Crediti postergati e compensazione: le conclusioni del Procuratore De Matteis.

Sommario: 1. Premessa. – Sezione prima. 2. L’architettura leggera della composizione negoziata. – 3. Brevi cenni ai presupposti della composizione negoziata. – 4. Un primo intermezzo comparatistico: «squilibrio finanziario ed economico-patrimoniale», «Drohende Zahlungsunfähigkeit» e «insolvencia inminente». – 5. I due grandi assenti all’avvio della composizione negoziata. – 6. Un secondo intermezzo comparatistico: aspetti di originalità della figura del Président du Tribunal de commerce. – Sezione seconda. 7. Il trasferimento d’azienda e i due volti di Giano. – 8. L’inserimento del trasferimento d’azienda in un contesto normativo speciale: le ragioni della scelta del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. – 9. Il decreto di autorizzazione del Giudice può prevedere un piano di riparto delle somme ricavate dal trasferimento? – 10. La selezione del cessionario tra contraddittorio con le parti interessate e principio di competitività. – 11. Il favor del Codice per il cessionario: l’esonero di responsabilità per i debiti aziendali annotati nei libri contabili obbligatori. – 12. Una proposta conclusiva: la composizione negoziata come procedura paraconcorsuale.

* Editio minor per ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it. Una versione più ampia del presente contributo è stata sottoposta alla Direzione della rivista Diritto fallimentare e delle società commerciali.

1. Premessa

Prima di esaminare alcune novità salienti introdotte dal d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, sembra utile premettere che sull’introduzione nell’ordinamento della composizione negoziata della crisi ha inciso la convergenza di più fattori[1]. Apparsa, pressoché in sordina, in un provvedimento estivo d’urgenza (d.l. 24 agosto 2021, n. 118)[2], essa è ora più organicamente disciplinata all’interno del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza[3]: la sua vicenda normativa offre, quindi, una conferma calzante del noto adagio – citato con una punta di amarezza già in alcuni lavori parlamentari di fine Ottocento – secondo cui in Italia «nulla è più definitivo del provvisorio»^[4].

L’istituto ha polarizzato sin da subito l’attenzione dei giuristi, che ne hanno giustamente colto le potenzialità, in larga parte dovute ad una struttura che, se confrontata con le procedure concorsuali, spicca per duttilità^[5]. L’iter della composizione negoziata e il percorso, ben più accidentato, del Codice si sono intersecati in più occasioni: anzitutto, l’esigenza di offrire agli imprenditori un rimedio agile per fronteggiare le situazioni di difficoltà determinate (o, comunque, acuite) dall’emergenza pandemica si è avvertita proprio in coincidenza dei rinvii che hanno interessato l’entrata in vigore del Codice[6]; inoltre, il sentimento di insoddisfazione per gli strumenti di allerta è stato un campo fertile per la composizione negoziata[7]. Con immagine icastica si è detto, infatti, che il Governo Draghi, nell’emanare il d.l. n. 118/2021, ha assunto le sembianze di una «novella Penelope», andando a disfare «la intricata tela tessuta in materia di allerta»[8]; la composizione negoziata ha avuto il merito, dunque, di contribuire al superamento della procedura d’allerta che, ancor prima di essere sperimentata nella pratica, era stata censurata perché «barocca»[9], per il suo «alto grado di burocratizzazione»[10] e per la fisionomia «vagamente arcigna, somigliante a quella delle tradizionali procedure concorsuali»^[11].

Recenti indagini statistiche[12] evidenziano un ricorso ancora limitato all’istituto; può dirsi, con metafora ciclistica, che alla meta della composizione negoziata gli imprenditori non si stiano approssimando in volata, quanto piuttosto con l’andatura, senza scatti, del corridore passista: alla data del 15 maggio 2022 le composizioni negoziate in corso sono duecentodiciassette, geograficamente concentrate, perlopiù, tra Lombardia (19,82%), Lazio (13,36%) ed Emilia Romagna (10,60%), mentre in quattro aree (Molise, Province autonome di Trento e di Bolzano, Valle d’Aosta) non se ne registrano.

Metodologicamente, il presente contributo non intende illustrare ogni aspetto della composizione negoziata, né offrire dello strumento una trattazione completa: nella prima sezione, si esamineranno alcuni dati normativi dell’istituto, cercando di inserirli nella prospettiva comparatistica; nella seconda parte del lavoro, traendo spunto dal corretto rilievo – formulato dai Giudici di legittimità[13] e dalla dottrina[14] – secondo cui il nuovo strumento non è una procedura concorsuale in senso stretto, l’attenzione sarà focalizzata sulle vicende circolatorie dell’azienda[15], verificando se esse rechino, nella cornice della composizione negoziata, profili latamente concorsuali.

 

 

Sezione prima

 

2. L’architettura leggera della composizione negoziata

L’imprenditore commerciale o agricolo può presentare al segretario della Camera di commercio l’istanza di nomina di un esperto[16], quando versi in «condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario» che «rendono probabile la crisi o l’insolvenza» e risulti «ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa» (art. 12, 1° co., CCII). L’esperto[17], che deve soddisfare requisiti di professionalità (art. 13 CCII) e indipendenza (art. 16 CCII), è designato da una commissione costituita, presso la Camera di commercio, da un magistrato indicato dal presidente della Sezione specializzata in materia d’impresa del Tribunale del capoluogo ove si trova la Camera di commercio che ha ricevuto l’istanza e altri due membri nominati, rispettivamente, dal presidente della stessa Camera di commercio e dal prefetto (art. 13, 6° co., CCII).

L'esperto, la cui sagoma è in parte sovrapponibile con quella del conciliateur del diritto concorsuale francese[18], è «terzo rispetto a tutte le parti» (art. 16, 2° co., CCII) e ha il compito di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, concorrendo all’individuazione di una soluzione volta al superamento delle condizioni di squilibrio (art. 12, 2° co., CCII). Se l’imprenditore deve «rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente» (art. 16, 4° co., CCII), compete comunque all’esperto valutare la «coerenza complessiva» dei dati informativi e assumerne ulteriori (art. 16, 2° co., CCII); accettata la nomina, l’esperto procede «senza indugio» alla convocazione dell’imprenditore, al fine di valutare se sussistano prospettive di risanamento: in caso affermativo, seguiranno incontri a «cadenza periodica ravvicinata» con le parti interessate al risanamento, nei quali egli prospetterà le «possibili strategie di intervento»; se la verifica è negativa, l’esperto informerà l’imprenditore e il segretario della Camera di commercio perché provveda all’archiviazione (art. 17, 5° co., CCII). Nel corso delle trattative, l’imprenditore può beneficiare di misure protettive del patrimonio (art. 18 CCII)[19], che operano dal momento dell’iscrizione nel Registro delle imprese dell’istanza di applicazione e sono sottoposte, ex post, allo scrutinio del Giudice che, ai sensi dell’art. 19 CCII, potrà confermarne il contenuto, modificarle o disporne la revoca.

