Concessione abusiva di credito e risarcimento del danno da violazione di norme di condotta

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’approdo prima delle Riforme del 2005–2012 e poi del Codice della crisi. - 3. I principi dell’allerta nel Codice della Crisi. - 4. La creazione di una rete di monitoraggio e di impulso. - 5. Gli indicatori e gli indici della crisi. - 6. La crisi. - 7. Il coinvolgimento dei creditori pubblici qualificati. - 8. L’Organismo di composizione della crisi (Ocri). - 9. Le responsabilità degli organi societari. - 10. Lo sbocco del “processo” di allerta codicistico. - 11. Dalla composizione assistita alla composizione negoziata. - 12. L’allerta interna nella composizione negoziata. - 13. L’allerta esterna - 14. Conclusioni.

1. Premessa.

In un contesto socioeconomico come quello attuale, complesso e caratterizzato da una generalizzata recessione, la crisi dell’impresa da evento episodico è divenuta situazione endemica.

Di conseguenza, in prossimità della scadenza delle misure emergenziali assunte dal governo per rimediare alle falle che si erano improvvisamente aperte nel sistema delle attività produttive a causa del lock-down, disposto per favorire l’isolamento del virus[1], diveniva pressante l’esigenza di una disciplina concorsuale efficace ma “leggera” che potesse “invogliare” le attività economiche in crisi ad intraprendere tempestivamente una soluzione, preferibilmente negoziale, per mantenere la continuità diretta o indiretta[2]. Tale esigenza nasceva anche dalla convinzione che la “cassetta degli attrezzi”[3] a disposizione, ancorché nutrita, fosse inadeguata alle necessità emergenti dalla particolare quanto atipica situazione post-pandemica[4].

Così agli strumenti disciplinati nella vigente Legge fallimentare e a quelli contenuti nel testo di prossima vigenza – il Codice della crisi e dell’insolvenza (CCII) - se ne è aggiunto un altro, fortemente innovativo e, quindi, di notevole impatto sul sistema.

Per vero, già dal 2005 il nostro Ordinamento concorsuale procedeva verso nuovi orizzonti: dalla liquidazione sanzionatoria dell’imprenditore insolvente con disgregazione del complesso aziendale, avevamo assistito all’emersione e al radicamento dell’idea della continuità, possibile se l’impresa (o almeno l’azienda) è sana e, allora, utile non solo a conservare valori ma anche a soddisfare meglio i creditori.

Oggi l’Ordinamento – con il d.l. 118/2021 conv. nella L. 147/2021[5] - addita un nuovo percorso - “protetto” e guidato da un facilitatore - al termine del quale è disponibile un caleidoscopio di soluzioni, tra le quali può essere estratta quella più appagante[6].

Il recente approdo legislativo rivela che la crisi economica già in corso nel 2019 e aggravata dalla pandemia, ha indotto il Legislatore verso un ancor più nuovo approccio[7] con ribaltamenti di prospettiva, ulteriori e almeno parimenti rilevanti, rispetto a quelli provocati dalle riforme susseguitesi dal 2005 fino ad oggi. Muovendo dal principio (nel nostro Ordinamento tuttora inattaccabile[8]) del monopolio dell’iniziativa dell’imprenditore[9] (il d.l. 118 espunge il vocabolo debitore) viene, infatti, introdotto uno strumento (potenzialmente) stragiudiziale che può essere utilizzato in presenza di probabilità di crisi o di insolvenza e che è sussumibile in un nuovo particolare “setting”[10] , cioè in un particolare contenitore relazionale che costituisce il luogo sicuro in cui le parti, sedute al tavolo di una trattativa, giocano, secondo regole prestabilite, la partita della crisi.

Tipico di questo setting è che la trattativa viene facilitata e orientata da un esperto dotato di consolidata e specifica professionalità, - terzo, indipendente, imparziale e tenuto alla riservatezza - che accompagna le parti verso l’acquisizione e l’incremento della consapevolezza circa la situazione reale dell’impresa e il perseguimento dei possibili obbiettivi di risanamento.

Questo percorso, denominato di composizione negoziata, si caratterizza dunque per costituire il luogo delle trattative – un nuovo setting appunto[11] - che si svolgono mentre l’impresa prosegue fluidamente - facilitata nella gestione dalle disposizioni sui contratti[12] e dall’assenza di vincoli[13] - e che seguiranno il protocollo di sequenze disegnato dal decreto dirigenziale (28 settembre 2021).

Il legislatore mette, infatti, a disposizione uno strumento volontario e collocato (potenzialmente) fuori dalle aule di giustizia.  Soltanto l’imprenditore spontaneamente può avvalersi dello strumento quando risulti “ragionevolmente perseguibile” il risanamento dell’impresa senza avere il timore, in caso di insuccesso, di trovarsi al cospetto del PM e di avere un tracciato concorsuale ormai segnato e inevitabile.

La scelta che vorrebbe sortire un risparmio di tempo e di denaro è comunque coraggiosa, essendo una scommessa su correttezza, lealtà e responsabilità dei comportamenti tanto che in uno dei primi qualificati commenti è stato scritto che: “Se tanto possa bastare a sospingere l’imprenditore in affanno, ma pur sempre riottoso, sulla pista della negoziazione “vigilata” è presto per dirlo”[14].

Dinanzi a questo dubbio è nata l’idea di queste pagine: ripercorrere in sintesi le tappe che hanno portato alla disciplina codicistica dell’allerta, poi divenuta, appena scoppiata la pandemia, la causa principale del rinvio del Codice della crisi e quindi riemersa, dopo l’emanazione del d.l. 118/2021 e la sua conversione in legge (L. 147/2021), con la L. 233/2021 (che ha convertito il d.l. 152/2021 recante “Disposizioni urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose”, novellando l'originaria struttura della normativa con l'inserimento degli artt. 30 ter-30 sexies).

In attesa dell’entrata in vigore del Codice della crisi e in presenza di un rinvio al 31 dicembre 2023 dell’entrata in vigore del Titolo II, Parte I, (artt. da 12 a 25) che contengono tutta la disciplina delle procedure di allerta e di composizione assistita, il d.l. 152/2021 (conv. con modificazioni nella   L. 233/2021) fa tornare alla ribalta – probabilmente anticipando la versione del CCII al 16 maggio prossimo - un’allerta esterna, sia pure in versione soft, consistente nelle segnalazioni previste nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in capo ai creditori pubblici qualificati.

Probabilmente il legislatore è stato incalzato da una parte dalle critiche[15] per un rinvio che pareva significare la messa in soffitta del “cuore” del Codice, - l’allerta appunto - dall’altra dai dubbi di efficacia della spinta “gentile” che vorrebbe caratterizzare l’istituto della composizione negoziata, dall’altra ancora dal prossimo recepimento della Direttiva Insolvency che lega in una relazione simbiotica i quadri di ristrutturazione preventiva alla tempestività[16].

Come si configura l’allerta nella composizione negoziata? È stato abbandonato, con il rafforzamento dell’incidenza dell’organo di controllo sull’emersione tempestiva della crisi e con la reintroduzione delle segnalazioni dei creditori pubblici qualificati, il progetto impostato su una “spinta gentile”? Lo scritto tenta di rispondere a queste domande.

 

 

 

2. L’approdo prima delle Riforme del 2005 – 2012 e poi del Codice della crisi.

Già l’ondata riformatrice iniziata nel 2005 aveva scosso un ordinamento che era rimasto immobile per quasi sessant’anni mettendoci dinanzi al passaggio – da ritenersi mutamento epocale – “from a law of morality to a law of continuity”[17].

Nella consapevolezza che con la conservazione dell’impresa (o del solo complesso aziendale), se ancora viable[18], si potessero più efficacemente tutelare sia il coacervo di valori che questa rappresenta (posti di lavoro, produzione di ricchezza, sviluppo etc.) che lo stesso creditore, quel movimento riformatore abbandonava, infatti, l’impostazione sanzionatoria dell’insolvenza, conseguentemente attribuendo quella posizione di centralità fino ad allora detenuta dal fallimento agli strumenti giudiziali e stragiudiziali per la continuità.

La transizione è stata portata a compimento dal Codice della Crisi e dell’insolvenza che, espungendo il vocabolo fallimento e sostituendolo con liquidazione giudiziale, annulla la connotazione di disvalore con cui si additava all’insuccesso dell’attività imprenditoriale[19]. Questo, come la malattia e la morte dell’individuo, fa parte della “vita” dell’impresa e deve essere valutato dal creditore[20] fin dal momento in cui inizia un rapporto contrattuale, di modo che il momento dell’esteriorizzazione della crisi possa segnare l’apertura, non di conflitti e contrapposizioni, bensì di una collaborazione, melius di un solidarismo[21].

L’impostazione, tradotta nei comportamenti delle parti, può portare alla gestione sostenibile della crisi con un cambio, però, di prospettiva: da un’azione basata sul metodo autoptico (autopsia post mortem) a una basata sul real time action[22] che, muovendo dal bilancio dell’effettiva situazione in cui versa l’impresa e di una selezione attenta delle possibili soluzioni, possa soddisfare,  non solo le parti direttamente coinvolte, ma anche tutti gli stakeholder,  il tessuto economico produttivo e la comunità locale.

A tal fine è la stessa legge, - la riforma del 2019 - in una ponderazione degli interessi, che spinge a che imprenditore-debitore, creditori e stakeholder lavorino insieme su un piano di correttezza, trasparenza e buona fede per risolvere la crisi non solo nel modo meno dannoso per ciascuno (art. 4 CCI) ma anche trasformando la vicenda da terreno di conflitti insanabili a incontro delle parti per la concertazione della crisi[23].

Ciò, tuttavia, può avvenire se le parti non sono già logorate ed esasperate da una crisi ormai radicata. Lo rivelano i tanti insuccessi di operazioni in continuità determinati non dall’assenza o dall’inadeguatezza degli strumenti ma dal ritardo nel farvi ricorso.

Da questi deludenti risultati muove la cultura dell’approccio tempestivo alla crisi che, nonostante dubbi e anche dissensi[24], si incuneava nell’ultima riforma tra gli obbiettivi del legislatore.

Così, come punto di arrivo di un lungo percorso culturale, sociale e politico[25], accertata la “scarsa capacità delle imprese italiane – soprattutto le medie o piccole imprese - di promuovere autonomamente processi di ristrutturazione precoce, sia a causa di un qualche personalismo autoreferenziale dell’imprenditore, sia per la cronica debolezza degli assetti organizzativi dell’impresa, privi di adeguati strumenti di monitoraggio e di pianificazione anche a breve termine”^[26],  il Codice della Crisi e dell’insolvenza[27] introduceva la disciplina a “maglie strette”[28] degli “Strumenti di allerta” e del “Procedimento di composizione assistita”, che avrebbero dovuto entrare in vigore il 15 agosto 2020[29].

Assistevamo, dunque, a una nuova transizione: dalla law of continuity alla law of timelinessche imponeuna spinta (più o meno gentile[30]) verso un sollecito recepimento dei primi, anche labili, segnali di crisi per porre in essere interventi efficaci ed efficienti sull’azienda e sull’impresa in funzione della continuità[31].

Entra (finalmente) in giuoco la tempestività come chiave di successo per una soluzione soddisfacente per tutti gli attori grazie a un investimento imposto non solo all’imprenditore ma anche al creditore.

