Crediti postergati e compensazione: le conclusioni del Procuratore De Matteis.

Sommario: 1. La legittimazione esclusiva a proporre la domanda di concordato preventivo e le cc.dd. proposte concorrenti. – 2. L’iniziativa del terzo, prevista dalla riforma del 2006, come fattore “rivitalizzante” il concordato fallimentare. – 3. Il dibattito dottrinale sul concordato preventivo del terzo e il riferimento al Chapter XI del Bankruptcy Code. – 4. La bozza di disegno di legge delega della prima “Commissione Rordorf”. – 5. Le previsioni contenute nella Direttiva UE del 2019 e lo “stimolo” al legislatore nazionale. – 6. Cenni ai recenti sviluppi delle legislazioni straniere in tema di impulso “esogeno” alla ristrutturazione.

1. La legittimazione a proporre la domanda di concordato preventivo e le cc.dd. proposte concorrenti.

Nell’ambito del nostro ordinamento il concordato preventivo è, insieme all’amministrazione straordinaria delle grandissime imprese insolventi, la procedura concorsuale (nell’accezione tradizionale del termine)[1] il cui avvio dipende esclusivamente dall’iniziativa del debitore. Lo strumento diretto a prevenire il fallimento risulta, infatti, affidato alla sola iniziativa del debitore in stato di crisi[2]. L’impostazione adottata dalla vigente legge fallimentare all’art. 160, con l’incipit “L’imprenditore in stato di crisi” (confermata dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), riflette la convinzione che debba spettare soltanto al debitore la scelta se “rassegnarsi” al fallimento, ovvero tentare la strada del concordato preventivo, e che non possano (e non debbano) esservi altri soggetti che si sostituiscano a lui nell’assunzione di questa decisione.

La presentazione della domanda di concordato preventivo, del resto, è una facoltà, non certo un obbligo, per l’imprenditore, com’è invece nel caso dell’istanza di fallimento “in proprio” ogniqualvolta essa rappresenti il modo di scongiurare l’aggravamento del dissesto (arg. ex art. 217, n. 4, l. fall.)[3]. E la legittimazione esclusiva in capo al debitore comporta evidentemente la sua facoltà “di organizzare il concordato nel modo che reputa più appetibile per i creditori e al contempo meno pregiudizievole per sé”[4].

Questa opzione normativa tuttavia, come si vedrà meglio in appresso, rappresenta non da oggi un oggettivo freno alla tempestiva emersione dello stato di crisi e contribuisce a far sì che l’imprenditore acceda al concordato, per lo più, quando già versa in conclamata insolvenza e non in stato di mera crisi (inteso come pericolo di futura insolvenza: art. 2 del Codice della crisi)[5]; senza dire che l’esperienza dimostra come sovente il debitore si risolva a proporre il concordato (di regola nella forma della domanda “prenotativa”) solo quando si tratta di “sterilizzare” iniziative esecutive o cautelari dei creditori, quando non addirittura l’istanza di fallimento presentata da uno essi[6].

Allargando lo sguardo ad altre legislazioni concorsuali, va detto per vero che anche nell’ordinamento francese la sauvegarde des entreprises en difficulté, sebbene pur ispirata al diritto americano, è – come viene osservato – “une procédure de redressement judiciare anticipée à la seule initiative du debiteur”^[7].

In Germania, la sola ipotesi di piano redatto da un soggetto diverso dal debitore sembra essere quella prevista nella disciplina che regola l’Insolvenzplan (i cui risultati, a seconda dell’impostazione, possono assimilarsi a quelli ottenuti in Italia con il concordato preventivo con garanzia e con cessione dei beni), che può essere proposto dal curatore stesso (§ 218 InsO), al quale l’assemblea dei creditori può conferire l’incarico di predisporre il piano, indicandone le finalità (§ 157 InsO)[8].

In Spagna, l’ipotesi della propuesta de convenio somiglia, in realtà, più al nostro concordato fallimentare che non al concordato preventivo, giacché può essere proposto da creditori o da terzi (art. 99.1), ma pur sempre a valle della dichiarazione di apertura del concorso (declaración del concurso); laddove, fino al 2020, alla propuesta anticipada de convenio era legittimato il solo debitore (artt. 104-110)[9]. 