Gli scenari che si delineano allo spirare dell’incarico dell’esperto, la cui durata massima è – come si ricava dall’art. 17, 7° co., CCII – di trecentosessanta giorni[20], sono suddivisi in due macro-aree: i) ai sensi dell’art. 23, 1° co., CCII, se è stata individuata una soluzione allo squilibrio dell’impresa, l’imprenditore può concludere un contratto, sia pure con un creditore soltanto, che produca gli effetti di cui all’art. 25 bis, 1° co., CCII, a condizione che esso sia, secondo l’esperto, «idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni», concludere la convenzione di moratoria ex art. 62 CCII o un accordo che, sottoscritto dai creditori e dall’esperto, produca gli effetti ex art. 166, 3° co., lett. d, e 324 CCII, fermo restando che l’esperto deve, in tale circostanza, dare atto che il piano «appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza»; ii) in alternativa, in base all’art. 23, 2° co., CCII, l’imprenditore può predisporre un piano di risanamento ex art. 56 CCII, domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex artt. 57, 60 e 61 CCII, proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 25 sexies CCII, accedere ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza disciplinato dal Codice, dalla c.d. «legge Prodi bis»[21] o dal c.d. «decreto Marzano»[22].

La composizione negoziata non determina lo spossessamento dell’imprenditore[23]: individuate legislativamente le (non molte) operazioni che possono essere realizzate soltanto a seguito dell’autorizzazione giudiziale (art. 22)[24], gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti che non siano «coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento» sono sottoposti, ai sensi dell’art. 21 CCII, ad un particolare regime di disclosure; l’imprenditore deve, in particolare, informare – prima del loro compimento – l’esperto, il quale si rivolgerà all’imprenditore stesso ove ravvisi in tali atti elementi pregiudizievoli per il ceto creditorio, per le trattative e per le stesse prospettive di risanamento[25]. Qualora, nonostante la segnalazione, l’imprenditore dia ugualmente corso alle operazioni, l’esperto iscriverà il proprio «dissenso» nel Registro delle imprese e domanderà al Giudice, ex art. 19, 6° co., CCII, di revocare o abbreviare la durata delle misure protettive.

 

3. Brevi cenni ai presupposti della composizione negoziata

Quanto al presupposto soggettivo della composizione negoziata, si è anticipato che essa è rivolta ad ogni«imprenditore commerciale o agricolo» (art. 12, 1° co., CCII). La previsione va accolta con favore per due motivi: se su un versante consente al nuovo strumento, almeno potenzialmente, di correggere il maggior numero di condizioni di squilibrio esistenti, sull’altro versante essa coglie appieno la giusta intuizione di chi, recentemente, ha rilevato come i rimedi per comporre il dissesto ben possano risultare «appetibili» per tutti gli imprenditori[26], recuperando così quella sollecitazione, più lontana nel tempo, ad assimilare, almeno ai fini concorsuali, le attività agricole e commerciali[27].

Ai fini dell’attivazione dell’istituto, è irrilevante che lo squilibrio dell’impresa sia stato o meno causato dalla contingenza pandemica^[28]; è sufficiente, come si è detto, che lo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario renda probabile la crisi o l’insolvenza, in un contesto nel quale risulti «ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa»[29]. Vero è che l’art. 2, lett. a, CCII collega la definizione di «crisi» al riscontro, in un arco di tempo contenuto, di un parametro obiettivo, e cioè l’«inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi» che rende «probabile l’insolvenza»[30]; vi è, quindi, un’assonanza con la determinazione del presupposto oggettivo della composizione negoziata, ove è presente il rimando all’insolvenza «probabile»[31].

Si può concludere rilevando che alcune delle espressioni utilizzate dal Codice – «squilibrio», «probabile», «ragionevolmente» – non brillano, forse, per tecnicismo, ma confermano la vocazione, improntata alla massima flessibilità, della composizione negoziata; si offre così una tavola di salvataggio all’imprenditore che, se non affiancato da un esperto, potrebbe assecondare, ad esempio, la pericolosa tentazione di compiere operazioni che, al pari delle vendite sottocosto e delle cessioni di assets aziendali a prezzo vile, procurerebbero in tempi ravvicinati liquidità ma decurterebbero, in misura sensibile, le prospettive di pagamento dei creditori[32].

 

4. Un primo intermezzo comparatistico: «squilibrio finanziario ed economico-patrimoniale», «Drohende Zahlungsunfähigkeit» e «insolvencia inminente»

Vi sono ordinamenti europei che, codificato il concetto di «insolvenza imminente», consentono all’imprenditore di arrestare la propria attività e aprire il concorso tra i creditori in un frangente in cui egli, per quanto in difficoltà, sia ancora in grado di adempiere alle obbligazioni scadute. Nell’archetipo tedesco^[33] l’accertamento di una situazione di «insolvenza imminente» («Drohende Zahlungsunfähigkeit»: § 18, InsO) legittima il debitore ad accedere alla procedura unitaria di insolvenza; la condizione ricorre quando «è prevedibile che il debitore non sarà in grado di adempiere alla scadenza le obbligazioni esistenti»[34].

È stato rimarcato in tempi recenti dalla Oberlandesgericht di Amburgo che la richiesta di apertura del concorso in presenza di una condizione di insolvenza imminente costituisce una facoltà, e non un obbligo, della parte debitrice[35]. Non può essere trascurato che l’incapacità di adempiere del debitore deve essere accertata a prescindere dalla circostanza che il creditore abbia richiesto l’adempimento^[36], con la conseguenza che l’inerzia del ceto creditorio – come ricordato dalla Oberlandesgericht di Düsseldorf – non assume valore risolvente ai fini dell’esclusione dello stato di insolvenza imminente^[37]; di qui il convincimento, espresso dalla Oberlandesgericht di Monaco, che debba essere scrutinata la posizione finanziaria della società nel suo complesso^[38]. Atteso che la disciplina dell’«insolvenza imminente» è diretta a garantire il miglior soddisfacimento del ceto creditorio^[39], può suscitare perplessità che la legge tedesca non consenta ai creditori di promuovere l’accertamento giudiziale di tale condizione[40]; è da obiettarsi, però, che la Germania è tra i «sistemi di disciplina dell’insolvenza che possono definirsi ‘debtor orientated’, e quindi più comprensivi verso le ragioni del debitore»^[41]: circoscrivendo la legittimazione a presentare la domanda di accertamento alla sola impresa si assicura che i creditori non operino ingerenze rispetto ad una scelta – l’apertura del concorso in una fase in cui non vi è una situazione di conclamata insolvenza – che attiene alla gestione^[42].