Devono, infatti, “mettersi in giuoco”: il primo come imprenditore, lasciando da parte la reticenza, e il secondo come creditore, abbandonando atteggiamenti opportunistici finalizzati esclusivamente alla protezione dell’interesse individuale per il conseguimento del proprio tornaconto. Oggi il creditore, per gli interessi che ha nel mercato e, spesso, nello stesso settore di attività dell’impresa in crisi, non può permanere nel ruolo di mero antagonista del debitore, assumendo piuttosto una posizione di interlocutore, prima nella sollecitazione per l’accesso ad uno strumento compositivo e, dopo, nella redazione di un piano all’interno del quale i variegati interessi di tutti gli stakeholder trovino un’armonica e, quindi, sostenibile composizione.

In una crisi le relazioni devono, infatti, essere "rinegoziate", la situazione imponendo un cambio di ruolo ai soggetti direttamente o indirettamente colpiti.

Tali innovazioni, del resto, giungevano insieme agli input dell’Unione Europea[32] che prima aveva fatto conoscere il suo pensiero con la Raccomandazione della Commissione Europea 12 marzo 2014 n. 135 (Su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza)^[33], poi con il Regolamento UE 848/2015 che ha sostituito il Reg. 1346/2000 (sui procedimenti d’insolvenza)^[34] e, da ultimo, con la Direttiva UE 2019/1023 (Riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, e che modifica la direttiva 2012/30/UE )^[35].

L’idea espressa nel 2014 dalla Commissione Europea che soltanto iniziative prese ai primi segnali di pericolo d’insolvenza possano condurre al successo, diminuendo i costi – vuoi del risanamento vuoi del processo – e velocizzando il ritorno all’equilibrio finanziario, veniva approfondita dalla Direttiva Insolvency. Quest’ultima assume l’allerta quale meccanismo sul quale costruire una rinnovata cultura della crisi privilegiando la continuità[36] o almeno consentendo, nei casi in cui questa non sia possibile, un accesso rapido ed agevole ad una procedura liquidativa, spogliata di ogni retaggio scriminatorio e indirizzata verso la discharge per una new fresh start[37].

La Direttiva muove da un sistema di allerta precoce (art.3) da declinarsi in meccanismi che scattino al momento del verificarsi di inadempimenti; con consulenza fornita da organizzazioni pubbliche e private; con incentivi per i creditori che collaborino; con strutture informative accessibili, anche a tutela dei lavoratori per i quali gli Stati possono creare supporti per valutare la situazione economica del debitore[38]. I meccanismi previsti sono svariati ma la Direttiva “li pretende di matrice essenzialmente volontaria”[39].

Si staglia all’orizzonte in primis un dovere per l’imprenditore (e per i dirigenti, art. 5 lett. b): precisamente l’obbligo di attivare un procedimento tempestivo di preinsolvenza per evitare la decozione. Tale dovere assume i connotati di una specificazione della due diligence che comporta la gestione corretta dell’impresa.

È in giuoco il confronto tra interesse dell’impresa alla riservatezza di notizie che possono nuocerle; interesse/diritto dell’imprenditore a scegliere quando e come affrontare la crisi; interesse degli stakeholders a non vedersi appesantiti oltre misura dai riflessi negativi della crisi.

Il legislatore Europeo vuole richiamare i principali protagonisti di una crisi – gestori, controllori e creditori - alle loro responsabilità e a tal fine utilizza strumenti diversamente affilati, collocati all’interno della fucina del sistema di Allerta. Nell’intento di agevolare la composizione della crisi, il Legislatore, inoltre, prevede “servizi di consulenza forniti da organizzazioni pubbliche o private” (art. 3, par.2, lett.b).

Quest’ultima previsione potrebbe richiamarci alla mente le disposizioni del Codice della Crisi in tema di OCRI (infra, par. 8), Organismo di composizione della crisi operante all’interno dell’allerta e deputato a ricoprire varie funzioni di diversa natura: da quella di recettore di notizie di crisi; a quella di facilitatore; sollecitatore; advisor; attestatore. Probabilmente, però, l’intendimento del Legislatore Europeo è diverso rispetto a quello del nostro Legislatore: quello cioè di limitare la funzione di un soggetto, espressione di organizzazioni pubbliche o private, a quella di consulente dell’imprenditore senza invece consegnare nelle sue mani un insieme di funzioni, costringendo nel contempo il debitore ad avvalersene.

Per quanto riguarda i segnali interni la Direttiva pare voler dire che questi non devono costituire un piano inclinato verso la pubblicità negativa dell’impresa bensì un momento in cui raccogliere informazioni consigliando o inducendo a comportamenti necessari/dovuti.

Il sistema si immagina composito e multilivello. La informazione è la pietra angolare della Direttiva, la quale ripartisce, per quanto riguarda l’allerta, gli oneri di comunicazione tra debitore-contabili-autorità fiscali e di sicurezza sociale. Destinatari delle informazioni devono essere soprattutto il debitore e i rappresentanti dei lavoratori. Questi ultimi – e la previsione conferma la visione sociale che il legislatore unionale vuole consegnare agli Stati membri – possono essere anche supportati, probabilmente dagli stessi organismi che forniscono consulenza, nella valutazione dello stato dell’impresa al fine di una più consapevole e informata contrattazione.

Dalla lettura dell’art. 3 della Direttiva ricaviamo però la percezione di un approccio all’allerta quasi di soft law. Nessun cenno a Giudici o Tribunali. Piuttosto un invito ad un’assunzione tempestiva di consapevolezza “attiva”, attraverso strumenti c.d. di allerta interna e di assistenza al debitore[40]. “Essa non ha invece lo scopo di forzare la mano al debitore rivelando la sua crisi anche a terzi”^[41].

Sulla scia unionale (precisamente della proposta di Direttiva[42], atteso che la Direttiva è stata emanata successivamente al Codice della crisi), ma con piglio ben più “hard”, la disciplina delle misure di allerta^[43] - elaborata in prima battuta dai lavori della Commissione Rordorf e redatta poi secondo i principi contenuti nella L. delega 155/2017 - viene introdotta nel CCII del quale costituisce l’asse portante[44].

 

3. I principi dell’allerta nel Codice della Crisi

Con gli artt. 12-15 del Codice della crisi^[45]  fa, dunque, ingresso nel nostro Ordinamento un “sistema di allerta” che costituisce un sensibile cambiamento per tutte le imprese: piccole - “compatibilmente con la loro struttura organizzativa” -, medie, imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa con esclusione delle grandi imprese, dei grandi gruppi, delle s.p.a. con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevantee di quelle quotate in sistemi multilaterali di negoziazione, soggetti ad autorizzazione della Consob^[46].

La disciplina dell’allerta codicistica è in linea con la cultura del momento che, a fronte dell’insuccesso di molte procedure preventive - perché tutti i tentativi di spingere le imprese verso un outing tempestivo erano risultati vani - avendo  partorito una totale sfiducia verso comportamenti virtuosi, spingeva verso una disciplina che, senza attribuire l’iniziativa per la domanda di una procedura preventiva ai creditori, in presenza di segnali di pericolo di insolvenza, immettesse l’impresa anche obtorto collo in un terreno  che la facesse approdare o a una soluzione o al fallimento. 

Per comprenderne l’impalcatura è necessario leggerla partendo dagli artt. 3 e 4, nei quali il Codice della crisi fissa i doveri – i comportamenti – che debitore e creditori, nell’ambito della tutela dei propri diritti, devono tenere e precisamente il primo con riferimento all’organizzazione dell’attività ed entrambi rispetto alla gestione della crisi[47].

Per rendere effettiva la tempestività l’art. 3 pone, come strumento di vertice, l’organizzazione interna dell’impresa, mentre l’art. 4 inserisce, quali valvole di sicurezza del sistema, i canoni civilistici comportamentali – buona fede e correttezza – declinandoli in un onere informativo completo, veritiero, trasparente  e funzionale allo strumento concorsuale prescelto e in un dovere di “iniziativa/azione” rapida e funzionale alla realizzazione dell’obbiettivo di regolamentazione della crisi nell’interesse “prioritario” dei creditori. Nessuno dei requisiti, sopra citati, ai quali il comportamento delle parti deve rispondere deve ritorcersi a pregiudizio né del debitore, né dei creditori.

La tempestività non è compatibile con iniziative affrettate o abusive^[48]; l’informazione non può risolversi in un pregiudizio per l’impresa, diffondendo i creditori le notizie apprese in via riservata; la riservatezza – che peraltro costituisce uno dei punti nodali del Codice della crisi^[49] - non deve condurre al rifiuto di condivisione di dati importanti; la collaborazione con le autorità non deve significare “accanimento”. Insomma, ciascuna delle parti deve operare all’interno dei binari della buona fede e della correttezza, debitore e creditori dovendo avere come obbiettivo la tutela prioritaria del credito e dell’impresa, nella consapevolezza che il danneggiamento dell’uno determina un danno per l’altra e viceversa.

All’interno di questo solco, si staglia all’orizzonte per l’imprenditore il dovere “princeps” o, come è stato scritto[50],“l’elemento cromosomico dell’allerta”: l’attivazione di un procedimento tempestivo di preinsolvenza.

Tale dovere assume i connotati di una specificazione della due diligence che comporta la gestione corretta dell’impresa. Siamo dinanzi a un comportamento imposto dalla legge a chi gestisce e che deve fare i conti con la business judgement rule riconosciuta nella fase “sana” dell’impresa^[51].

Se non si può evitare – come gli aziendalisti ci insegnano[52] – che un’impresa vada in crisi, si può in molti casi evitare la sua distruzione favorendo una ristrutturazione precoce[53]. Come? L’idea di fondo che anima il Legislatore si dipana attorno alla predisposizione di un monitoraggio continuo sia sui risultati di gestione – al quale non sfugge neppure (ai sensi dell’art. 3 CCII) l’imprenditore individuale -, sia sull’adempimento delle obbligazioni,  per il quale è previsto il coinvolgimento di soggetti interni ed esterni^[54] che, dotati di informazioni rilevanti circa l’esistenza di uno stato di disagio, finanziario o economico, dell’impresa inducano verso l’assunzione di decisioni tempestive per risolverlo. In effetti – come è stato scritto – siamo dinanzi a “una valutazione dello strumentario giuridico da adottare per la tutela dei creditori condotta con gli occhiali dell’utilità pratica e della ragionevolezza economica delle soluzioni, anziché con quelli della necessaria fedeltà a modelli giurisdizionali tradizionali”^[55].

 

4. La creazione di una rete di monitoraggio e di impulso.

Con il CCII assistiamo alla creazione, ora in tutte le imprese - individuali societarie, commerciali e no, e anche in quelle non formalmente imprenditoriali (associazioni, fondazioni e consorzi che esercitano un’impresa)[56], - diuna rete di monitoraggio per l’esatta e immediata rilevazione dei segnali di crisi[57] e di conseguente impulso per l’assunzione di rapide decisioni sul metodo per superare le difficoltà. Si tratta di “una crescita culturale”[58], di un metodo, per seguire le vicende della gestione e delle obbligazioni in corso, che non è lasciato alla discrezionalità né dell’imprenditore, né dei creditori (in particolare dei creditori pubblici qualificati) perché è ad essi imposto.

Agli organi interni dell’impresa, - e in primis agli amministratori - sui quali  incombe – essendo “il cuore della funzione gestoria”[59] - la creazione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati^[60] e il monitoraggio  incessante sulla loro conformazione e funzione nonché sulla plastica permanente corrispondenza alla dimensione e alle esigenze gestionali, spetta il compito di cogliere ogni sintomo di malfunzionamento, di disagio economico, finanziario o patrimoniale, mentre ai creditori qualificati, quali soggetti esterni ma pur collegati all’attività, vigilando sullo stato delle obbligazioni facenti capo all’impresa, spetta quello di denunciare tempestivamente agli amministratori ritardi significativi negli adempimenti^[61] provocando una loro attivazione.