Con il Texto refundido de la Ley Concorsual (Real Decreto Legislativo 1/2020), l’art. 315 (“Autoría de la propuesta de convenio”) è venuto invece a stabilire testualmente quanto segue: “1. El deudor y los acreedores cuyos créditos superen una quinta parte de la masa pasiva podrán presentar propuesta de convenio en las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta ley. 2. En ningún caso podrá presentarse propuesta de convenio si el concursado hubiera solicitado la liquidación de la masa activa”.

Quello spagnolo è quindi il primo ordinamento ad aver dato attuazione ai precetti della Direttiva UE del 2019, illustrati più avanti nel paragrafo 5.

Quanto alla disciplina concorsuale del Regno Unito, sia nel caso di winding up, che in quello di administration, i creditori possono attivarsi anche nell’inerzia del debitore. Ed infatti, “a creditor can always petition for an administration order in the same way as he could petition for a winding up. However the company (or its directors) and the holder of a qualifying floating charge can appoint the administrator out of court, simply notifying the court that this has taken place. The floating charge holder (essentially the bank) has a special status in that its choice of administrator always prevails over that of other bodies. However it is often the case that the administrator is appointed out of court by the company in difficulty or its directors as the appointment will put into place a moratorium on the enforcement of debts against it”[10].

Tornando alla legislazione domestica, occorre soggiungere che dal discorso sull’iniziativa concordataria va tenuto ben distinto – come tuttavia in dottrina non sempre accade[11] – quello sulle proposte concorrenti di cui all’art. 163 (disciplinate, nel Codice della crisi, dall’art. 91). Ed invero, nessuna procedura di concordato preventivo è configurabile senza l’input iniziale del debitore: solo a valle della sua discrezionale attivazione i creditori possono, a certe condizioni, presentare proposte concorrenti con quella del debitore, ma giammai dar luogo autonomamente alla procedura concordataria, né proporre modifiche alle condizioni prospettate dal debitore nella propria domanda.

Il legislatore che nel 2015 ha introdotto l’istituto delle proposte concorrenti ha inteso fornire all’imprenditore in crisi un incentivo alla tempestiva presentazione del concordato, specie quello con continuità aziendale[12]. Ed infatti, stabilendo che la proposta concorrente del creditore è inammissibile ove quella del debitore, regolarmente attestata, assicuri il pagamentodi almeno il quaranta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis, di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari (art. 163, 5° c.), la norma mira a stimolare il debitore ad attivarsi con la soluzione concordataria quando ancora la situazione consenta di prospettare un siffatto livello di soddisfacimento minimo ai chirografari: pena l’apertura dello spazio, appunto, per le proposte concorrenti.

Senonché, come si è osservato già all’indomani della predetta novella[13], era illusorio pensare che tale causa di inammissibilità della proposta concorrente fosse realmente idonea, ove non accompagnata da altri strumenti, a perseguire l’obiettivo di un efficace early warning. E la scarsa esperienza applicativa dell’istituto nel corso degli ultimi cinque anni[14] si è incaricata di confermare questa, peraltro agevole, previsione.

Ciò non toglie, su un piano più generale della riflessione, che il fenomeno della progressiva apertura al mercato attraverso la previsione di meccanismi “concorrenziali e competitivi” rispecchi pur sempre –com’è stato osservato – l’acquisita “consapevolezza che ciò risponda non solo all’interesse dei creditori a massimizzare i ricavi conseguibili dalla liquidazione dell’attivo aziendale, ma anche a un interesse di carattere più generale, che si sostanzia nel realizzare, proprio in ragione e in occasione della crisi, la più ampia contendibilità delle imprese soggette a procedura concorsuale e dei loro asset produttivi per garantirne, in tal modo, (la possibilità di) un’allocazione alternativa (e più) efficiente”[15].

 

2. L’iniziativa del terzo, prevista dalla riforma del 2006, come fattore “rivitalizzante” il concordato fallimentare.

Nel vigore della legge fallimentare antecedente alla riforma organica del 2006 non era prevista – com’è noto – alcuna legittimazione di terzi a presentare la domanda di concordato fallimentare, non essendo costoro dotati di poteri di iniziativa di sorta, spettanti in allora soltanto al debitore[16].