Altrettando forte è la protezione accordata all’impresa debitrice nel sistema spagnolo^[43], nel cui ambito la Ley Concursal, recentemente novellata dal real decreto legislativo 1/2020 del 5 maggio 2020, prevede che sia in stato di «insolvencia actual» la società che «non può adempiere regolarmente alle obbligazioni esigibili» e che l’«insolvencia inminente» sussiste ove la società provi di non essere in grado, più in generale, di soddisfare «regolarmente e puntualmente le proprie obbligazioni» (art. 2, 3° co.). L’obbligo di richiedere l’apertura della procedura di insolvenza, come ribadito in più occasioni dai Juzgados de lo Mercantil, non grava sull’imprenditore in stato di «insolvenza imminente», bensì unicamente sul debitore attualmente insolvente (art. 5, 1° co., Ley Concursal ^[44].

L’insolvenza presuppone, come nel sistema concorsuale italiano, l’irregolarità dell’adempimento; in particolare non adempierà regolarmente, e sarà quindi suscettibile di essere dichiarata insolvente, la società che, in ragione delle concrete modalità della condotta satisfattiva, finisca col causare una decurtazione eccessiva dell’attivo oppure un incremento del passivo^[45]. Più provvedimenti di merito concordano su un’interpretazione aperta della locuzione «insolvencia», escludendo che essa coincida in via ineluttabile con l’impotenza patrimoniale definitiva; la fattispecie si identifica – piuttosto – in quella condizione di incapacità, prossima o già in atto, di adempiere in modo regolare^[46]. Secondo un recente arresto del Juzgado de lo Mercantil di Valladolid, versa, ad esempio, in una situazione di insolvenza l’impresa che, in ragione dell’ammontare delle attività disponibili, non sia in grado di adempiere agli obblighi fiscali[47]. È invece elemento tipizzante dell’«insolvencia inminente» il carattere futuro e inattuale dell’inadempimento: si tratta, dunque, di una situazione prognostica^[48]. L’Autorità giudiziaria dovrà, quindi, accertare se sia prevedibile che la società divenga insolvente^[49]; per l’effetto, in presenza di un inadempimento che si sia ormai verificato e che sia stato ormai provato, l’impresa sarà dichiarata insolvente^[50].

 

5. I due grandi assenti all’avvio della composizione negoziata

L’accesso alla composizione negoziata si connota per l’elevato livello di snellezza organizzativa[51] e segna l’abbandono dell’approccio «rigido» e «macchinoso» della procedura d’allerta[52]. A lato di tale valutazione positiva dell’istituto, non può passare inosservata l’assenza, ai blocchi di partenza della composizione negoziata, del ceto creditorio e del Tribunale; ci si può – allora – chiedere se sia stata opportuna la mancata previsione di un controllo giudiziale sull’effettiva sussistenza dei presupposti di attivazione della composizione negoziata e se il non aver consentito ai creditori di attivare lo strumento costituisca un limite della sua disciplina.

In uno dei primi commenti alla nuova disciplina si legge che «sarebbe stato preferibile che l’intervento del giudice avesse riguardato anche l’accesso alla stessa composizione negoziata e la nomina dell’esperto»[53]; l’assunto sembra da condividersi per più motivi. Eliminate – correttamente – quelle «involuzioni strutturali e cadenze burocratiche» tipiche della procedura d’allerta[54], vi sarebbe stato spazio per l’esame giudiziale dei presupposti di avvio di uno strumento che, per quanto stragiudiziale, è destinato ad incidere in misura anche significativa sulle ragioni dei creditori e su alcuni, circoscritti, profili gestori[55]. In questo senso, sarebbe stata astrattamente percorribile la diversa strada seguita dal legislatore francese, il quale prevede che il debitore, nel richiedere l’apertura della procédure de conciliation, possa proporre al Président du Tribunal la nomina del soggetto – il conciliateur – che lo affiancherà nell’individuazione di una soluzione alle difficoltà dell’impresa; la designazione dell’esperto ricade, tuttavia, nella competenza del Président du Tribunal, il quale – a differenza del Giudice italiano – è altresì chiamato ad esaminare la «situazione economica, finanziaria, sociale e patrimoniale», le «esigenze di finanziamento» dell’imprenditore e «i mezzi per soddisfarle» (art. L611-6 code de commerce). Ciò che si intende dire è che il connotato privatistico della composizione negoziata di per sé non sarebbe stato incompatibile con una (più) puntuale determinazione delle sue modalità di instaurazione; in ogni caso, l’omesso coinvolgimento del Tribunale avrebbe probabilmente richiesto un bilanciamento: coerente con la composizione negoziata sarebbe stata la previsione di un aggravio procedimentale che, sulla falsariga dell’art. 265 CCII, facesse precedere al deposito dell’istanza di nomina dell’esperto una formale deliberazione dei soci, nelle società personali, o degli amministratori, nelle società di capitali^[56]. Così, si sarebbe assicurata un’interlocuzione sull’effettiva proporzionalità della composizione negoziata rispetto allo squilibrio in atto e la presa in considerazione, in alternativa, di procedure concorsuali o di rimedi più incisivi della composizione negoziata stessa.

Più apprezzabile è, invece, l’attribuzione al solo imprenditore della scelta se avviare o meno la composizione negoziata[57]; non permettendo ai creditori di presentare essi stessi l’istanza di nomina dell’esperto[58], il legislatore ha introdotto un istituto «duttile con forte accentuazione privatistica»[59], in asse sia con le riforme in materia fallimentare che, accavallatesi a partire dal 2005, hanno dismesso «insidiose concezioni pubblicistiche a favore di un rafforzamento dell’autonomia privata»[60] sia con la tendenziale ritrosia italiana a riconoscere un ruolo ai creditori nell’avvio di procedure alternative al fallimento (ora liquidazione giudiziale). Da questa prospettiva visuale, lontani dall’esperienza giuridica italiana appaiono tanto l’ordinamento portoghese[61] quanto quello sloveno[62]: nel primo, il concorso tra i creditori può essere aperto anche laddove l’impresa versi in una situazione di «insolvência meramente iminente», a condizione però che almeno un creditore presenti, congiuntamente ad essa, la relativa domanda al Tribunale (art. 17-C, n. 1, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas – CIRE); nel secondo, similmente, è delineata una procedura di ristrutturazione preventiva, correlata alla probabilità che la parte debitrice entro un anno diventi insolvente, che può essere aperta su domanda dell’impresa o di tanti creditori che siano unitariamente titolari di più del venti per cento dei crediti finanziari (art. 44 f,Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – ZFPPIPP).

 

6. Un secondo intermezzo comparatistico: aspetti di originalità della figura del Président duTribunal de commerce

Nella composizione negoziata, come è stato osservato, non vi è «alcuna “chiusura del cerchio” in sede giudiziale»[63]. L’art. 23 CCII, nel regolare la conclusione delle trattative con i creditori, non collega appendici di tipo giurisdizionale all’evenienza in cui esse abbiano avuto un esito infausto; né l’esperto deve trasmettere segnalazioni al pubblico ministero. Ci si è discostati, in tal modo, dallo schema dell’allerta inizialmente delineato dal Codice, nel quale il collegio degli esperti, rilevati «elementi» che rendessero «evidente la sussistenza di uno stato di insolvenza del debitore», avrebbe informato il referente che, a sua volta, avrebbe segnalato la circostanza al pubblico ministero^[64]. Il pubblico ministero, ricevuta la segnalazione, si sarebbe allora rivolto al Tribunale perché accertasse lo stato di insolvenza: un risultato che avrebbe tramutato la procedura d’allerta, almeno nella sua variante patologica, nel prologo della liquidazione giudiziale[65].