La rete ha però l’ulteriore funzione di impulso – che costituisce in definitiva l’essenza dell’allerta – dovendo l’organo amministrativo, recepite le segnalazioni, attivarsi immediatamente e, allora, scegliere il percorso ritenuto più adeguato alla dimensione e natura della crisi, altrimenti innescandosi un meccanismo che spingerà l’impresa verso una composizione assistita “indotta” o, altrimenti, verso la liquidazione giudiziale per la quale anche l’organo di controllo detiene la legittimazione alla richiesta.

L’istituzione del sistema di allerta non comporta, quindi, soltanto prescrizioni, organizzative e comportamentali, alle quali l’impresa debba attenersi una volta emersi alcuni segnali di difficoltà.

L’impostazione del CCII è molto più elaborata muovendo da un palinsesto che, a prescindere dalla situazione nella quale l’impresa potrà trovarsi durante la sua vita, deve partire da una base organizzativa (l’assetto) stabilmente adeguata vuoi per la gestione corrente, vuoi per intercettare senza ritardi la crisi. L’imprenditore, sia esso individuale o collettivo, deve continuativamente monitorare lo stato dell’impresa, e al fine deve organizzare il processo di rilevamento.

Se l’assunzione di misure per seguire l’andamento dell’impresa, e quindi anche dell’emersione della crisi, costituisce obbligo rilevabile già dalla disciplina civilistica dell’impresa – a tal fine non è inutile ricordare che l’impresa è attività economica organizzata – il CCII interviene (art. 3 e 12) a specificare questa base normativa con l’indicazione: 1) degli amministratori come organo sul quale grava l’istituzione degli assetti e la valutazione costante dell’equilibrio finanziario; 2) dei sindaci e dei revisori come organi di controllo (art. 14 CCII) sui quali ricade, in primo luogo, la verifica continua: a) del corretto espletamento degli obblighi di cui sopra da parte degli amministratori; b) della sussistenza dell’equilibrio economico-finanziario, del prevedibile andamento della gestione e dell’assunzione delle misure idonee da parte dell’organo amministrativo e, in secondo luogo, c) l’obbligo di segnalazione agli stessi amministratori dei rilevati fondati indizi di crisi affinché assumano le misure necessarie e il collegato riconoscimento della legittimazione all’iniziativa per la richiesta della liquidazione giudiziale.

Non è, così, sufficiente predisporre assetti adeguati e, neppure, monitorare sull’andamento gestionale, essendo queste due fasi propedeutiche e inscindibilmente legate all’assunzione di iniziative idonee a rimuovere la crisi salvaguardando la continuità aziendale.

Di conseguenza, il CCII introduce, innanzi tutto, rilevanti modifiche al Codice Civile (art. 2086). In primo piano vi è, così, l’obbligo - che si dirige all’imprenditore in quanto tale e non in quanto debitore - di adottare assetti organizzativi^[62], amministrativi e contabili^[63]  (art. 12, comma 1, CCII e art. 2086 c.c.) adeguati a monitorare, ed eventualmente, rilevare situazioni patologiche che potrebbero sfociare anche nella crisi dell’impresa.

Fulcro di questa parte della disciplina diventa l’art. 2086 - la cui rubrica è stata peraltro ridenominata da “Direzione e gerarchia dell’impresa” a “Gestione dell’impresa” - che da mera regola “gerarchica” dell’imprenditore individuale (qual è oggi) diventa il parametro di riferimento per tutte le imprese, anche societarie, in ordine all’approntamento del più adeguato assetto organizzativo allo scopo di rilevare precocemente i segnali di crisi e di porvi tempestivo rimedio^[64]. In particolare, è un dovere che ricade sull’organo amministrativo (art. 375)^[65] perciò responsabile sia verso la stessa impresa che verso tutti gli stakeholder.

Tutti i processi organizzativi, amministrativi e contabili devono essere documentati in modo da offrire: 1) informazione completa circa le modalità operative delle attività svolte; 2) trasparenza sui ruoli di coloro che operano a monte e a valle, evitando la personalizzazione delle modalità operative di chi interviene nel processo; 3) chiarezza circa il sistema di responsabilità (in primis relativa al processo stesso).

Segnalo che la regola di dotarsi di un adeguato assetto organizzativo già regge l’intera disciplina delle s.p.a. (v. art. 2381, comma 5), essendo espressione del generale principio di corretta amministrazione (art. 2381, comma 3), valevole per tutte le forme gestorie.

La creazione di un adeguato assetto non solo organizzativo, ma anche amministrativo e contabile costituisce il primo step verso una tempestiva allerta.

Non vi è, però, un modello di assetto organizzativo valido e applicabile a ogni impresa. Sarà lo statuto e poi l’intervento degli organi gestori competenti a deciderne i profili plasmandoli alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Deve trattarsi di assetti funzionali non solo ad una coerente gestione attiva ma anche al monitoraggio continuo sulla prospettiva di continuità e alla rilevazione delle difficoltà finanziarie e/o economiche che possono insorgere in un qualsiasi momento della vita dell’impresa.

Sul tema della adeguatezza degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi entra lo Schema di d.lgs. per la modifica del CCII in recepimento della Direttiva Insolvency fornendo un contenuto funzionale all’apparato – composto da misure e assetti (art. 2 che sostituisce l’art. 3 CCII) - per cogliere i primi segnali di crisi. Mentre le misure rinviano a un facere dell’imprenditore individuale senza specificazione di contenuto – non si vuole appesantire l’organizzazione e i costi di una struttura individuale - ma comunque con indicazioni di funzionalità, gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili competono all’imprenditore collettivo.

In ogni modo, come dicevo, sia le misure che gli assetti devono essere in grado, in primo luogo, di rilevare per tempo gli “squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario”. Tale rilevazione deve però essere interpretata tenendo conto delle caratteristiche dell’attività svolta (la dimensione, il settore di mercato interno e internazionale e l’oggetto). In secondo luogo, misure e assetti devono consentire il monitoraggio (e quindi la verifica) della non sostenibilità dei debiti e l’assenza di continuità aziendale per i dodici mesi successivi nonché specifici segnali di allarme (debiti e esposizioni di cui diremo). Da ultimo le misure e gli assetti devono essere collettori di informazioni che possano essere prontamente estratte per seguire la lista di controllo ed effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento.

Come dicevo, gli indicatori vengono sostituiti dai “segnali di allarme”, luci rosse alla cui accensione devono essere “interpretate” per assumere le idonee iniziative. Misure e assetti hanno tra i banchi di prova per testare la loro idoneità e adeguatezza questi segnali di allarme. Si riveleranno all’altezza del loro compito se riusciranno a captarli prontamente.

Tali segnali hanno ad oggetto debiti con particolare valenza sociale o imprenditoriale e esposizioni verso creditori qualificati.

Si tratta di “debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni” o di “debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti”.

Le esposizioni considerate sono quelle “nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento totale delle esposizioni”.

L’operato degli amministratori (anche) rispetto a queste incombenze è posto sotto l’osservazione degli organi di controllo che diventa – pena una sanzione per omesso intervento – il primo pungolatore dell’organo gestorio giungendo a poter assumere funzione interlocutoria (in particolare con l’Organismo di gestione della crisi - OCRI) o addirittura attiva rispetto all’iniziativa per la liquidazione giudiziale.

Siccome la crisi sta sempre “dietro l’angolo”, la legge impone di squadrare la governance in prospettiva, predisponendola alla rilevazione e all’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi e il recupero della concorrenzialità. Così procedendo il diritto societario viene saldato con il diritto della crisi.

Lo stesso obbligo, in punto di monitoraggio e non di predisposizione e cura, ricade già oggi sul collegio sindacale in base al chiaro disposto dell’art. 2403 (“vigila… sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamento”).

Su quale filo si muove il Collegio sindacale? Sui principi di revisione per quanto concerne la verifica della tenuta della contabilità; sui Principi di comportamento che il Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti ed Esperti contabili (n.11) hanno tracciato in relazione ai comportamenti che i sindaci delle società non quotate devono assumere nelle situazioni di crisi; sul principio contabile nazionale OIC 6 che mette l’accento sulla centralità di una compiuta informativa di bilancio nell’ambito di operazioni finalizzate alla ristrutturazione dei debiti^[66].

L’art. 14 del CCII lo ribadisce prevedendo l’obbligo a carico degli Organi di controllo societario e della società di revisione, “ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni (…) di verificare che l’Organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi”.

In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie, i predetti soggetti informano senza indugio l’Organismo di composizione della crisi d’impresa (OCRI) (art. 14, co.2, CCII).

Quando scatti questa situazione, vuoi i sindaci, vuoi i revisori sono esonerati dall’obbligo di segretezza. Il d.lgs. 147/2020 ha, così, integrato l’art. 14 CCII, aggiungendo un capoverso al II comma: l’informazione e il coordinamento dell’azione devono cedere dinanzi al riserbo disponendo che quale dei due organi di controllo (sindaci o revisori) effettui la segnalazione agli amministratori deve tempestivamente informare l’altro per evitare, appunto, il rischio di una doppia segnalazione.

 

5. Gli indicatori e gli indicidella crisi.

Alla previsione circa l’obbligo di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati si collegano gli “Indicatori della crisi” di cui al 1° comma dell’art. 13.  Questi consistono in squilibri di natura finanziaria, reddituale o patrimoniale, - parametrati alle peculiari caratteristiche dell’impresa nonché alla data di costituzione e di inizio dell’attività - che rivelano la non sostenibilità della debitoria (la norma parla di “ritardi reiterati e significativi”) per almeno i sei mesi successivi e l’assenza di prospettive di continuità  aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi[67]. Per “cogliere e misurare” la crisi giuocano un ruolo essenziale “gli indici”:tra questi assumono peculiare importanza quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che possono essere generati dall’impresa e l’inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli dei terzi.

Essi consentono di percepire in tempo utile l’emersione della crisi e, quindi, assumendo tempestivamente le misure idonee, di preservare le imprese in difficoltà dall’insolven­za che potrebbe svilupparsi nei successivi sei mesi se non fossero assunti correttivi.

A ciascun personaggio della crisi propri indicatori. Il legislatore vuole coinvolgere i principali protagonisti di una crisi e a tal fine utilizza strumenti diversamente affilati, collocati all’interno della fucina del sistema di Allerta. Così ai gestori, controllori e creditori spettano strumenti rilevatori di tipo e natura diversi.

Essi consistono (secondo le indicazioni dell’art. 13, comma 1) in situazioni sintomatiche di una crisi e sono identificati dal CNDCEC: a) nell’assenza della sostenibilità del debito nei successivi sei mesi; b) nel pregiudizio per la continuità aziendale nell’esercizio in corso o quanto meno per i sei mesi di durata residua; c) nella presenza di ritardi reiterati e significativi nei pagamenti, avendo anche riguardo ai limiti posti ai fini delle misure premiali dall’art. 24 CCI^[68]. 

Perché l’attività di monitoraggio sia efficace occorre però determinare la casistica di fattori (indici e coefficienti) quali-quantitativi da monitorare, idonei a far emergere i sintomi di una eventuale crisi e/o la perdita della continuità aziendale.

Per le piccole-medie imprese soltanto, - nelle quali i soci non devono interferire sull’assetto organizzativo - è consentita una minore formalizzazione degli assetti organizzativi sia in termini numerici che in considerazione della tipologia di attività e quantità di persone coinvolte.