Il citato intervento riformatore ha rovesciato i termini normativi della questione[17]. In base alla riformulazione dell’art. 124, infatti, al fallito è preclusa la presentazione della domanda concordataria prima che sia decorso un anno dal fallimento, mentre uno o più creditori o un terzo possono farvi luogo già all’indomani della sentenza dichiarativa, o più precisamente non appena i dati contabili e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori che verrà sottoposto all’approvazione del giudice delegato[18].

La vera cifra innovativa dell’art. 124 è consistita, per l’appunto, nella sancita legittimazione di un soggetto terzo, anche non creditore, a proporre domanda di concordato fallimentare, il che ha spezzato il monopolio decisionale del fallito in ordine alla cessazione anticipata del fallimento per via concordataria.

In tal modo il legislatore ha mostrato un considerevole favor per la soluzione concordataria promossa dal terzo, dando vita per di più a “una corsia ‘temporalmente riservata’ ai possibili investitori (creditori o terzi)”[19] e creando le premesse per operazioni di acquisto di imprese fallite che si presentino quali opportunità di investimento.

Le implicazioni di tutto ciò sul piano sistematico sono evidenti: il concordato fallimentare, concepito ab origine come istituto diretto ad attenuare gli effetti del dissesto a carico del fallito, si è trasformato in un meccanismo di potenziale “ricircolo” di risorse economiche. Il patrimonio di cui il fallito è spossessato viene in considerazione non più soltanto in chiave satisfattiva delle obbligazioni a suo tempo contratte in base alla valenza generale della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., “bensì anche come elemento portante dell’attività economica, oggetto di possibile circolazione e reimmissione nel circuito economico ad opera di terzi/creditori che si rendano promotori”[20].

Un tale strumento per la creazione di un “mercato” delle imprese insolventi è dunque presente nel nostro sistema a far tempo dalla novella del 2006 ed è risultato essere, innegabilmente, un fattore di “rivitalizzazione” dell’istituto. Deve nondimeno soggiungersi che, alla luce dell’esperienza pratica dei tre lustri fin qui trascorsi, ciò si è tradotto prevalentemente in operazioni di natura speculativa, volte per lo più al subingresso dell’assuntore nella titolarità dei beni materiali e immateriali (immobili, marchi, ecc.) e nelle iniziative giudiziali spettanti alla massa dei creditori, anziché in una modalità di conservazione dei (residui) valori aziendali, finendo così per mancare il conseguimento di uno degli obiettivi della riforma connotati da maggiore – e in thesi virtuoso – dinamismo.

Quanto alle ricadute di tale impostazione sul versante del concordato preventivo (vale a dire il tema che più direttamente ci occupa), l’anzidetta preclusione temporale alla domanda del fallito risulta, in realtà, foriera di effetti alquanto modesti sul piano dell’emersione precoce della crisi. È infatti largamente ottimistico confidare che ciò costituisca un reale incentivo, per l’imprenditore in crisi, a presentare domanda di concordato preventivo in considerazione dell’impossibilità, appunto, di dar vita a un concordato fallimentare subito dopo il fallimento, essendo notoriamente ben altre le remore alla tempestiva presa d’atto dello stato di crisi[21]. Senza dire – com’è stato posto in evidenza[22] – che viene così ingiustamente penalizzato anche il fallito che abbia promosso un concordato preventivo poi non andato a buon fine.

 

3. Il dibattito dottrinale sul concordato preventivo del terzo e il riferimento al Chapter XI del Bankruptcy Code.

Come si è visto, a partire dal 2006 la disciplina sulla legittimazione a promuovere il concordato si è fortemente differenziata a seconda che tale strumento sia funzionale a scongiurare il fallimento, ovvero, a valle della sua dichiarazione, a propiziarne la cessazione anticipata.

In dottrina tuttavia si segnalano, non da oggi, interventi diretti a ricomporre almeno in parte questa divaricazione, sul presupposto che in materia di concordato preventivo un qualche spazio riservato all’attivazione di soggetti terzi rispetto all’imprenditore possa “costituire un incentivo per il debitore a non tardare nell’assumere egli stesso l’iniziativa concordataria”[23].