Espunto – ed è stato un bene – l’intervento del pubblico ministero[66], si nota come il Giudice reciti, nella composizione negoziata, la parte mozartiana del convitato di pietra, la cui presenza, sempre incombente sullo svolgimento delle trattative, è destinata a palesarsi in momenti ben definiti e, di regola, su iniziativa dell’imprenditore. Assume aspetti quasi paradossali l’osservazione che, nelle pieghe del Codice, si annida una sorta di editio minor della composizione negoziata, nella quale astrattamente l’imprenditore potrebbe non avere occasioni di interfacciarsi col Giudice: è il caso, scolastico ma non da escludere a priori, in cui il debitore non richieda l’applicazione di misure protettive, né ponga in essere alcuno degli atti  – la contrazione di finanziamenti prededucibili, il trasferimento dell’azienda commerciale assistito dalla deroga all’art. 2560, 2° co., c.c. – che richiedano la preventiva autorizzazione giudiziale.

Il dato porta a misurarsi, in ottica comparatistica, col modello transalpino, ove il Président du Tribunal de commerce, più che esercitare poteri autorizzativi, assume funzioni di assistenza e consulenza in senso lato alle imprese in difficoltà. Egli può, infatti, avviare la procédure d’alerte^[67]; prerogativa, questa, riconosciuta anche ai soci delle società di capitali che detengano almeno il cinque per cento del capitale sociale, al comité social et économique, al commissaires aux comptes e ai groupements de prévention agréés. Più nel dettaglio, il Président du Tribunal de commerce, rilevate «difficoltà che possono compromettere la continuità aziendale», che siano emerse da «qualsiasi atto, documento o procedura», dispone la convocazione dei dirigenti della società (art. L611-2 code de commerce) allo scopo di individuare una via di uscita alla crisi.

Il Président du Tribunal de Commerce svolge dunque un «ruolo essenziale» nell’attività di prevenzione dell’insolvenza^[68]. La convocazione è funzionale, perciò, a far sì che la società assuma iniziative idonee a porre rimedio allo squilibrio dell’impresa, restando però escluse ingerenze giudiziali nella gestione; il Presidente è, più semplicemente, l’«interlocutore privilegiato» degli organi sociali poiché egli è nelle condizioni di conoscere il tessuto economico e la situazione della società, anche grazie alla partecipazione agli osservatori sulle imprese in difficoltà, nel corso dei quali rappresentanti degli organismi fiscali e della Banque de France condividono le informazioni di cui siano al corrente^[69]. Va aggiunto, sul versante procedimentale, che, se l’invito a comparire non è accolto, il Président, anche in forza della propria autorità personale^[70], può richiedere ai commissaires aux comptes, ai membri e ai rappresentanti del personale, alle pubbliche amministrazioni o agli organismi di previdenza sociale una comunicazione che riporti l’«esatta informazione sulla situazione economica e finanziaria» dell’impresa (art. L611-2 code de commerce).

Un’ultima annotazione. Il Tribunal de Commerce è un elemento tipizzante dell’ordinamento francese, il cui carattere eccezionale è un dato pacifico^[71]: non si tratta di una magistratura togata costituita da giudici selezionati con un concorso pubblico, atteso che i suoi componenti sono imprenditori o dirigenti che nei cinque anni precedenti abbiano avuto responsabilità di direzione in una società commerciale o in un’impresa pubblica, scelti da loro pari (art. L723-4 code de commerce).

 

 

 

Sezione seconda

 

7. Il trasferimento d’azienda e i due volti di Giano

Il legislatore indica all’imprenditore in composizione negoziata due itinerari alternativi per giungere all’alienazione del complesso aziendale o di un suo ramo; scartata la soluzione di stampo francese che attribuisce al conciliateur il potere, su istanza del debitore o dei creditori, di «organizzare» la cessione dell’azienda (art. L611-7 code de commerce), il Codice assicura margini di autonomia all’imprenditore nell’articolazione dell’operazione: ampi nell’ipotesi di trasferimento (implicitamente) regolata all’art. 21 CCII; angusti nel diverso scenario contemplato all’art. 22 CCII.

I tratti differenziali tra le due fattispecie di trasferimento richiamano, dunque, alla mente il capo di Giano, la divinità romana che era raffigurata bifronte: senza indugiare in particolari – che emergeranno dall’esame dei diversi aspetti normativi – si può sin da subito notare che il trasferimento assume fisionomie distinte nei contesti disciplinati agli artt. 21 e 22 del Codice.

Benché, infatti, il trasferimento dell’azienda sia menzionato in modo espresso all’art. 22, lett. d, CCII, l’operazione ricade, senza eccessivi sforzi ermeneutici, anche nell’alveo di applicazione dell’art. 21 CCII, disposizione in materia di atti di straordinaria amministrazione: le vicende circolatorie dell’azienda eccedono, d’altronde, l’ordinaria amministrazione, anche in considerazione del rilievo che il trasferimento non si limita a realizzare l’effetto giuridico direttamente corrispondente all’intento delle parti del negozio (la traslazione dei beni organizzati dal cedente al cessionario), ma incide sulla sfera giuridica dei creditori; costoro subiranno, nel senso che non potranno opporvisi, il mutamento quantitativo e qualitativo del patrimonio del debitore per l’avvicendamento tra il complesso aziendale e una somma di denaro, come tale, per sua natura, più agevole da occultare agli occhi, anche più attenti, dei creditori[72].