Tali indici e coefficienti – la cui elaborazione, rispettosa delle diverse tipologie di imprese, con cadenza almeno triennale, è affidata al Consiglio nazionale Dottori commercialisti e esperti contabili - hanno, così, la funzione di anticipare l’intervento sulla impresa in crisi, ma non ancora insolvente.

Nel settembre 2019 il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili ha reso noto un documento contenente una prima elaborazione degli indicatori di squilibri economici, patrimoniali e finanziari^[69].

In esso risultano:

1) il patrimonio netto negativo;

2) il Debt service coverage ratio (DSCR) che esprime la sostenibilità a sei mesi dei debiti, tenendo conto del rapporto tra flussi di cassa in uscita per pagamento di debiti bancari e in entrataal netto delle imposte a sei mesi;

3)l’indice di sostenibilità degli oneri finanziari in termini di rapporto tra gli oneri 
finanziari ed il fatturato;

4) l’indice di adeguatezza patrimoniale, in termini di rapporto tra patrimonio netto e debiti totali;

5) l’indice di ritorno liquido dell’attivo, in termini di rapporto da cash flow e attivo;

6) l’indice di liquidità, in termini di rapporto tra attività a breve termine e passivo a breve termine;

7) l’indice di indebitamento previdenziale e tributario, in termini di rapporto tra l’indebitamento previdenziale e tributario e l’attivo.

Vengono quindi elaborati indici specifici: 1) per le imprese costituite da meno di due anni (ove si considera il solo patrimonio netto negativo); 2) per le imprese in liquidazione (viene considerato il «rapporto tra il valore di realizzo dell’attivo liquidabile e il debito complessivo della società», oltre che alla «presenza di reiterati e significativi ritardi nei pagamenti o di un DSCR inferiore ad 1»); 3) per le start-up e le PMI innovative (essendo presente un alto profilo di rischio, viene adottato il ricorso al DSCR tenendo conto del «fabbisogno finanziario minimo per la prosecuzione dell’attività di studio e sviluppo del progetto») e, infine, 4) per le cooperative ed i consorzi.

In ogni modo il CCII riconosce l’autonomia della singola impresa che ben può discostarsi dagli indicatori elaborati dal CNDCEC per adottare quelli che ritenga più conformi alle proprie dimensioni e peculiarità purché vi sia l’attestazione di un professionista indipendente e ne sia fatta menzione nella nota integrativa al bilancio. Tale attestazione allegata al bilancio non deve essere rinnovata annualmente - a meno che i parametri standardizzati non risultino inattuali fin da subito[70] perché la norma (art. 13), incisa dal d. Lgs. n. 147/2020, prevede che produca i propri effetti non solo per l'esercizio successivo a quello al quale il documento contabile si riferisce (come la lettera della legge potrebbe indurre a pensare), ma “a decorrere dall'esercizio successivo”. Per quanto ovvio l'attestazione dovrà essere rinnovata in presenza di un cambiamento delle circostanze virgola per cui essa risulti adeguata allo scopo.

 

6. La crisi.

L’individuazione del momento in cui l’impresa entra in crisi e la definizione di tale concetto diventano necessarie per assicurare l’efficace operatività pratica dell’istituto di allerta (l’art.14, I co., CCII fa riferimento ai “fondati indizi di crisi”) ^[71].

L’accesso a uno degli strumenti (compositivi e liquidativi) disciplinati dal CCII suppone l’esistenza o di uno stato di crisi, inteso quale “squilibrio economico finanziario che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate” (art. 2, comma 1, lett. a)[72]  o di uno stato d’insolvenza, che vede come sua espressione inequivocabile l’ impotenza irreversibile a far fronte alle obbligazioni, secondo la sedimentata definizione dell’art. 5 l.fall. ripresa pedissequamente dall’ art. 2, comma 1, lett. b), CCII.

Di quale crisi deve trattarsi? Sappiamo, infatti, che la crisi, sotto il profilo strettamente terminologico corrisponde a una perturbazione o improvvisa modificazione di un’attività economica organizzata, prodotta da possibili molteplici cause, concomitanti o meno, ora interne al singolo organismo, ora esterne, ma in ogni caso capaci di minarne l’esistenza o la continuità.

Diversa può essere la causa della crisi, diverso può essere il settore in cui si manifesta, diversa può esserne la dimensione, diversi i suoi stadi. La crisi è, infatti, un fenomeno economico a fattori variabili: può essere esogena o endogena, a seconda che la sua matrice sia rinvenibile principalmente all’esterno (nel sistema d’imprese, nella contingenza politico-economica nazionale o anche internazionale, ecc.) o, invece, all’interno dell’impresa; può essere finanziaria o economica, a seconda che sveli una problematica relativa soltanto ai rapporti di debito credito o, invece, investa la stessa collocazione dell’impresa sul mercato; può essere reversibile o irreversibile, a seconda della prognosi che può essere formulata, una volta compiuta l’analisi sulla situazione economica e su quella finanziaria dell’organismo produttivo.

Mentre sul piano economico si può avere crisi anche quando l’equilibrio relativo ad uno dei diversi referenti dell’attività (lavoratori, finanziatori, fornitori, ecc.) si interrompe, sia pure soltanto momentaneamente, sul piano giuridico la crisi trova attenzione da parte del legislatore – almeno fino ad oggi – quando si manifesta, mostrando l’impresa in una situazione d’impotenza rispetto ai creditori. Non si tratta più, in questo caso, di una crisi nell’impresa, ma di crisi dell’impresa, la fattispecie ponendo allora problemi di sopravvivenza della stessa attività.

Fino ad oggi la legge non definiva lo stato di crisi che allora poteva identificarsi anche con lo stato d’insolvenza (come la stessa norma stabilisce all’art. 160 l. fall. ultimo comma), oppure risolversi in una crisi di liquidità o, invece, in una crisi economica.

Alla luce di tale vaghezza era consentito l’utilizzo degli strumenti, che si basano su questo presupposto oggettivo, a imprese che si trovavano in momenti e situazioni differenti di crisi, più o meno radicata, più o meno grave, sicuramente a varia tipologia. Il legislatore aveva posto come presupposto oggettivo, infatti, un “contenitore” capace di comprendere situazioni diverse per gravità e natura. Crisi non sarebbe, così, identificabile in via esclusiva né con “stato d’insolvenza”, né con “temporanea difficoltà” perché essa comprenderebbe tali stati senza, tuttavia, esaurirsi in essi.

 In questo contenitore rappresentato dalla “crisi”, trovava spazio anche il pericolo d’insolvenza che costituisce l’unica situazione a fronte della quale l’introduzione di una procedura preventiva sarebbe veramente tempestiva. Il tutto, fino a ieri, era rimesso all’imprenditore che, conoscendo, prima e meglio di chiunque altro, la situazione della sua impresa, poteva decidere quando intervenire e come intervenire (dal piano attestato, all’accordo di ristrutturazione, al concordato preventivo, tutti gli strumenti concorsuali compositivi erano e sono nell’esclusiva disponibilità dell’imprenditore) a meno non vi fosse insolvenza irreversibile che, impattando sull’utilità sociale, apre alla legittimazione anche di soggetti diversi per la domanda della procedura liquidativa satisfattiva.

Il legislatore non aveva affrontato ancora l’individuazione di indici segnaletici della presenza di una situazione di squilibrio economico-finanziario investendo, in queste ipotesi, gli organi di controllo di una funzione attiva di stimolo e di iniziativa, né aveva ampliato il ruolo dei creditori – almeno di quelli aventi particolare collocazione sociale.

Con l’introduzione del sistema di allerta, l’idea (centrale) pareva essere quella di volere stimolare l’impresa verso uno strumento per la continuità ad uno stadio in cui vi fosse al più il pericolo d’insolvenza.

L’esordio della definizione (art. 2, comma 1, lett. a), CCII) si riferisce, però, a uno stato di “tensione” che tuttavia non si declina esclusivamente sul piano finanziario agganciandosi invece a una difficoltà economica che potrebbe essere la causa di un prospettico declino dell’impresa. La seconda parte della definizione da ragione di questa interpretazione perché introduce un’immagine di manifestazione di stato d’insolvenza - conservando la descrizione del Legislatore del 1942^[73], -quale quella che si esprime nell’incapacità a far fronte agli impegni assunti vista la difficoltà economica dell’impresa e, conseguentemente, l’inadeguatezza dei flussi di cassa. In realtà allora la nozione di crisi introdotta dal Codice e che costituisce la molla dell’allerta, vede come sua componente – esattamente come recita l’ultimo comma dell’art. 160 l.fall. – lo stato d’insolvenza. L’immagine che esce dalla definizione di stato di crisi è, dunque, quella di un’impresa sull’orlo dell’insolvenza, di questa sussistendo tutti gli elementi.

Se già sotto questo aspetto pare poter scricchiolare l’efficacia dello strumento dell’allerta, dove il legislatore conferma l’impostazione e con la fissazione degli indicatori della crisi, ponendoci di fatto dinanzi a situazioni sintomatiche dello stato d’insolvenza. Dinanzi a questa scelta pare sgretolarsi di colpo il target della tempestività[74].           

       Lo schema di d.lgs. per la modifica del CCII in attuazione della Direttiva Insolvency (art. 1, intervenendo sull’art. 2, comma 1, del CCII) non “nomina” più la crisi “stato di difficoltà economico-finanziaria”. La crisi è uno stato “particolare” del debitore. Si manifesta quando in prospettiva i flussi di cassa si rivelano inadeguati a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi. In questa ottica, l’incapacità ad adempiere con quanto l’impresa produce - prospetticamente valutata in un arco temporale di dodici mesi - rivela una probabilità d’insolvenza. I debiti, le esposizioni nei confronti di banche e intermediari finanziari e le esposizioni debitorie nei confronti dei creduitori pubblici qualificati vengono assunti come indicatori significativi della crisi (“segnali di allarme” ex art. 3 dello Schema di d.lgs.).

In questa nozione di crisi viene calata la disciplina dei quadri di ristrutturazione preventiva.

 

7. Il coinvolgimento dei creditori pubblici qualificati.

Anche i creditori – come dicevo – sono coinvolti perché diano il loro contributo all’emersione tempestiva della crisi. Non tutti però sono chiamati a un impegno di monitoraggio e di disclosure: soltanto certi selezionati creditori qualificati devono attivarsi e in presenza del perdurare di inadempimenti di importo rilevante[75].

Tra questi rientrano l‘Agenzia delle Entrate, l’Istituto nazionale della previdenza sociale e l’Agente della Riscossione che hanno l’obbligo, per i primi due soggetti a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari, per il terzo a pena di inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione, di segnalare[76]  al  debitore che l’esposizione debitoria ha superato l’importo rilevante per come individuato dalla legge.

Se entro novanta giorni dalla ricezione dell’avviso egli non avrà estinto o altrimenti regolarizzato per intero il proprio debito con le modalità previste dalla legge o non avrà presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza, essi ne faranno segnalazione all’OCRI (Organismo di Composizione della Crisi di Impresa).

Tali soggetti si muovono sulla base di elementi da monitorare e di soglie di attenzione. Oggetto del loro monitoraggio è il livello di indebitamento dell’impresa (di tutte le imprese) sul quale devono informare imprenditori, organi di gestione e di controllo^[77]. La segnalazione è, nel primo stadio, all’interno dell’impresa per passare, in difetto di attivazione dell’organo deputato a gestire anche la crisi, a comunicare la situazione di inadempienza grave all’OCRI.