Il primo in Italia ad avanzare questa proposta è stato – a quanto consta – Alberto Jorio, dichiaratamente mosso dall’ambizione “di coniugare la tempestività dell’intervento risanatore con il riconoscimento della libertà di impresa”. L’Autore ha declinato il concetto ipotizzando la previsione “in capo a creditori e terzi della legittimazione a chiedere l’apertura della procedura di “preconcordato”, ovviamente con la tutela del principio del contraddittorio, e, in caso di riconoscimento del fondamento della iniziativa, della concessione al debitore di un tempo necessario, seppur breve, per formulare egli stesso la proposta di concordato e il piano (ovvero un accordo di ristrutturazione), e in caso di inerzia del debitore, di consentire ai creditori o al terzo, che nel frattempo abbiano acquisito sufficienti conoscenze della realtà dell’impresa tramite le informazioni fornite dal commissario giudiziale, di formulare essi una proposta di concordato. Ferma restando naturalmente la possibilità, per i creditori e per il terzo che abbia acquistato sufficienti crediti, di partecipare alla procedura competitiva in caso di proposta di concordato formulata dal debitore”[24].

Affrontando il tema del concordato preventivo nel suo complesso, chi scrive ha prestato schietta adesione alla suddetta proposta, osservando a propria volta che “non sarebbe ozioso, sempre ai fini della tempestiva presa d’atto della crisi, considerare l’ipotesi di consentire a soggetti altri rispetto all’imprenditore di proporre la domanda di concordato, inizialmente “con riserva” ex art. 161, comma 6, per dare al debitore la possibilità di attivarsi e presentare egli stesso il piano concordatario attestato; salvo poi, in caso di sua inerzia, lasciare campo libero all’iniziativa dei terzi, come già avviene (peraltro omisso medio) nel  concordato fallimentare”[25].

Ora, nel lavoro di entrambi è distintamente percepibile l’eco della disciplina statunitense sul punto e, in particolare, dell’istituto dell’involuntary case (§ 303, Chapter III), tramite il quale i creditori possono richiedere alla Bankruptcy Court l’avvio, nei confronti del debitore, di una procedura concorsuale di Chapter XI – Reorganization, ovvero di Chapter VII – Liquidation. Inoltre, la Sect. 1121 del Chapter XI prevede la possibilità di iniziativa per qualsiasi terzo interessato nel caso in cui, successivamente al deposito della domanda di concordato “in bianco”, il debitore rimanga inerte nei successivi 120 giorni[26].

Più precisamente, il paragrafo 1121 del Chapter XI (Who May File A Plan) recita: “(a) The debtor may file a plan with a petition commencing a voluntary case, or at any time in a voluntary case or an involuntary case. (b) Except as otherwise provided in this section, only the debtor may file a plan until after 120 days after the date of the order for relief under this chapter. (c) Any party in interest, including the debtor, the trustee, a creditors’ committee, an equity security holders’ committee, a creditor, an equity security holder, or any indenture trustee, may file a plan if and only if — (1) a trustee has been appointed under this chapter; (2) the debtor has not filed a plan before 120 days after the date of the order for relief under this chapter (§ 301 e § 303); or (3) the debtor has not filed a plan that has been accepted, before 180 days after the date of the order for relief under this chapter, by each class of claims or interests that is impaired under the plan”.

Nel solco della tradizione statunitense, ma con significative “varianti” rispetto a essa, rientra anche la procedura australiana di voluntary administration (VA), regolata nella parte 5.3A del Corporations Act del 2001 (Cth). Ai fini di una maggiore rapidità e facilità di attuazione la procedura di VA evita deliberatamente di utilizzare un approccio court-based. A differenza del procedimento regolato dal Chapter XI, l’intervento del tribunale, sia nella nomina del commissario esterno qualificato che nello svolgimento del processo, è minimo. Un ruolo rilevante è riservato ai “secured creditors”, i quali, a norma della section 436C del Corporations Act possono dare avvio alla procedura di VA. Inoltre, per evitare abusi da parte del debitore^[27] data la scarsa ingerenza del tribunale, il ruolo dei creditori, compresi i creditori dipendenti, è stato ulteriormente rafforzato dall’Insolvency law Reform Act del 2016, che ha fornito loro notevoli poteri di supervisione e interazione con il commissario. Ad esempio, mentre al debitore non è permesso revocare la nomina del commissario, questi ultimi possono rimuoverlo e nominarne uno nuovo, senza previa autorizzazione del tribunale. 