Ai sensi dell’art. 21 CCII, l’imprenditore che intenda, nella pendenza della composizione negoziata, procedere al trasferimento (o ad altro atto di straordinaria amministrazione)^[73] deve informarne l’esperto; si tratta di un obbligo di disclosure strettamente propedeutico al successivo vaglio, rimesso dal Codice all’esperto, sull’eventuale pregiudizio che dall’atto in questione possano trarre le trattative, i creditori o le stesse prospettive di risanamento dell’impresa. La dottrina ha opportunamente evidenziato che l’esperto ha il «compito esclusivo di favorire un accordo con i creditori»[74] e di «accompagnare» l’imprenditore e le altre parti interessate «verso l’acquisizione e l’incremento della consapevolezza circa la situazione reale dell’impresa e il perseguimento dei possibili obiettivi di risanamento»[75]; in relazione a tali attività sarebbe stata eccentrica l’attribuzione all’esperto di un potere di veto rispetto al compimento degli atti di straordinaria amministrazione[76]. Condivisibile è, quindi, la previsione che l’esperto debba evidenziare per iscritto all’imprenditore i profili di criticità insiti nell’operazione e, ove l’imprenditore intenda comunque darvi corso, iscrivere il proprio dissenso al compimento dell’operazione nel Registro delle imprese (art. 21, 4° co., CCII) e trasmettere la segnalazione al Tribunale affinché le misure protettive siano revocate o ridotte nella loro estensione temporale (art. 21, 5° co., CCII). La cessione dell’azienda e, più in generale, gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, se compiuti nonostante il parere contrario dell’esperto, avviano, quindi, un’escalation che può culminare con la perdita, per l’imprenditore, dello scudo protettivo che sino ad allora ha riparato il patrimonio dell’impresa dalle iniziative esecutive e cautelari dei creditori; il che, a ben guardare, contribuisce a rafforzare la moral suasion dell’esperto, favorendo forme di concertazione preventiva con l’imprenditore ed evitando strappi che possano ledere il percorso di risanamento.

Invece, in caso di trasferimento autorizzato dal Giudice ex art. 22 CCII, il cessionario beneficerà della liberazione dei debiti pregressi registrati nei libri contabili obbligatori, che resteranno quindi in capo al cedente[77]. Ma non solo: il provvedimento del Giudice stabilizzerà altresì gli effetti del trasferimento, i quali non saranno suscettibili di essere revocati ove, chiusa la composizione negoziata, siano omologati un accordo di ristrutturazione dei debiti, un concordato preventivo, un concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio o un piano di ristrutturazione ex art. 64 bis CCII, oppure intervengano la liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria (art. 24, 1° co., CCII).

Il decreto del Giudice, che implica lo scrutinio sulla funzionalità del trasferimento alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, è emanato all’esito di un procedimento nel quale sono seguite, nei limiti della compatibilità, le regole tipiche dei procedimenti in camera di consiglio ex artt 737 ss. c.p.c.; la decisione, suscettibile di reclamo al Collegio, è assunta dal Giudice monocratico successivamente all’audizione delle «parti interessate» e all’assunzione delle «informazioni necessarie». È stabilito che il Giudice, che può farsi assistere da ausiliari ex art. 68 c.p.c., verifichi altresì «il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente» e detti le «misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti» (art. 22, lett. d, CCII).

 

8. L’inserimento del trasferimento d’azienda in un contesto normativo speciale: le ragioni della scelta del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il motivo per cui il Codice e, prima ancora, il d.l. n. 118/2021 hanno avvertito la necessità di apprestare regole speciali per il trasferimento d’azienda nella composizione negoziata, per quanto probabilmente intuitivo, merita di essere qui ribadito: è proprio nel corso delle trattative con i creditori che l’imprenditore può individuare nell’alienazione dell’azienda o, più limitatamente, di una o più sue articolazioni il rimedio che meglio si attaglia alla condizione di squilibrio dell’impresa[78]. Consentendo all’imprenditore di procedere al trasferimento nella pendenza della composizione negoziata si mitiga il rischio che il semplice trascorrere del tempo incida negativamente sul valore degli assets aziendali e renda, così, maggiormente gravosa la ricerca di soggetti potenzialmente interessati; il Codice assicura, inoltre, che il trasferimento dell’azienda – operazione in sé destinata a mutare la consistenza patrimoniale dell’impresa e la garanzia dei creditori – sia preceduta da un’accurata ponderazione da parte dell’imprenditore. Questi, infatti, non potrà sottrarsi ad una rigida alternativa: o il trasferimento sarà autorizzato dal Giudice (art. 22 CCII) oppure sarà oggetto di una preventiva informativa all’esperto (art. 21 CCII).

Il termine «trasferimento» ha ricevuto, con riferimento agli artt. 2556 e seguenti del codice civile, un’interpretazione per lo più restrittiva; si è detto, infatti, che non configurano una cessione d’azienda né «la vendita separata dei beni che la compongono» né la «vendita congiunta destinata a un fine differente» dall’esercizio dell’attività d’impresa, quale il «loro progressivo smantellamento»^[79]. Tale impostazione è vieppiù avvalorata dall’osservazione che il codice civile – all’art. 2556 – si riferisce esplicitamente ai «contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda», quasi a voler chiarire sin da subito che le regole speciali dettate in ordine al divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.) e alla successione nei contratti (art. 2558 c.c.), nei crediti (art. 2559 c.c.) e nei debiti (art. 2560 c.c.) non possono trovare applicazione allorché l’imprenditore ceda singoli cespiti che non siano tali da consentire al cessionario di esercitare,  a mezzo di essi, l’attività d’impresa. Del lemma in questione è stata proposta, nel quadro della composizione negoziata, una lettura ancor meno ampia, diretta ad escludere dal suo valore semantico l’affitto[80]; su un piano generale, va ricordato che l’affitto d’azienda «collega la funzione contrattuale della locazione (in base alla quale “una parte si obbliga a far godere all’altra parte una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo”, ai sensi dell’art. 1571 c.c.), con la destinazione economica e produttiva propria del particolare bene locato, vale a dire l’azienda», con la conseguenza che «gli elementi essenziali rimangono l’affitto, vale a dire il diritto di godimento su una propria cosa attribuito all’altra parte, la natura della res (quindi, di complesso organizzato di beni e rapporti organizzato dall’imprenditore per l’esercizio dell'attività economica), la durata temporanea ed il canone dovuto a titolo di corrispettivo»[81].

 In tempi recenti, si è sostenuto che l’argomento che «orienta in senso negativo» rispetto all’assoggettamento dell’affitto al procedimento ex art. 22 CCII sia «rappresentato dall’effetto principale dell’autorizzazione del Tribunale, costituito dalla deroga all’art. 2560, comma 2, c.c., che, in relazione all’affitto, viene a perdere di significato, atteso che già sulla base della disciplina di diritto comune, l’art. 2560 c.c. non trova applicazione all’affitto d’azienda»[82]. Che l’affittante e l’affittuario dell’azienda non siano tenuti all’osservanza dell’art. 2560 c.c. è un approdo ormai consolidato tanto in dottrina[83] quanto in giurisprudenza[84]: l’affittuario non risponde di quei debiti aziendali che, per quanto registrati nelle scritture contabili obbligatorie, siano sorti prima della costituzione dell’affitto[85]. Ed è importante ricordare che, con riferimento alla retrocessione dell’azienda all’affittante, si è evidenziato opportunamente che i rapporti tra le parti non sono regolati dall’art. 2560, 2° co., c.c., perché, altrimenti, «l’affittante sarebbe esposto a tutte le obbligazioni contratte dall’affittuario, eliminando ogni efficacia segregativa» tipica dell’affitto d’azienda[86].