Si tratta di un obbligo di avviso e segnalazione particolarmente incisivo - “un detonatore inedito”[78] che determina in caso di inosservanza una sanzione per il creditore - con il quale il Legislatore del Codice della crisi intendeva costruire “una solidarietà per raggiungere un risultato utile per le parti e per tutti gli stakeholder”[79].

In questo senso il ruolo dei creditori pubblici qualificati riveste importanza estrema per due motivi. In primo luogo, è noto che le imprese dinanzi alle prime difficoltà si finanziano sospendendo i pagamenti dovuti nei confronti di questi enti che così nelle procedure vantano per lo più importi cospicui. In secondo luogo, sia la natura che l’oggetto della loro attività che li investe di una funzione socialmente rilevante, impongono una loro contributo attivo nell’emersione tempestiva della crisi.

Come si può interpretare il coinvolgimento dei creditori? Con l’allerta il creditore può spingere il debitore verso una scelta tempestiva della migliore soluzione poiché "il debitore in uno stato di insolvenza ha uno stimolo economico ad adottare decisioni che non si allineano con l’obiettivo di mantenere il valore dell’organizzazione"^[80].

Il coinvolgimento dei creditori, come il sistema dell’allerta in generale, può essere considerato, da un lato, come uno strumento in qualche modo coercitivo della volontà dell’imprenditore, “avventurandosi sui sentieri impervi della difficile convivenza tra libertà d’impresa e tutela degli interessi collettivi”^[81]. Dall’altro lato però il Codice della crisi intende prendere posizione anche nei confronti degli stessi creditori, cercando di colpire la loro usuale inerzia o comunque ritardo “con cui tutelano in sede giurisdizionale il proprio credito -come attestato: da un lato, dagli importi milionari dei crediti per i quali questi si insinuano nei passivi dei fallimenti; dall’altro, dalla (quasi) assenza di istanze di fallimento proposte da tali soggetti che pur hanno tutti gli strumenti per rilevare il crescere del debito e l’avviarsi verso lo stato di crisi dell’imprenditore“[82]. Nessun premio, però, se si attivano mentre la loro latitanza opportunistica viene sanzionata con la perdita del privilegio e per l’agente per la riscossione con la perdita dei diritti per l’attività di riscossione[83].

Ciò conferma che il Codice della crisi intendeva proporre un salto culturale: l’impresa come organizzazione di beni, contratti e persone costituisce un valore socialmente rilevante che giustifica, proprio alla luce dell’art. 41 Cost., la limitazione della libertà dell’imprenditore che nella situazione di crisi incipiente deve essere orientato, quando non ne sia capace autonomamente, verso l’assunzione di decisioni che possano condurre al risanamento dell’attività che “risponde olisticamente all’interesse generale dell’economia e del mercato”^[84]. Il presidio sugli assetti e sulla continuità seguito dalla partecipazione di tutti per far emergere la crisi può determinare fiducia nel mercato e nei finanziatori.

 

8. L’Organismo di composizione della crisi (Ocri).

Nell’intento di agevolare la composizione della crisi, il Codice, inoltre, pone sullo sfondo un soggetto, che già aveva fatto, se pur con altre sembianze e poteri diversi[85], la sua comparsa nel nostro Ordinamento per mano del Legislatore delle procedure da sovraindebitamento: si tratta dell’OCRI, deputato a ricoprire varie funzioni di diversa natura: da quella di recettore di notizie di crisi; a quella di facilitatore, di advisor, di attestatore^[86], di istruttore nel procedimento di composizione assistita, ecc.

L’OCRI è il destinatario ultimo o eventuale delle informazioni circa i segnali di crisi affinché, chiamato in causa direttamente dall’imprenditore o dagli organi di controllo, o, in assenza di attivazione da parte degli amministratori, da chi ha aperto l’allerta, prenda in mano il timone della vicenda. L’Organismo agisce su sollecitazione per porre rimedio alla crisi^[87]. Non può agire di propria iniziativa.

L’OCRI è istituito presso ciascuna Camera di commercio, viene organizzato nell’Ufficio del Referente (nella persona del Segretario della CCIAA o di un suo delegato), che ne è il responsabile. Tale Ufficio è costituito dalla singola CCIAA per gestire le attività: 1) di nomina del Collegio di esperti, “braccio armato dell’organismo”[88]; 2) di secretazione dei dati e i flussi informativi con i Collegi e ha il compito di assicurare la tempestività del procedimento e il rispetto degli adempimenti e dei termini.

Il Collegio deve essere composto rapidamente (entro tre giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta) e deve essere formato, “secondo criteri di trasparenza e efficienza, tenuto conto, in ogni caso della specificità dell’incarico”, da tre esperti, designati – tra gli iscritti all’istituendo albo di professionisti di nomina giudiziale (“Albo dei soggetti incaricati dall’autorità giudiziaria delle funzioni di gestione e di controllo nelle procedure di cui al codice della crisi e dell’insolvenza”) – uno dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale competente in base alla sede legale dell’impresa (o da un suo delegato), uno dal presidente della CCIAA e uno designato dall’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore, scegliendo tra tre nominativi indicati dal medesimo debitore al referente (art. 17 CCI)^[89].

Scopo della previsione di questa composizione eterogenea sarebbe quello di assicurare una multiprofessionalità del collegio attesi i compiti di redazione della relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa nonché dell’elenco dei creditori e titolari di diritti reali o personali, ovvero dell’attestazione di veridicità dei dati aziendali su richiesta del debitore quando questi intenda accedere agli accordi di ristrutturazione o al concordato preventivo.

Insomma, l’OCRI è un organismo professionale pubblico (non giudiziario) terzo, “ chiamato a fungere da collettore delle segnalazioni del malessere economico o finanziario dell’impresa provenienti da soggetti qualificati, di analizzarne rapidamente le cause ed individuare insieme all’imprenditore possibili soluzioni, nonché di fornire a quest’ultimo l’ausilio per addivenire ad una composizione assistita della crisi, attraverso negoziati con tutti o anche solo alcuni dei creditori ovvero, in mancanza, di indirizzarlo verso le procedure concorsuali allestite dall’ordinamento per far fronte alla crisi o all’insolvenza”^[90].

Emerge la figura di un soggetto polivalente sulla cui efficacia e efficienza sono stati avanzati consistenti dubbi[91].

L’OCRI non è, però, soltanto un interlocutore dal quale si pretende una particolare esperienza professionale e al quale sono demandati svariati, difficili e diversificati compiti[92].  La vera ossatura dell'OCRI è (…) costituita dall'autoregolamentazione che dovranno principalmente darsi gli Organismi. Ci si riferisce al corpo delle policy, delle regole, delle procedure anche informatiche e delle best practice di comportamento che dovranno essere definite per assicurare la riservatezza e confidenzialità delle informazioni, la gestione delle stesse, l'adeguata composizione dei collegi, il trattamento efficace delle pratiche”[93]. 

Appare – e anche questa vorrebbe essere una svolta culturale – la figura del mediatore/facilitatore (una sorta di “mediatore attivo tra le parti”[94]) al fine di realizzare una composizione “precoce”, denominata in ragione di questa assistenza, “composizione assistita”. La finalità del “processo” di allerta, all’interno del quale è prevista la figura dell’OCRI, sarebbe, infatti, quella di “creare un ambito confidenziale, ma professionalmente qualificato, di confronto tra i contrapposti (e non necessariamente divergenti) interessi del debitore (nonché degli eventuali organi societari di controllo) e dei creditori, evitando una negoziazione tardiva, improvvisata o solitaria dell’imprenditore, il tutto in vista di un risultato possibilmente risanatorio, ma comunque di più ordinata ed efficiente regolazione della crisi”^[95].

Nel caso in cui non individui però misure idonee a superare la crisi e attesti lo stato d’insolvenza, ne deve dare “notizia al Pubblico Ministero presso il tribunale del luogo in cui il debitore ha sede, ai fini del tempestivo accertamento dell’insolvenza medesima”.

Se questo era l’obbiettivo che ha indirizzato la penna del Legislatore non possiamo tuttavia tacere circa lo strappo che potrebbe prodursi una volta in sede di applicazione della norma. Come è stato osservato il disegno sopra raffigurato supporrebbe una vicinanza dell’OCRI all’impresa affinché il dialogo potesse essere effettivamente continuo ed efficace. In verità così probabilmente non potrebbe essere, visto che le CCIAA sono presenti sul territorio nazionale in numero di 60; “sicché, ad onta del criterio di maggiore prossimità delle procedure di allerta (che aveva giustificato la diversità del criterio di competenza della sede legale rispetto a quello giurisdizionale del “centro principale degli interessi del debitore” – COMI ex art. 2, comma 1, lett. m) CCII), esse sono destinate a svolgersi presso autorità amministrative di prossimità addirittura inferiore a quella delle autorità giurisdizionali”^[96]. Ma ciò non è tutto e non è neppure l’aspetto più discutibile.

A ciò si deve aggiungere che vasta è la platea di imprese che potrebbero ricorrere a OCRI in quanto gli strumenti di allerta si applicano a tutti gli imprenditori commerciali (individuali e societari di piccola e media dimensione) con l’esclusione delle grandi imprese; dei gruppi di rilevante dimensione; delle società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante, “secondo i criteri stabiliti dal regolamento della Consob concernente la disciplina degli emittenti” (art. 12, comma 4, CCII); imprese assoggettate in via esclusiva alla l.c.a. (banche, assicurazioni, S.i.m.; imprese di intermediazione finanziaria; istituti di moneta elettronica e di pagamento; fondi comuni di investimento; fondazioni bancarie; cassa depositi e prestiti; fondi pensione; società fiduciarie e di revisione). Per le imprese minori o agricole che rientrano nel perimetro delle procedure da sovraindebitamento, competente per l’allerta sarà l’OCC anziché l’OCRI. Ciò lascia ipotizzare un affollamento di procedure difficilmente smaltibile in tempi brevi[97] con l’impossibilità conseguente di rendere un efficace ed efficiente servizio alle imprese in crisi, disattendendo quindi l’idea centrale del Codice.

 

9. Le responsabilità degli organi societari.

Il Legislatore disegna norme comportamentali dell’imprenditore e degli organi societari che, se disattese, fanno scattare responsabilità. Il nuovo ruolo che ricoprono i controlli interni da parte dei collegi sindacali e dei revisori ha un’immediata conseguenza sulla gestione e governo delle imprese sia in punto di organizzazione che di responsabilità^[98].

A fronte dei doveri di rilevazione e di informazione e di reazione troviamo, così, le relative responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, con le azioni esercitabili nei loro confronti in caso di omissione.

L’ art. 2476 prevede la responsabilità degli amministratori verso i creditori delle società a responsabilità limitata (azionabile anche dal curatore) per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, recependo l’orientamento prevalente della giurisprudenza^[99].

Per i sindaci e i revisori, a fronte del progressivo allargamento delle ipotesi di responsabilità e al fine del riequilibrio del sistema, si introduce l’esonero da responsabilità (art. 14, III co., CCII) quando gli organi di controllo abbiano comunque effettuato la segnalazione all’OCRI che può avere ad oggetto anche i fatti o le omissioni degli amministratori “successivi alla predetta segnalazione”.

Non è sufficiente, quindi, che gli organi di controllo abbiano fatto la segnalazione agli amministratori, dovendo essere seguita dall’invio senza indugio dell’informazione all’OCRI “fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’art. 2407, primo comma, del codice civile quanto all’obbligo di segretezza” (art. 14, II co., CCII)^[100] e dell’art. 9-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39 quanto all’obbligo di segretezza^[101].