Anche in Cina la procedura di “reorganisation” che ricalca il modello statunitense del debtor-in-possession ma attinge anche al diritto europeo prevedendo la nomina di un amministratore da parte del tribunale, secondo il dettato dell’art. 70 del l’Enterprise Bankruptcy Law (EBL) può avere inizio su richiesta delle parti interessate, quali la società debitrice, i suoi creditori o i suoi principali azionisti. La forte ingerenza politica nella procedura di ristrutturazione, con l’aiuto del potere di cram-down del tribunale, fa sì che spesso i piani di riorganizzazione diano la priorità agli interessi dei dipendenti e dei piccoli creditori (perché considerati potenziali cause di disordini sociali) a scapito degli altri creditori, compresi quelli garantiti^[28].

Tuttavia, la pregnante politicizzazione, la lunghezza della procedura di riorganizzazione (nulla è previsto per quanto riguarda il limite di tempo imposto ai tribunali per valutare se consentirne l’avvio), nonché la creazione e il mantenimento delle relazioni interpersonali (Guanxi) caratteristiche della cultura degli affari cinese[29], hanno fatto sì che la procedura di reorganisation sia, in concreto, assai poco utilizzata[30].

Come si vedrà subito in appresso, tuttavia, il “referente” normativo del Chapter XI e le sollecitazioni dottrinali di cui si diceva poc’anzi non sono bastate a consentire che anche nella legislazione italiana venisse attribuito “diritto di cittadinanza” al concordato preventivo del terzo. E ciò sebbene diversi autori, fra cui quelli prima richiamati, non abbiano nascosto il proprio scetticismo in ordine alla piena efficacia delle misure di allerta introdotte dal Codice della crisi come antidoto alla mancata o ritardata presa d’atto dello stato di crisi[31].

4. La bozza di disegno di legge delega della prima “Commissione Rordorf”, la legge del 2017 e il Codice della crisi.

Il 2015, come già ricordato, è stato l’anno della “miniriforma” fallimentare, foriera, in particolare, dei nuovi istituti delle proposte e delle offerte concorrenti quali declinazioni del principio di competitività nel concordato preventivo. Ma è stato anche, qualche mese prima, l’anno di istituzione della c.d. Commissione Rordorf ad opera del Ministro della giustizia, incaricata di redigere lo schema di legge recante “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”.

Il leit motif del dibattito in seno a detta commissione è stato, sull’onda dell’evoluzione di altri ordinamenti e della Raccomandazione UE del 2014, quello della tempestiva emersione della crisi: non a caso la colonna portante dello schema di legge delega è per l’appunto costituito dalle procedure di allerta e composizione assistita della crisi (art. 4), “progenitrici” degli attuali artt. 12 e seguenti del Codice della crisi.

E proprio nell’ambito della sottocommissione deputata alla materia delle misure di allerta e delle soluzioni negoziate alla crisi era nata, su proposta di chi scrive, l’idea di introdurre nel nuovo sistema il concordato preventivo del terzo, inteso come ulteriore incentivo per l’imprenditore a far emergere precocemente le difficoltà dell’impresa, preservando per quanto possibile i creditori dall’aggravamento del passivo e coinvolgendoli nel tentativo “esogeno” di risanamento.

Presupposto del coinvolgimento “proattivo” dei creditori era peraltro, dichiaratamente, lo stato di insolvenza, giacché altrimenti si sarebbe corso il rischio di un possibile “esproprio” dell’impresa, verosimilmente contrastante – quantomeno alla luce di un approccio tradizionale – con il principio di libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e con il necessario collegamento, in quel caso, a un pubblico interesse preminente (art. 42 Cost.)[32].

Il retroterra culturale, per così dire, di un tale approccio risiedeva nella presa d’atto che l’impresa insolvente ricade, dal punto di vista economico, nella disponibilità dei creditori[33]: all’insolvenza, in effetti, corrisponde l’esaurimento del capitale di rischio, di tal che la prosecuzione dell’attività può aver luogo solo con il consenso della maggioranza del ceto creditorio chirografario (ab origine o per effetto di falcidia successiva), realizzandosi un trasferimento coattivo del controllo dell’impresa in capo ai creditori[34], vale a dire a quei soggetti che hanno fornito, loro malgrado, il nuovo capitale di rischio e che come tali diventano titolari di poteri spettanti, in condizioni normali, ai soci investitori[35].