Tornando alla composizione negoziata, la tesi che preclude tout court all’imprenditore di attivare il procedimento autorizzativo in caso di affitto d’azienda attribuisce un peso eccessivo ad uno soltanto degli effetti tipici del decreto di autorizzazione, e cioè alla deroga, in caso di alienazione dell’azienda commerciale, all’art. 2560, 2° co., CCII; tuttavia, come si è anticipato, il decreto stabilizza altresì il negozio traslativo allorché alla composizione negoziata consegua, ad esempio, una procedura concorsuale (art. 24, 1° co., CCII). A ciò potrebbe replicarsi che nulla osterebbe a che l’imprenditore, pur non potendo sottoporre al Giudice l’istanza di autorizzazione all’affitto dell’azienda, configurasse l’operazione come mero atto di straordinaria amministrazione, informandone, ai sensi dell’art. 21 CCII, l’esperto perché ne valuti il carattere eventualmente pregiudizievole; si potrebbe altresì proseguire, argomentando a contrariis dall’art. 24, 3° co., CCII, che, ove l’esperto non iscrivesse il proprio dissenso nel Registro delle imprese, l’atto non sarebbe comunque soggetto alle azioni revocatorie ex artt. 165 e 166 CCII. L’obiezione non coglierebbe, tuttavia, nel segno: essa condurrebbe, infatti, ad un risultato pratico non del tutto soddisfacente, finendo col sottrarre in radice all’Autorità giudiziaria il duplice controllo sia sulla funzionalità dell’affitto dell’azienda rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori (art. 22, 1° co., CCII) sia sul rispetto, nella selezione della parte affittuaria, del principio di competitività, (art. 22, lett. d, CCII).

 

9. Il decreto di autorizzazione del Giudice può prevedere un piano di riparto delle somme ricavate dal trasferimento?

Coerentemente con l’impalcatura privatistica della composizione negoziata, il procedimento di autorizzazione non si conclude con l’emissione di un decreto di trasferimento; lo stesso termine «autorizzazione» rischia anzi di ingenerare un (evitabile) equivoco: non si tratta di un decreto diretto a rimuovere un limite, legalmente previsto, al potere dell’imprenditore di procedere alla stipulazione del contratto[87]. E, a conferma di ciò, va ripetuto ancora una volta che il trasferimento – ove il cedente non intenda liberare il cessionario dei debiti registrati – sarà, più semplicemente, oggetto di un’informativa all’esperto.

Se appare pacifico che il Giudice non possa, in assenza di un’espressa previsione normativa, ordinare la cancellazione dei diritti di prelazione e delle trascrizioni che insistono sui beni aziendali dei quali ha autorizzato il trasferimento^[88], è più delicato stabilire se il decreto possa prevedere un ordine di distribuzione delle somme ricavate dal cedente. L’argomento favorevole si sintetizza nel rilievo che i creditori anteriori al trasferimento non possono, in deroga all’art. 2560, 2° co., CCII, rivolgersi al cessionario per ottenere il pagamento dei crediti registrati nelle scritture contabili obbligatorie e devono ricevere, quindi, una tutela rafforzata. Si è ipotizzato, a livello teorico, che la previsione di un piano di riparto rientri tra le «misure ritenute opportune» che, ai sensi dell’art. 22 lett. d, CCII, possono essere dettate dal Giudice[89].

Alla tesi ora esposta possono muoversi, a parere di chi scrive, tre rilievi di segno contrario: i) la stessa previsione da parte del Giudice di un piano di riparto determinerebbe una disparità di trattamento rispetto al caso in cui l’azienda sia trasferita secondo le modalità di cui all’art. 21 CCII, atteso che in tale circostanza l’esperto, informato della volontà dell’imprenditore di cedere l’azienda, potrebbe al più esprimere il proprio dissenso e rivolgersi al Giudice affinché revochi le misure di protezione, non avendo però il potere di impartire indicazioni cogenti in ordine alla distribuzione del ricavato; ii) si prospetterebbe un ulteriore, benché più sottile, aspetto di disparità, dal momento che l’obbligo di redigere un piano di riparto non può assurgere a regola generale, anche pensando all’evenienza in cui il trasferimento si sostanzi in un conferimento dell’azienda in altra società, in quanto, in tale frangente, l’imprenditore conferente diverrebbe sì titolare della quota di partecipazione nella società conferitaria, ma non disporrebbe per ciò solo di liquidità aggiuntiva da distribuire tra i creditori[90]; iii) infine, va messo in risalto che il piano di riparto mal si concilierebbe con l’assenza, nella disciplina della composizione negoziata, di un modulo procedimentale assimilabile, se non al procedimento di formazione dello stato passivo tipico della liquidazione giudiziale, quantomeno alla verificazione amministrativa dei crediti che caratterizza il concordato preventivo[91].

 

10. La selezione del cessionario tra contraddittorio con le parti interessate e principio di competitività

Colmata la lacuna segnalata dalla dottrina[92] ed innovando rispetto all’art. 10, lett. d, d.l. n. 118/2021, l’art. 22 CCII prescrive ora che il Giudice, chiamato a pronunciarsi sull’istanza di autorizzazione al trasferimento dell’azienda, debba «verificare» il rispetto del «principio di competitività» nella selezione del cessionario. Nel periodo intercorrente tra l’emanazione del d.l. n. 118/2021 e l’entrata in vigore del Codice era intervenuto, tuttavia, il Documento allegato al decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021, che, indicando un modello «virtuoso» di trasferimento[93], aveva già sollecitato l’adozione di alcuni accorgimenti che, nel solco della competitività, tendevano a ridurre la discrezionalità del cedente nella scelta della controparte contrattuale[94].

Il riferimento espresso al «principio di competitività» porta con sé un quesito: la cessione dell’azienda, nella cornice della composizione negoziata, deve essere preceduta dall’esperimento di procedimenti formali di selezione del cessionario?

Una prima risposta negativa all’interrogativo potrebbe basarsi sul noto brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit: all’art. 22, lett. d, CCII non si rinvengono espressioni – tecnicamente più precise – quali «procedure competitive», «stima» e «adeguata pubblicità» che compaiono, invece, all’art. 94, 5° co., CCII in tema di concordato preventivo; né si prevede che il Giudice investito della domanda di autorizzazione, in presenza di più offerte, inviti gli offerenti ad una «gara sull’offerta più alta», come stabilito, per contro, nell’ambito del processo di esecuzione, per le vendite immobiliari senza incanto (art. 573 c.p.c.). Nello stesso senso milita un rilievo sistematico; la durata contenuta dell’incarico dell’esperto e, più in generale, le esigenze di celerità sottese alla composizione negoziata ostano all’instaurazione di procedure competitive in senso stretto[95].