Da quanto esposto si ricava che in presenza di una crisi l’operato degli amministratori viene analizzato sotto due profili: in primo luogo per verificare l’adeguatezza degli assetti organizzativi prescelti e in secondo luogo per valutare la prontezza della loro reazione agli stimoli ricevuti per intervenire prontamente.

Rilevati i segnali di crisi l’operato degli amministratori si pone su una linea obbligata: quella di attivarsi. Saranno insindacabili (secondo la business judgement rule) le scelte sullo strumento prescelto mentre lo saranno per il difetto organizzativo che abbia condotto alla tardiva rilevazione e, conseguentemente, adozione di un rimedio. Mentre all’amministratore compete la scelta di strumenti adeguati, all’organo di vigilanza compete la valutazione di congruità.

Gli assetti organizzativi consistono, infatti, “nelle procedure di efficiente funzionamento aziendale, di gestione amministrativa in senso stretto, di processi contabili, di sistemi informatici che non sono affidati alla discrezionale libertà d’impresa ma devono, appunto, raggiungere la soglia dell’adeguatezza, cioè all’appropriatezza tra mezzo e fini: appunto, il principio di correttezza”[102].

Benché i doveri sopra tratteggiati comportino l'applicazione di criteri e regole propri della scienza aziendalistica, questi assumono sicura valenza giuridica e, laddove si accerti che ex ante gli strumenti adottati (piani attestati, accordi o concordato) non fossero quelli suggeriti dagli standard e dalle best practices invalsi in materia oppure non siano giunti a buon fine per mancanza dei presupposti, procurando ulteriore pregiudizio per la società e i creditori in termini di aggravamento del dissesto o di peggioramento delle condizioni patrimoniali, si configurerà piena responsabilità di entrambi gli organi[103].

 

10. Lo sbocco del “processo” di allerta codicistico.

Qual è la finalità di questo “processo” di allerta codicistico? In prima istanza consentire all’impresa di procedere ad una riorganizzazione interna – qualora un processo in tal senso sia sufficiente – con il vantaggio di non far trapelare notizie all’esterno circa le difficoltà in corso, in quanto i creditori non sarebbero coinvolti.

In seconda istanza – se una riorganizzazione interna non potesse produrre risultati utili –tentare una ristrutturazione dei debiti mediante un accordo di composizione assistita della crisi riservato e confidenziale davanti all’OCRI ma, in ogni modo, con il coinvolgimento dei (o di alcuni) creditori.

In terza istante, essendo stato posto sul tappeto il “problema crisi”, non componibile però davanti a un OCRI, il ricorso tempestivo ad uno degli strumenti – compositivi o meno – della crisi o dell’insolvenza.

L’idea-guida sarebbe quindi di sottrarre la soluzione compositiva alla luce dei riflettori dei tribunali, grazie ad una ristrutturazione interna dell’impresa (ma non dei debiti) o alla composizione assistita, potendo questa rimanere conosciuta soltanto da coloro che vi partecipano.

Nella relazione illustrativa al Codice della crisi è spiegato che “con le misure di allerta, si mira a creare un luogo d’incontro tra le contrapposte, ma non necessariamente divergenti, esigenze, del debitore e dei suoi creditori, secondo una logica di mediazione e composizione, non improvvisata e solitaria, bensì assistita da organismi professionalmente dedicati alla ricerca di una soluzione negoziata, con tutti i riflessi positivi che ne possono indirettamente derivare, anche in termini deflattivi del contenzioso civile e commerciale”.

La composizione assistita della crisi costituisce, dunque, un “setting negoziale”, “un percorso preconcorsuale” gestito dall’OCRI e che può condurre alla stipulazione di un accordo depositato presso l’OCRI, pubblicabile presso il registro delle imprese su richiesta del debitore e con il consenso dei creditori interessati, conosciuto soltanto da quei creditori che vi hanno partecipato e che sono tenuti alla riservatezza, privo di attestazione sulla fattibilità, sottratto a qualsiasi controllo giudiziale, che genera effetti soltanto tra gli aderenti, coperto (su richiesta al giudice presentata dal debitore) dalle azioni esecutive^[104] e dalle eventuali successive azioni revocatorie (ordinarie e fallimentari), così come lo sono le operazioni poste in essere in esecuzione di un piano ex art. 56 CCII, e favorito dalla altrettanto possibile sospensione degli obblighi societari (art. 20, comma 4, CCII).

Il sentiero, tuttavia, può costituire – per colpa dell’imprenditore – un piano inclinato verso la liquidazione giudiziale, grazie alla norma che prevede la possibile segnalazione al PM della notizia circa lo stato d’insolvenza e la inattività del debitore. Il PM, valutata la fondatezza della notizia, assumerà l’iniziativa per l’apertura della liquidazione giudiziale[105].

Indubbiamente la differenza dallo strumento che avrebbe dovuto, grazie ai supporti previsti, convincere l’imprenditore ad un outing tempestivo è grande.

E ciò per la semplice ragione che la richiesta di preconcordato è lasciata all’esclusiva iniziativa del debitore (e nelle società, dunque, degli amministratori), mentre l’art. 12 CCII prevede una procedura il cui svolgimento può essere imposto all’imprenditore attraverso l’iniziativa attribuita: A) agli organi di controllo della società (sindaci e revisore, probabilmente da considerare in una posizione di maggiore terzietà rispetto ai titolari dell’impresa e ai gestori, spesso coincidenti con questi ultimi), detentori di un potere-dovere al riguardo (tanto che l’inerzia determinerà la loro responsabilità);

B) ai creditori qualificati (Agenzia delle entrate, Istituto Nazionale della previdenza sociale e l’agente della riscossione), che hanno l’obbligo di avvisare il debitore del superamento di una determinata soglia di indebitamento, e segnalando “senza indugio” in caso di mancata reazione, all’OCRI (quindi a un soggetto terzo rispetto al debitore) l’esistenza della situazione debitoria dell’impresa.

La volontarietà dello strumento c’è ma senza dubbio marginale perché poi le procedure procedono nei propri passaggi anche in mancanza di un atteggiamento collaborativo da parte dell’imprenditore o degli amministratori (e v. infatti l’intervento degli organismi per la composizione della crisi ai quali è indirizzata l’allerta azionata dagli organi di controllo o dai creditori qualificati, ove quest’intervento e le misure connesse non siano sufficienti, l’intervento del PM).

È evidente che con l’introduzione nell’ordinamento delle misure d’allerta il legislatore ha compiuto una scelta culturale di campo.

La legge fallimentare tuttora vigente, nonostante il tentativo di anticipare l’apertura della procedura e di migliorare il soddisfacimento dei creditori grazie, da una parte, alla concessione del termine per la presentazione di un accordo o di un concordato e alla copertura dalle azioni esecutive, e dall’altro alla previsione della domanda concorrente, è ancor calata in una disciplina concorsuale agganciata alla visione proprietaria dell’impresa. Soltanto il debitore può decidere quando mettere in moto la concorsualità chiedendo l’ammissione ad una procedura “preventiva” quando l’insolvenza non sia irreversibile.  Il creditore può pungolare il debitore soltanto con il ricorso per il fallimento che, poi, se dichiarato, potrà legittimarlo a decidere un investimento nell’impresa mediante una tempestiva domanda di concordato fallimentare.

L’esperienza ha mostrato che la domanda in bianco (per la presentazione di un concordato preventivo o di un accordo) costituirebbe un efficace strumento se il debitore ne assumesse tempestivamente l’iniziativa. Così non è stato perché nonostante tutti i supporti la reticenza del debitore ad entrare in un percorso concorsuale è grande.

Dal punto di vista dei creditori è poi emersa la loro difficoltà a presentare domande concorrenti di concordato preventivo atteso che in ogni modo è il debitore che condiziona lo start.

Dopo la ritardata e infruttuosa adozione di un concordato preventivo, l’approdo alla procedura liquidativa satisfattiva avviene quando i patrimoni aziendali sono ormai erosi, così scoraggiando chiunque a sperimentare una proposta di concordato fallimentare. A niente vale la legittimazione del creditore a richiedere il fallimento, tale soggetto essendo per lo più restio ad assumere l’iniziativa e quando avviene, si registrano frequentemente successive desistenze.

Ad oggi è stato poco utilizzato anche lo strumentario, inserito nella liquidazione e volto a conservare/incrementare il valore aziendale attraverso un esercizio provvisorio o un affitto d’azienda, strumenti questi funzionalmente propedeutici ad un concordato fallimentare e come tali da incentivare, visto e considerato che attualmente la scelta di proporre un concordato dipende dal valore residuo del patrimonio e in minima parte da quello delle azioni trasferibili atteso che residuano solo le azioni risarcitorie e restitutorie^[106] mentre le revocatorie dopo la riforma del 2005 sono diventate “armi spuntate se non inesistenti”.

Insomma, gli attesi investimenti nelle imprese in crisi sono rimasti assenti non essendo ancora presente un mercato delle imprese in crisi.

Il Legislatore senza fiducia ormai non solo nei confronti dell’imprenditore (sempre reticente) ma anche del creditore (opportunista), ha lavorato così sulla responsabilizzazione degli organi societari, gestori e di controllo (sindaci e revisori) e sull’obbligo di collaborazione dei creditori qualificati. Solo il presidio sugli assetti e sulla continuità seguito dalla partecipazione di tutti per far emergere la crisi può determinare fiducia nel mercato e nei finanziatori.

Non vi sono agevolazioni per chi entra in procedura rapidamente, bensì misure premiali ed esenzioni da responsabilità[107].

La tempestività voleva essere, così, “la cifra” del nuovo diritto della crisi[108] in una sorta di contrappunto con la continuità, obbiettivo quest’ultimo per il quale si approntavano i variegati accordi di ristrutturazione e il concordato preventivo (in continuità diretta e indiretta) oggetto probabilmente di un “eccessivo ridimensionamento”[109].

L’istanza di conservazione dei valori aziendali  merita questa scelta legislativa che potrebbe essere letta come coercizione e compressione della libertà d’impresa quando, in realtà appare come un metodo per indurre alla consapevolezza  delle criticità,  imprenditore e gestori, accompagnandoli verso un percorso di composizione assistita altrimenti sanzionando le responsabilità di chi non tutela, attraverso assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati e un monitoraggio efficace, la continuità aziendale.

L’iniziativa diretta degli organi di controllo, dei creditori e del PM è prevista soltanto per attivare la liquidazione giudiziale, quando cioè la crisi si sia tramutata in stato d’insolvenza.

In sostanza nessuna sostituzione dell’imprenditore può essere rilevata fin quando egli possa fattivamente reagire alla crisi. L’inerzia consapevole non può, invece, essere tutelata andando a pregiudicare creditori e collettività. La protezione costituzionale è prevista, dunque, non solo per l’imprenditore ma anche per i creditori.

 

11. Dalla composizione assistita alla composizione negoziata.

Quello disegnato dal Codice della crisi per l’allerta non è un tracciato libero. È un tracciato nel quale, una volta che l’impresa sia entrata - o spontaneamente o per una spinta esterna - lo sbocco è segnato: quello della composizione assistita o quello di una procedura concorsuale concordataria o liquidativa.

Secondo una certa impostazione è un sentiero che impatta sull’impresa, civilisticamente inquadrata come bene del soggetto che organizza i fattori produttivi e sull’imprenditore che, così stando le norme, viene condizionato nella propria autodeterminazione per quanto riguarda sia l’immissione nel percorso, sia l’assistenza “imposta” di un organismo collegiale (OCRI).