Di qui la formulazione di un’ipotesi di principio di delega basato appunto sulla legittimazione del terzo, in caso di insolvenza del debitore, a promuovere il concordato preventivo, con la precisazione, peraltro, del doveroso rispetto del contraddittorio con quest’ultimo e della necessità di adottare adeguati strumenti di tutela del debitore e di prevenire abusi ai suoi danni[36].

E nel primo commento all’elaborato “partorito” dalla Commissione Rordorf ci si era espressi in termini apertamente favorevoli a un’innovazione di siffatta portata, vuoi come incentivo all’early warning, vuoi dal punto di vista della “contendibilità” delle imprese insolventi nell’ottica di conservarne il residuo valore a vantaggio dei creditori: “La norma, ove ben «calibrata», avrebbe verosimilmente l’effetto (…) di costituire un incentivo, ulteriore rispetto alle misure di allerta, alla tempestiva emersione della crisi; senza dire del fatto che ciò eliminerebbe in radice il problema connesso alla rinuncia al concordato da parte del debitore che volesse con ciò precludere la proseguibilità della proposta concorrente”[37]. Con la precisazione che, al fine di “scongiurare iniziative strumentalmente pregiudizievoli per il debitore (ad esempio per mano di suoi concorrenti), potrebbe considerarsi l’eventualità che il terzo non possa presentare una domanda puramente «prenotativa». In alternativa, si potrebbe consentire al debitore, sulla falsariga - mutatis mutandis - del modello statunitense, di presentare lui stesso proposta e piano anche quando sia stato il terzo a depositare il preconcordato: il che avrebbe il duplice vantaggio (i) di una non eccessiva difficoltà per il terzo a reperire le informazioni necessarie alla presentazione omisso medio di una domanda «piena» e (ii) di una maggiore efficacia sul versante della tempestiva emersione della crisi”[38].

Nonostante la possibilità di circondare la norma di una serie di opportune cautele come quelle anzidette, è prevalso, a livello politico, il timore – sollevato anzitutto (per certi aspetti comprensibilmente) da Confindustria – di comportamenti abusivi in danno degli imprenditori in difficoltà, ancorché il riferimento fosse soltanto – è bene ribadirlo – a quelli già insolventi: sicché la previsione in parola è stata poi, malauguratamente, espunta dal testo della legge delega, il quale ha finito per denotare, da questo come da altri punti di vista, un atteggiamento, al postutto, di eccessiva timidezza da parte del legislatore[39].

 

5. Le previsioni contenute nella Direttiva UE del 2019 e lo “stimolo” al legislatore nazionale.

Ai sensi dell’art. 4, comma 8 della Direttiva n. 1023/2019[40], gli Stati membri possono “prevedere che il quadro di ristrutturazione preventiva previsto a norma della presente direttiva sia disponibile su richiesta dei creditori e dei rappresentanti dei lavoratori, previo accordo del debitore”. Questa importante disposizione facoltizza quindi gli ordinamenti nazionali a configurare l’accesso agli strumenti di prevenzione della crisi da parte dei creditori, subordinandolo tuttavia al fatto che il debitore abbia prestato il proprio assenso. La norma prosegue stabilendo che tale assenso può essere prescritto limitatamente “ai casi in cui il debitore è una PMI”.

Al successivo articolo 5, 3° comma, la Direttiva dispone che gli Stati membri devono far luogo alla “nomina di un professionista nel campo della ristrutturazione per assistere il debitore e i creditori”, quando, tra l’altro, ne facciano richiesta “la maggioranza dei creditori”.

All’art. 9, comma 1, la Direttiva, dopo aver stabilito che gli Stati membri “provvedono affinché, a prescindere da chi richiede una procedura di ristrutturazione preventiva conformemente all'articolo 4, i debitori abbiano il diritto di presentare piani di ristrutturazione per adozione da parte delle parti interessate”, precisa che gli Stati membri “possono altresì disporre, precisandone le condizioni, che i creditori e i professionisti nel campo della ristrutturazione abbiano il diritto di presentare piani di ristrutturazione”.