Preme, tuttavia, mettere in guardia da un possibile fraintendimento. Sostenere che il principio di competitività, nell’ambito della composizione negoziata, possa ricevere una declinazione deformalizzata e improntata alla flessibilità organizzativa non significa certamente affermare che il Giudice debba limitarsi all’acritica recezione dell’individuazione del cessionario effettuata dal cedente. In primo luogo, l’emanazione del decreto di autorizzazione presuppone che l’Autorità giudiziaria abbia verificato la funzionalità dell’operazione rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, parametri che – in quanto separati sul piano testuale da una «e» coordinante – sono posti in rapporto di reciproca interdipendenza[96]; inoltre, lo stesso valore di realizzo indicato dall’imprenditore[97] sarà suscettibile di essere comparato con le risultanze dell’elaborato peritale dell’esperto nominato, ai sensi dell’art. 68 c.p.c., dal Giudice[98]. A ciò può aggiungersi che tra le «misure ritenute opportune» (art. 22, lett. d, CCII) rientra certamente l’ordine di sollecitare la presentazione di manifestazioni di interesse sulla stampa locale o su portali specializzati[99].

Se non appare controverso che il Giudice possa assumere le «informazioni necessarie» dall’esperto e dal perito designato ex art. 68 c.p.c., meno agevole è circoscrivere l’esatta portata di altre prescrizioni presenti all’art. 22: alla lettera d si demanda all’Autorità giudiziaria di tener «conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti», mentre al secondo comma si ribadisce che devono essere «sentite le parti interessate» e si rinvia, nei limiti della compatibilità, alle regole che – agli artt. 737 ss. c.p.c. – presiedono allo svolgimento dei procedimenti in camera di consiglio. Unitariamente considerate, tali previsioni convergono nell’assegnare al Giudice ampi spazi di manovra nell’articolazione del contraddittorio tra l’imprenditore cedente e quanti, a vario titolo, subirebbero gli effetti del provvedimento di autorizzazione[100]. Il pensiero corre, anzitutto, ai creditori dell’imprenditore commerciale che, per via della ricordata deroga all’art. 2560, 2° co., c.c. non potranno agire nei confronti del cessionario ancorché i loro crediti siano registrati nelle scritture contabili obbligatorie; apprezzabile è l’opzione – attestata in uno dei primi provvedimenti resi sulla materia – di limitare numericamente, anche in ragione dell’ammontare dell’esposizione verso il cedente, i creditori con i quali interloquire[101]. Non volendo ipotizzare che il Giudice sia tenuto ad una convocazione plenaria del ceto creditorio, di ardua traduzione operativa in presenza di una platea vasta di creditori, è possibile ritenere che debbano essere sentiti almeno quanti, tra i creditori, abbiano accolto l’invito dell’esperto a partecipare a quegli «incontri con cadenza periodica ravvicinata» previsti all’art. 17, 5° co., CCII.

 

11. Il favor del Codice per il cessionario: l’esonero di responsabilità per i debiti aziendali annotati nei libri contabili obbligatori

Gli effetti del contratto di trasferimento dell’azienda – se autorizzato ex art. 22, lett. d, CCII – non sono revocabili ove, chiusa la composizione negoziata, si verifichi uno degli scenari contemplati al ricordato art. 24 CCII[102]. Scenari che, proprio perché futuri ed eventuali, presuppongono il deterioramento drastico delle condizioni dell’imprenditore sul medio e lungo periodo; ma, nel breve periodo, è l’altra conseguenza del decreto di autorizzazione a rendere particolarmente conveniente per il cessionario il negozio traslativo: la liberazione dai debiti aziendali registrati. In dottrina si è osservato, innanzitutto, come il meccanismo sotteso all’art. 2560, 2° co., c.c. risenta di una «anomalia»[103]: il cessionario è esposto alla responsabilità per passività che, sebbene riferite all’azienda di cui è divenuto titolare, trovano il proprio momento genetico in operazioni cronologicamente anteriori alla cessione e poste in essere dal cedente.

Il carattere eccezionale della norma ha, soprattutto in passato, suscitato l’interesse degli interpreti; la norma è stata, ad esempio, giustificata sull’osservazione che, addossando al compratore i debiti aziendali, il legislatore avrebbe valorizzato il fatto che essi germinano da contratti «già eseguiti» dalla controparte contrattuale del cedente, con la conseguenza che il cessionario trova «già acquisiti all’azienda i relativi vantaggi»[104]. Vi è, in questa citazione, uno spunto che non può essere trascurato: i «debiti» ai quali si riferisce l’art. 2560, 2° co., c.c., e che sono accollati al cessionario perché registrati nella contabilità obbligatoria, sorgono da posizioni contrattuali ormai definite, nel senso che implicano che la parte creditrice abbia già adempiuto alla propria obbligazione; di contro, i debiti collegati a posizioni contrattuali pendenti seguono la sorte chiaramente individuata all’art. 2558 c.c. e passano in via automatica al cessionario[105]; l’assunto, se calato nella composizione negoziata, porta ad escludere che il decreto di autorizzazione possa impedire la traslazione dal cedente al cessionario dei debiti riferiti alle posizioni contrattuali in corso di esecuzione[106].

La previsione fu giustificata, a ridosso dell’entrata in vigore del codice civile, anche sostenendo che i debiti aziendali condividessero, delle obbligazioni propter rem, il connotato ambulatorio; accedendo a questa impostazione, la titolarità passiva del rapporto obbligatorio avrebbe seguito necessariamente la titolarità del diritto di proprietà sul complesso aziendale[107]. Tesi, a sua volta, recisamente contestata sul rilievo che, «nonostante il trasferimento della res, l’alienante rimane obbligato (a differenza di quanto accade di solito per le obbligazioni propter rem)»[108]. Ed è interessante notare che è proprio facendo leva su quest’ultima osservazione che, in tempi più recenti, i Giudici di legittimità hanno ravvisato nell’art. 2560, 2° co., c.c. la fonte di una «solidarietà sui generis», anche in considerazione del fatto che, soddisfatto il creditore aziendale successivamente all’alienazione, il cedente non potrà agire in regresso nei confronti del cessionario[109]; soluzione, questa, avvalorata dall’osservazione che il legislatore ha sì attribuito al creditore la facoltà di rivolgersi, indifferentemente, ad entrambe le parti del contratto di cessione dell’azienda, ma non si è pronunciato sui rapporti interni tra il cedente e il cessionario[110].

Certamente calzante è l’annotazione che il cessionario risponde dei soli debiti «ufficiali»[111], con ciò intendendosi che dei debiti pregressi – se non collegati a posizioni contrattuali pendenti e se non registrati nelle scritture contabili obbligatorie – egli non potrà essere chiamato a rispondere. Da questa posizione visuale, l’art. 2560, 2° co., c.c. è norma di per sé favorevole al cessionario[112]; tale convincimento è destinato peraltro ad accrescersi se si recuperano quelle soluzioni, più penalizzanti per il cessionario, affacciatesi alla vigilia dell’emanazione del codice civile: gli artt. 55, 2° co., e 66 del progetto preliminare del codice di commercio del 1940, ad esempio, equiparavano, ai fini della responsabilità solidale, la registrazione dei debiti alla mera conoscenza delle passività in capo al cessionario. Poste idealmente su due piatti di una stessa bilancia la protezione dell’acquirente e la tutela del ceto creditorio, è la prima ad aver avuto, quindi, il maggior peso al momento della formulazione dell’art. 2560, 2° co., c.c.. La liberazione dai debiti registrati, nella composizione negoziata, si pone dunque lungo una linea di continuità rispetto alla soluzione accolta nel codice civile, proteggendo in misura ancor più pregnante il cessionario; da un sistema nel quale la registrazione è «elemento costitutivo»[113] della responsabilità del cessionario si perviene ad un modello di circolazione dell’azienda in cui il cessionario riceve dal dato legislativo la (confortevole) certezza che i creditori aziendali non potranno agire in nessun caso nei suoi confronti per i debiti pregressi che risultano dalle scritture contabili obbligatorie.