Questa disciplina, disegnata nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all’interno del quale la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, è apparsa pericolosa quando l’intero tessuto economico risulti colpito – come accade nel momento attuale - da una gravissima difficoltà economica e finanziaria[110].

Durante questa pandemia è stato più volte osservato che in tempi di crisi estreme devono aprirsi spazi per soluzioni che permettano all’impresa di rimanere sul mercato o, quanto meno, di recuperare in una continuità indiretta il complesso aziendale; che siano meno burocratiche delle esistenti[111] – senza dover provare stringenti requisiti e passare da complesse procedure - e che consentano una rinegoziazione delle obbligazioni retta dai canoni di collaborazione e lealtà connessi al solidarismo contrattuale[112]. 

Ciò tanto più quando esistono disequilibri tra le parti in termini di conoscenza tecnica e informazione (è il problema, in particolare, delle pmi) e quando – come avviene in questa “insolpandemia”[113] - ciascuna delle parti è allo stesso tempo debitore e creditore.

In queste circostanze lo strumento negoziale è quello più adatto anche perché non è imperniato sulla contrapposizione tra debitore e creditori, ma piuttosto sulla ricerca congiunta di una risposta adeguata al problema che affligge tutti, cercando di puntare alla conservazione della relazione economica. L’accordo si proietta oltre la soluzione del debito[114].

Così, allontanata nel tempo l’entrata in vigore del Codice della crisi e (ancor più) dell’allerta, il legislatore, dovendo creare uno strumento light e tanto convincente da far assumere alle imprese la spontanea decisione di accedervi, con il d.l. 118/2021 ha varato - “in linea con l’impronta liberista dell’universo delle nostre imprese”[115], - la composizione negoziata, destinata alle imprese (commerciali o agricole, senza preclusioni dimensionali, purchè iscritte nel registro delle imprese) che si trovino in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che rendano probabile l’insolvenza, o anche solo la crisi.

Dalla lettura testuale dell’art. 2 (d.l. 118) lo strumento – che non ha la natura di procedura concorsuale[116] - dovrebbe collocarsi nell’area di una crisi in prospettiva possibile ma sicuramente non attuale, quando gli squilibri possano essere superati, il risanamento dell’impresa risultando “ragionevolmente perseguibile” (art. 2, co. 1), salvo poi (art. 9, co.1) chiarirsi che lo stesso strumento può essere utilizzato in presenza di uno stato d’insolvenza purché vi siano concrete prospettive di risanabilità ossia le potenzialità necessarie per restare sul mercato.

Questo percorso, quindi, rispetto alla composizione assistita ha un requisito soggettivo di ammissibilità: la ragionevole perseguibilità del risanamento, valutata dall’esperto alla luce della documentazione depositata nella piattaforma dall’imprenditore e, se del caso, dalle notizie e documenti raccolti presso l’organo di controllo e il revisore legale[117] nonché dal dialogo, direi, che l’esperto instaura all’interno dell’impresa.

Per il resto, il debitore prosegue, senza cesure e ingerenze, nella gestione dell’impresa e del patrimonio e, inoltre, intrapreso il percorso, non avrà sullo sfondo – in caso di insuccesso - nessun spauracchio quali l’apertura di una procedura fallimentare o la segnalazione al PM, presenti invece nella composizione assistita prevista nel Codice della crisi. Nessun senso di marcia obbligato - nell’ottica della Direttiva Insolvency – è imposto[118].

L’appeal dello strumento – il suo richiamo - dovrebbe rintracciarsi nell’essere volontario e potenzialmente stragiudiziale. È soltanto eventuale, infatti, l’ingresso dell’autorità giudiziaria[119], l’imprenditore non essendo tenuto a rivolgersi al tribunale, se non ove intenda fruire delle misure protettive di cui all’art. 6, o di finanziamenti prededucibili o rinegoziazioni di contratti ex art. 10. Il giudice – mancando un procedimento di ammissione - potrebbe conoscere dell’impresa e della situazione in cui versa soltanto in sede di omologazione.

I tratti più appariscenti della composizione negoziata sono, quindi, - in armonia con la Direttiva Insolvency - la stragiudizialità e la spontaneità, esattamente come il Codice della crisi, quando è stato emanato, era identificabile come il testo legislativo della concorsualità strutturata attorno all’allerta che imponeva una svolta nel fare impresa, nei rapporti tra creditori e debitore e nella gestione della crisi^[120].

Il cambio di impostazione – di cultura, direi, – tra il d.l. 118 e il Codice della crisi non poteva essere più netto. Un cambio di cultura di cui l’allerta era il vessillo e che è stata allontanata nel tempo anche per aiutare le imprese indebitate con il fisco

Dalla spinta alla consapevolezza – perché ormai era stata largamente sperimentata reticenza degli imprenditori ad assumere decisioni tempestive dinanzi ai primi segnali di crisi - siamo passati alla fiducia nella autoconsapevolezza nella autodeterminazione[121].  

Un interrogativo però oggi, dopo l’intervento legislativo di cui al d.l. 152/2021 che ha reintrodotto le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati[122], sorge: possiamo affermare che – sia pure diversamente orientato - un qualche simulacro dell’allerta sia presente e che pertanto possa essere sufficiente a “disturbare” i nostri reticenti imprenditori?

 Ad individuare se effettivamente una traccia di allerta sia presente e in quali termini, quindi, se ne possa affermare l’esistenza, sono dedicate le successive notazioni.

 

12. L’allerta interna nella composizione negoziata.

Il d.l. 118/2021 apre, quindi, a uno strumento che l’impresa utilizza con qualche “ingerenza” e pungolo esterno ma senza inarrestabili scivolamenti in un procedimento dagli inquietanti scenari per possibili pericolose degenerazioni[123].

La presenza “operosa” dell’organo di controllo[124] – in funzione di un’allerta interna, ossia della rilevazione tempestiva della crisi – è però al centro della disciplina grazie all’art. 15 (d.l.118)^[125] che si ricollega alla linea del Codice della crisi scolpita, attraverso l’art. 375, nell’art. 2086 cod. civ., dove si è fatto obbligo a tutte le imprese, a partire dal 16 marzo 2019, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni della impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi.

La norma citata (art. 15, d.l. 118/2021) – sia pure con implicazioni profondamente diverse da quelle proprie dell’allerta interna codicistica - attribuisce all’organo di controllo il compito proprio della funzione di “vigilante e referente” di segnalare tempestivamente il rilevamento di una condizione di “sofferenza” - crisi o pre-crisi - che integra gli estremi dei presupposti per la richiesta della nomina dell’esperto.

La sequenza che dobbiamo immaginare è quella che in primis vede l’organo di controllo svolgere – in funzione della prevenzione - la vigilanza di cui è investito sull’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili, cogliendo tempestivamente gli eventuali sintomi di squilibrio, e, quindi, se del caso – in funzione proattiva - stimolando l’organo amministrativo ad attivare i rimedi finalizzati a prevenire la degenerazione della crisi o il suo prodursi e non  già posti in essere dall’organo amministrativo. 

La norma non si limita a ripercorrere la sequenza del 2086 c.c. - fondamenta dell’allerta interna codicistica – poi funzionalizzandola anche al tempestivo accesso alla composizione negoziata.

Tale funzione, declinata rispetto alla composizione negoziata, implica un impulso verso gli amministratori denunciando loro la presenza delle condizioni per la richiesta della nomina dell’esperto. Si tratta, quindi, di un’attività che spetta all’organo di controllo prima della – e direi indipendentemente dalla - presentazione da parte degli amministratori della suddetta richiesta.

Operativamente l’organo di controllo deve individuare i presupposti per la presentazione dell’istanza, vale a dire deve cogliere, valutare, descrivere con una immediata segnalazione agli amministratori – dotata di efficacia meramente interna alla società - le condizioni di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza[126] della società e che possono fondare l’entrata nel percorso protetto.

Siamo, quindi, sulla linea di un flusso informativo tra organo di controllo e organo amministrativo in virtù della reciproca collaborazione per la ricerca di soluzioni idonee: non spetta, dunque, come su anticipato- all’organo di controllo la segnalazione all’esterno né l’attivazione della procedura, la cui titolarità spetta esclusivamente agli amministratori.  

Tutto ciò si può riassumere nell’adagio: prevenire - mediante la vigilanza sull’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili e sul loro funzionamento – e rilevare tempestivamente la crisi e la perdita di continuità.

L’art. 15, comma 1, dispone anche in ordine alle modalità con cui la segnalazione dell’organo di controllo deve essere veicolata all’organo gestionale. Il tracciamento è d’obbligo. Deve, così, essere formulata per iscritto ed indirizzata al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico con modalità che ne assicurino la prova di avvenuta ricezione; deve altresì essere motivata e contenere un congruo termine non superiore a 30 giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve fornire indicazioni circa le misure intraprese per fronteggiare la situazione oggetto di segnalazione da parte dell’organo di controllo, il quale valuterà, quindi, le iniziative assunte.

A seguito della segnalazione, infatti, l’organo amministrativo potrà presentare istanza di composizione negoziata oppure dovrà confutare con valide argomentazioni le analisi o le conclusioni alla base della segnalazione ricevuta dall’organo di controllo. È chiaro che tocca il compito all’organo di controllo monitorare, cogliere i segnali di squilibrio e segnalarli mentre agli amministratori spetta quello individuare e intraprendere le iniziative: in questo disegno della composizione negoziata, la ripartizione di competenze è sempre netta, non vi sono ingerenze.

Oltre a ciò, l’art. 15 investe l’organo di controllo un ruolo di controllo e vigilanza, secondo i tradizionali canoni di cui all’art. 2403 cod. civ., nella fase che succede l’accesso alla procedura e nel corso delle trattative restando onerato dei controlli di cui all’art. 2403 cc e conseguentemente dovendo proseguire il monitoraggio sul rispetto della legge, dello statuto e della corretta amministrazione.

L’organo di controllo è l’interlocutore “privilegiato” dell’(e dall’) esperto che, dopo l’accettazione dell’incarico, deve immediatamente dedicarsi alla valutazione della possibilità o meno di un risanamento della società e, a tal fine, si avvale delle informazioni fornite dall’organo di controllo[127].

Quest’ultimo è un collettore di informazioni: le raccoglie dagli amministratori e le dirige verso l’esperto senza che questa sua attività di interlocuzione sia, appunto, limitata alla fase introduttiva della composizione negoziata. Il suo apporto è rilevante anche nella predisposizione di un piano risanamento affinché questo si fondi su una base contabile veritiera e aggiornata. A tal fine la vigilanza dell’organo di controllo (art. 2403 cod. civ.) è il perno.

Nel corso di tutta la trattativa, in cui  gli organi societari continuano ad esercitare le proprie funzioni e  l’organo amministrativo a svolgere la gestione ordinaria e  l’Esperto agevola le trattative tra la società e le altre parti coinvolte, l’organo di controllo continua a svolgere  i tradizionali compiti propri del collegio sindacale, ossia l’attività di vigilanza della corretta amministrazione e dell’adeguato assetto amministrativo e contabile, che si esplica anche nella vigilanza sull’andamento delle trattative, oltre alla tempestiva segnalazione all’organo amministrativo di condizioni di squilibrio.

 Particolarmente importante è la sua funzione di interlocuzione con l’esperto[128] rispetto alla gestione esercitata dagli amministratori, venendo informato sugli atti pregiudizievoli per gli interessi dei creditori, per la prosecuzione delle trattative e le prospettive di risanamento[129]. In proposito l’organo di controllo dovrà vigilare sull’osservanza dell’art. 9 accertando il rispetto della informativa preventiva nei confronti dell’esperto di cui è onerato l’organo amministrativo nel caso di esecuzione di atti di straordinaria amministrazione. 