Come si è visto in precedenza, allo stato soltanto l’ordinamento spagnolo, con l’art. 315 del Texto refundido de la Ley Concorsual, ha dato attuazione ai suddetti principi, con la sancita legittimazione a presentare il concordato da parte di una percentuale qualificata (il 20%) dei creditori[41].

Quanto poi all’ipotesi in cui uno più creditori si siano attivati per una procedura di insolvenza a carico del loro debitore, la Direttiva pone un limite derivante dall’avvenuta sospensione delle azioni esecutive individuali. L’articolo 7, 2° comma, infatti, dispone “la sospensione delle azioni esecutive individuali conformemente all'articolo 6 sospende, per la durata della sospensione, l'apertura, su richiesta di uno o più creditori, di una procedura di insolvenza che potrebbe concludersi con la liquidazione delle attività del debitore”.

La conferma della centralità del ruolo dei creditori (pur nel quadro di un sistema di pesi e contrappesi rispetto alla tutela di diritti e opportunità del debitore) emerge altresì dal disposto dell’art. 6, il quale statuisce che gli Stati membri possono “revocare una sospensione delle azioni esecutive individuali” quando, fra l’altro, la sospensione comporti l’insolvenza di un creditore: con ciò mirando opportunamente, attraverso la creazione di una sorta di gerarchia fra interessi protetti, a scongiurare il c.d. effetto domino dell’insolvenza.

In ottica analoga, la lettera d) dell’articolo 26, 1° comma, sancisce il dovere degli Stati membri di provvedere che “al fine di evitare qualsiasi conflitto di interessi, i debitori e i creditori abbiano la facoltà di opporsi alla scelta o alla nomina del professionista, o di chiedere la sostituzione del professionista”, delineando, con il ricorso a tale potere interdittivo, un perimetro di intervento più ampio del nostro art. 37-bis, l. fall., seppur connotato dall’esclusiva finalità di scongiurare – come detto – situazioni di conflitto d’interessi.

Orbene, queste e altre previsioni della Direttiva, considerate nel loro insieme, sollevano l’interrogativo se il nostro nuovo Codice della crisi possa considerarsi realmente aggiornato ai precetti del legislatore unionale e del tutto coerente rispetto ad essi.

In particolare, per quanto attiene al tema specifico che qui ci occupa, vi è da domandarsi se sia oggi possibile – e comunque opportuno – sottrarsi all’indicazione, di matrice appunto sovranazionale, per cui il “quadro di ristrutturazione preventiva” debba essere reso disponibile anche ai creditori e ai rappresentanti dei lavoratori. Il che sembra riferirsi, quanto all’ordinamento italiano, anzitutto e precisamente all’istituto del concordato preventivo.

A ben vedere, la previsione della legittimazione in capo ai creditori verrebbe incontro a quelle plurime, concorrenti, istanze che si sono in precedenza enucleate, mentre quella dei rappresentanti dei lavoratori costituirebbe una delle possibili modalità di attuazione del principio della collaborazione dei lavoratori “alla gestione delle aziende” sancito dall’articolo 46 della nostra Costituzione. Tanto più in un momento storico in cui desta crescente attenzione il fenomeno del workers buyout[42].

L’auspicio è dunque, in ultima analisi, che gli sviluppi normativi a livello unionale possano indurre il legislatore nazionale, in prospettiva non più condizionato dagli effetti della pandemia da Covid-19[43], a un ripensamento circa l’opportunità di prevedere, pur con tutte le necessarie limitazioni, la legittimazione dei creditori a presentare domanda di concordato preventivo; e che il tenore della Direttiva riproponga il tema del presupposto oggettivo (solo insolvenza o anche semplice crisi?) in presenza del quale ipotizzare tale legittimazione[44].

6. Cenni ai recenti sviluppi delle legislazioni straniere in tema di impulso “esogeno” alla ristrutturazione.

La necessità di dare attuazione alla più volte menzionata Direttiva UE del 2019, unitamente agli sviluppi legislativi associati al contesto pandemico, hanno indotto alcuni Paesi, da ultimo, ad ampliare lo strumentario normativo in tema di ristrutturazioni aziendali.

Nel maggio 2020 il governo francese, ad esempio, ha adottato un’ordinanza in materia di diritto della crisi contenente, fra l’altro, disposizioni transitorie in attesa del recepimento della Direttiva.