 

12. Una proposta conclusiva: la composizione negoziata come procedura paraconcorsuale

Colpisce, sfogliando la relazione di accompagnamento al d.l. n. 118/2021, che alla composizione negoziata ci si riferisca, per ben diciassette volte, con un termine alquanto generico: «percorso». Se nei primi commenti la locuzione è stata definita «diplomatica»[114] e «laica»[115], può aggiungersi, meno eufemisticamente, che essa rende complesso il rapporto dell’istituto con le procedure concorsuali.

Come si è anticipato, sul finire del 2021, la Suprema Corte ha osservato, seppur incidentalmente, che la composizione negoziata «pacificamente non integra una procedura concorsuale»[116], facendo proprio un rilievo che, all’indomani dell’emanazione del d.l. n. 118/2021, era stato già formulato con chiarezza a livello interpretativo[117]; si è opportunamente notato che le procedure concorsuali postulano l’accertamento, da parte di un’autorità giudiziaria o amministrativa, dello stato di crisi o insolvenza e la designazione di organi di gestione o controllo sull’amministrazione, a seconda del grado di spossessamento[118]. Così impostata la questione, a fronte del mantenimento della gestione da parte dell’imprenditore e delle modalità extragiudiziali della nomina dell’esperto, è senz’altro corretto escludere la composizione negoziata dal novero delle procedure concorsuali.

Appare stimolante, tuttavia, andare alla ricerca, nella sua disciplina, di eventuali profili procedurali e latamente concorsuali, anche tenendo a mente che tre sono i «presupposti minimali» delle procedure concorsuali circoscritti dai Giudici di legittimità: la presenza di una «qualsivoglia forma di interlocuzione con l’autorità giudiziaria, con finalità quantomeno “protettive” (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva)»; il «coinvolgimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di “estranei”, da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate» e la previsione di «una qualche forma di pubblicità»^[119].

Il primo e l’ultimo di tali «presupposti minimali» parrebbero palesarsi nello strumento: benché privo del potere di nominare l’esperto, il Giudice può interfacciarsi in più frangenti col debitore[120], assumendo un ruolo cruciale nei procedimenti relativi alle misure protettive e alle autorizzazioni[121]; quanto al profilo della pubblicità, per quanto le trattative si svolgano in un ambiente riservato, l’accettazione della nomina dell’esperto e l’istanza di applicazione delle misure protettive sono iscritte nel Registro delle imprese. Assente è, invece, il secondo presupposto: nella composizione negoziata non si rinvengono istituti assimilabili né all’avviso trasmesso ai creditori dal curatore nella liquidazione giudiziale (art. 200 CCII) né alla comunicazione, nel concordato preventivo, del commissario giudiziale (104 CCII); rimedi, questi, diretti ad assicurare il «coinvolgimento formale di tutti i creditori» e a garantire l’universalità soggettiva. Ad un più attento esame, nella composizione negoziata, proprio perché essa non apre il «concorso» tra i creditori[122], a difettare è anche l’universalità oggettiva[123]: la conservazione delle prerogative gestorie in capo all’imprenditore trova un contrappunto nell’assenza dell’apposizione di un vincolo di destinazione sul patrimonio del debitore.

Nella composizione negoziata, a parere di chi scrive, può ravvisarsi – al più – una sorta di procedura paraconcorsuale. Scomponendo i due termini, può notarsi che l’istituto, al netto del compromesso linguistico della Relazione di accompagnamento al d.l. n. 118/2021, più che a un «percorso» rassomiglia ad una sequenza ordinata di fasi esattamente definite anche sotto il profilo temporale: il che equivale ad ammettere che la composizione sia una procedura. La sussistenza di due soli tra i tre «presupposti» minimali fissati dalla Corte di Cassazione, se è sufficiente ad escludere che la composizione negoziata sia una procedura concorsuale classica, non osta a valorizzarne quei tratti, perlopiù concentrati nella disciplina del trasferimento d’azienda autorizzato (art. 22 CCII), che hanno un’essenza paraconcorsuale, data la loro affinità con caratteristiche tipiche delle procedure concorsuali.

Il riferimento è, in primo luogo, alla previsione che, nell’autorizzare la cessione, il Giudice verifichi l’osservanza del «principio di competitività»; ancorché si sia tentato di dimostrare, nel corso del lavoro, che il principio possa ricevere, nella composizione negoziale, una declinazione flessibile e sciolta dall’osservanza di rigide formalità, ci si trova – comunque – al cospetto di un inserto di matrice concorsuale. L’attuazione del principio di competitività può transitare dall’invito, rivolto dall’imprenditore ai terzi sulla stampa locale o su internet, a formulare eventuali manifestazioni di interesse all’acquisto del compendio aziendale; e non è agevole ipotizzare che il Giudice, cui compete lo scrutinio sulla funzionalità del negozio traslativo alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, emani il decreto di autorizzazione ove l’offerta ricevuta dall’imprenditore abbia un contenuto economico significativamente inferiore a quello individuato dal perito nominato ai sensi dell’art. 68 del codice di procedura civile. Elementi di concorsualità si specchiano, in secondo luogo, nella deroga al capoverso dell’art. 2560 c.c., all’evidenza mutuata dall’art. 212, 6° co., CCII che – con una previsione probabilmente sovrabbondante^[124] – ha espressamente previsto, per il caso della retrocessione dell’azienda a seguito dell’apertura della liquidazione giudiziale, che la procedura non risponda per i debiti maturati sino alla retrocessione.

Si profila, in conclusione, un interrogativo: preso il largo dal porto delle procedure concorsuali, quale direzione assume la composizione negoziata?

Al quesito può rispondersi notando, anzitutto, che il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, sulla scia del d.l. 118/2021, ha dato ingresso nell’ordinamento ad una peculiare figura di trasferimento d’azienda che si discosta, in più punti, dall’archetipo delineato dal codice civile; il rinvio al principio di competitività e la liberazione del cessionario dai debiti registrati nei libri contabili obbligatori, pur non elevando l’istituto al rango di procedura concorsuale, contribuiscono in misura significativa ad intrecciare nella sua trama fili dalla chiara tinta concorsuale.