In sostanza in costanza della composizione negoziata la vigilanza dell’organo di controllo dovrà essere intensificata su tutti gli atti programmatici e gestori dell’impresa, in particolare dovendo verificare che il patrimonio e l’impresa vengano gestiti in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività e quindi nel pieno rispetto di quei criteri finalizzati alla tutela degli interessi dei creditori.

Infine, occorre segnalare che (art. 15, comma 2) la tempestiva segnalazione all’organo di controllo da una parte e la vigilanza sulle trattative dall’altra, sono valutate ai fini della sua responsabilità ai sensi dell’art. 2407 cod. civ[130].

L’adempimento da parte dell’organo di controllo al dovere di tempestiva segnalazione non può essere, tuttavia, ritenuto di per sé una causa di esclusione di responsabilità, qualora l’organo amministrativo, a seguito della segnalazione, abbia tenuto un comportamento inerte ovvero abbia adottato iniziative anomale.

L’ordinamento attribuisce, infatti, all’organo di controllo ulteriori strumenti di tutela: la convocazione dell’assemblea ex art. 2406, II co., cod. civ. o anche, sussistendone i presupposti, la denunzia al tribunale ex art. 2409 cod. civ. – ed alla cui adozione il medesimo organo di controllo è tenuto. In tal senso si è espressa anche Assonime[131] secondo la quale, evidenziando le differenze con l’allerta interna codicistica che poteva condurre la società dinanzi all’OCRI, la mancata o inadeguata risposta dell’organo amministrativo fa scattare quel meccanismo meramente interno di monitoraggio e gestione del rischio lasciato alla piena discrezionalità degli amministratori che si risolve negli ordinari rimedi a disposizione dell’organo di controllo. 

Alla fine, in un quadro in cui il legislatore ha preteso un affilamento dei poteri dell’organo di controllo in funzione (anche) della positiva conduzione della composizione negoziata, non possiamo tacere che costituisce una turbativa la previsione contenuta nell’art. 1 bis del d.l.118 che, nel novellare nuovamente l’art. 379 del CCII, consente alle s.r.l. ed alle società cooperative di piccole dimensioni che non abbiano già provveduto alla nomina dell’organo di controllo (vigente dal 16 dicembre 2019,) di differire la nomina obbligatoria di tale organo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022 e, dunque, al 2023 ingenerando l’idea che la figura dell’organo di controllo rappresenti un costo e non un valore[132].

 

 

 

13. L’allerta esterna.

Se fino al 29 dicembre 2021[133], sulla base dell’art. 15 del d.l. 118/2021, potevamo affermare che la composizione negoziata era dotata di un’allerta interna, sia pure rielaborata in armonia all’idea di dar vita a uno strumento meno rigido e affilato rispetto a quanto contenuto nell’art. 14 del CCII, rispetto all’allerta esterna dovevamo rilevarne l’assenza visti i rinvii che avevano interessato sia tutto il regime codicistico racchiuso nel Titolo II cap. I del CCII.

Così è stato fino all’emanazione del d.l. 152/2021 che, ad opera della L.233/2021 di conversione del decreto PNRR che introdotto l’art. 30-sexies, ripropone il tema del tempestivo accesso al percorso protetto e facilitato tramite l’allerta esterna con la previsione della segnalazione dei creditori pubblici qualificati (Inps, Agenzia delle entrate e Agente di riscossione) dei ritardi nei versamenti di contributi e imposte i quali, (art. 30-ter, d.l. 152/2021) avranno a disposizione – attraverso la piattaforma telematica di accesso alla composizione negoziata - le informazioni relative a Centrale rischi di Bankitalia, oltre alla documentazione caricata dall’imprenditore nella fase di ingresso alla procedura o successivamente.

La segnalazione diretta all'imprenditore e, ove esistente, all'organo di controllo[134], innesca un’induzione alla composizione negoziata – deve contenere contiene l'invito a richiederla – però, rispetto all’allerta esterna codicistica, è circoscritta all’impulso trasmesso dal creditore pubblico qualificato all’ organo gestorio e a quello di controllo. La segnalazione deve essere tracciabile per cui la legge ne dispone l’invio tramite posta elettronica certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata all'indirizzo risultante dall'anagrafe tributaria.

La disposizione prevede che:  l’Inps segnali i ritardi di oltre 90 giorni del pagamento di contributi per somme superiori al 30% di quelli relativi all’anno precedente; e a 15mila euro, ridotti a 5mila se non non ci sono dipendenti; l’agenzia delle Entrate, segnali l’omesso versamento del debito Iva superiore all'importo di euro 5.000, che emerge risultante dalla comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche di cui all'articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122; l’agenzia della Riscossione, l’esistenza di crediti affidati, autodichiarati o definitivamente accertati scaduti da più di 90 giorni e sopra 100mila, 200mila o 500mila euro rispettivamente per imprese individuali, società di persone, altre società.

Le disposizioni del presente articolo si applicano: 

a)  per l'Istituto nazionale della previdenza sociale, in relazione ai debiti accertati a decorrere dal   1° gennaio 2022; 

b) per l'Agenzia delle entrate, in relazione ai debiti risultanti dalle comunicazioni periodiche relative al primo trimestre dell'anno 2022; 

c)  per l'Agenzia delle entrate-Riscossione, in relazione ai carichi affidati all'agente della riscossione a decorrere dal 1° luglio 2022 ».

Le segnalazioni partiranno entro 60 giorni dall’avveramento delle seguenti condizioni:

a) per l'Agenzia delle entrate, dal termine di presentazione delle comunicazioni di cui all'articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122; 

b) per l'Istituto nazionale della previdenza sociale e dall'Agenzia delle entrate-Riscossione, dal verificarsi delle condizioni o dal superamento degli importi indicati nel medesimo comma 1. 

Amministratori e organo di controllo dovranno valutare le informazioni e desumerne la capacità segnaletica della condizione di crisi. Il ritardo di un modesto versamento Iva può essere dovuto a semplice dimenticanza, regolarizzabile facilmente. L’omesso versamento di importi più significativi, perdurante dopo 150 giorni indica, invece difficoltà maggiori che richiedono un’immediata investigazione. Quindi, l’organo di controllo dovrà chiedere agli amministratori (articolo 15 del Dl 118), di riferire tempestivamente sulle iniziative intraprese, valutare poi l’adeguatezza delle azioni proposte, anche alla luce dei dati consuntivi e prospettici che l’assetto amministrativo e contabile adottato dovrebbe rendere disponibili.

Se la reazione degli amministratori non apparirà sufficientemente solida o credibile, insisterà per il ricorso alla composizione negoziata o ad altri strumenti di soluzione della crisi, altrimenti potrà semplicemente vigilare sulla realizzazione delle iniziative proposte.

In assenza di reazione da parte degli amministratori, l’organo di controllo dovrà invece adottare le iniziative che la legge gli riconosce, che per i sindaci arrivano fino alla denuncia di gravi irregolarità (articolo 2409 del Codice civile).

 

 

 

14. Conclusioni.

Mentre l’allerta cd. interna si estrinseca nel segnalare i “fondati indizi della crisi”, vale a dire gli “squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa, l’allerta cd. esterna - con la segnalazione effettuata dai creditori pubblici qualificati - scatta al superamento di una soglia di esposizione debitoria di importo rilevante. Oggi, dopo l’emanazione del d.l. 152/2021 possiamo, quindi, affermare che la composizione negoziata è dotata di un meccanismo di segnalazioni provenienti sia dall’interno che dall’esterno.

Questo ultimo upgrade della disciplina della composizione negoziata – che nello Schema di d.lgs. di modifica del CCII per il recepimento della Direttiva Insolvency sostituisce l’originaria disciplina dell’allerta - mostra un loro indubbio alleggerimento, probabilmente più armonico con lo spirito della Direttiva Insolvency.

Ciò che apparenta i due segmenti nei quali la disciplina della composizione negoziata, come del resto quella del CCII, struttura la spinta dell’imprenditore – l’allerta interna e quella esterna – è il punto d’arrivo: entrambi conducono alla valorizzazione dei compiti dell’organo di controllo.

Il ruolo dei creditori pubblici qualificati si riassume esclusivamente nella segnalazione del mancato pagamento ma spetta in definitiva agli organi interni valutare l'effettiva rilevanza di tale avviso.

Sotto tale profilo la disciplina dell’allerta si colloca sulla linea di confine tra diritto fallimentare e diritto societario. Da un lato le segnalazioni incidono sulla responsabilità degli organi societari interni dall’altro anticipano l’area della tutela dei creditori ad una fase precedente a quella in cui, per tradizione storica, il diritto fallimentare entra in azione[135].

Assistiamo, così, al passaggio dalla fiducia in una decisione spontanea dell’imprenditore al riconoscimento della necessità di una suadente induzione all’entrata nel percorso che può condurre alla composizione negoziata.

L’allerta esterna affidata ai creditori pubblici qualificati – se pure non ancora completata da necessari contrappesi - pare essere, dunque, avvertita dal legislatore come un imprescindibile valvola di sicurezza della composizione negoziata anche se dovrà, al pari del percorso protetto all’interno del quale è inserita, essere sperimentata in punto di efficacia.

Il pendolo del deterrente dell’allerta esterna ricade, però, oggi in punto di responsabilità sugli organi societari mentre ieri ricadeva più pesantemente sull’impresa attraverso la composizione assistita gestita dall’OCRI e il possibile finale noir.

L’allerta esterna ha oggi la funzione persuasiva di imporre l'accesso all'istituto in via tempestiva facendo leva sulle possibili responsabilità prospettiche degli organi societari.

Delicato sarà il compito dell’organo di controllo nel soppesare scrupolosamente la effettiva realtà dell’impresa, senza anteporre la propria impunità. Altrettanto delicato compito sarà, però, anche quello dei creditori pubblici qualificati in situazione come l’attuale nella quale le scelte dovrebbero essere guidate non dall’egoistico opportunismo del singolo ma un’ampia considerazione dell’interesse di tutti gli stakeholder.

Manca ancora – ma confidiamo su un ripensamento del legislatore[136] – il sistema sanzionatorio previsto nel comma 1 dell’art. 15 CCII.La presenza di una sanzione è fondamentale perché questi creditori sono inclini a rimanere passivi, consentendo al debitore di ritardare a suo piacimento l’entrata in un percorso protetto o in una procedura, in quanto garantiti.

La loro posizione, infatti, è tale da renderli semi-indifferenti perché l'insolvenza non li pregiudicherebbe, o almeno l'insolvenza inciderebbe sul loro soddisfacimento, ma in misura limitata, incidendo invece pesantemente sui chirografari. Inoltre, quando l'importo loro dovuto è relativamente piccolo, questi potrebbero avere scarso interesse ad effettuare la segnalazione.

L’abbassamento della soglia del debito insoluto che fa scattare la segnalazione operato dal d.l. 152/2021 rispetto all’art. 15 CCII, mostra la volontà legislativa di indurre da una parte il creditore ad entrare in azione precocemente – nell’attuale situazione forse con eccessiva anticipazione – e, dall’altra, il debitore o a regolarizzare quanto prima la posizione debitoria o ad accedere alla composizione negoziata.

Ciò richiede senza dubbio la presenza di una sanzione, altrimenti questo modello soft di allerta esterna sarebbe destinata a rimanere come arma spuntata nella cassetta degli attrezzi per spingere l’imprenditore riottoso in questo nuovo setting.