Oltre a un abbassamento delle soglie per l’accesso alla sauvegarde accélérée di cui all’art. L. 628-1 del codice di commercio, si è prevista la possibilità non solo per il debitore ma anche per l’amministratore giudiziario e il pubblico ministero di richiedere una procedura di liquidazione o di riorganizzazione (a seconda della situazione in cui si trova il debitore)[45]. Il che conferma che in Francia continua a essere fortemente avvertita l’esigenza di una ristrutturazione preventiva anche sulla spinta di interventi esterni, connotati, come da tradizione, da una marcata matrice pubblicistica, seppur finalizzati soprattutto a segnare prontamente una discontinuità gestoria (e manageriale) attraverso la celere attuazione dei processi di trasferimento dei complessi aziendali.

In Germania, invece, è già stata approvata, nell’ottobre 2020, la proposta di legge volta a recepire la Direttiva UE in materia di ristrutturazione preventiva, nonché a introdurre un nuovo strumento di ristrutturazione stragiudiziale, la Restrukturierungsrahmen. Proprio nell’ambito di quest’ultima, è prevista, a determinate condizioni, la possibilità di nominare un esperto (Restrukturierungsbeauftragter) particolarmente qualificato e necessariamente indipendente sia dall’impresa che dai creditori, il quale è chiamato a svolgere funzioni di supporto e sorveglianza, nonché di relatore all’autorità giudiziaria.

Ai più limitati fini che ci occupano, merita rimarcare che il predetto esperto deve essere nominato non solo quando ne faccia richiesta il debitore, ma anche quando ad attivarsi in tal senso siano tanti creditori che rappresentano il 25% del totale dei crediti vantati nei confronti del soggetto in difficoltà[46].

Quanto agli Stati Uniti d’America, non vi sono stati sviluppi legislativi sul fronte in questione poiché, come già ricordato, il Chapter XI del Bankruptcy Code è uno dei pochi testi normativi, insieme al Canadian Companies’ Creditors Arrangement Act, a prevedere da tempo l’iniziativa dei creditori ai fini dell’emersione della crisi.

Va nondimeno precisato che il ricorso a tale facoltà risulta, in concreto, limitato dalla peculiare condizione in cui versa un numero sempre maggiore di imprese statunitensi. Ed invero, in quasi tutti i casi di istanze recentemente presentate ai sensi del Chapter XI, il debitore dispone di un’autonomia decisionale alquanto ridotta, nella misura in cui i finanziatori dell’impresa (specie quelli che l’hanno sostenuta durante la procedura per garantire la continuità) dispongono pressoché invariabilmente di un pegno (lien) su tutti i beni aziendali, avendo modo con ciò di “orientare” le scelte del debitore in ordine alle modalità di superamento della sua crisi (le quali si traducono frequentemente, specie negli ultimi tempi, nel c.d. Stalking Horse Bidding, cioè in una cessione delle attività ad un terzo interessato a proseguire l’attività, il quale formula un’offerta preliminare destinata a costituire la base della successiva gara fra tutti gli offerenti)[47].

In definitiva, anche dalle recenti evoluzioni di alcuni ordinamenti stranieri – come quelli spagnolo, francese e tedesco sopra richiamati – emerge la tendenza a superare, in qualche modo, il rigido monopolio dell’iniziativa risanatoria che la legge italiana riserva al debitore. E se a ciò si aggiunge, come in precedenza illustrato, l’opzione adottata dalla Direttiva UE, può oggi dirsi che una prima breccia è stata aperta e che un possibile percorso è stato tracciato anche, auspicabilmente, a beneficio del nostro legislatore.

Come ipotetica previsione nell’ambito dell’ordinamento italiano, un “punto di caduta” delle contrapposte istanze potrebbe, invero, essere rappresentato dal provocare, all’atto della presentazione della domanda da parte del terzo (anche al cospetto di uno stato di semplice crisi), il contraddittorio con il debitore, consentendo a quest’ultimo di opporsi a detta domanda, eventualmente per far luogo egli stesso, ravvisandone i presupposti, all’iniziativa concordataria: il che consentirebbe di ritenere integrato il requisito della Direttiva del “previo accordo del debitore”.