Crediti postergati e compensazione: le conclusioni del Procuratore De Matteis.

Sommario: 1. Introduzione. - 2. Dalla presentazione della domanda sino alla omologazione. - 3. L’esecuzione del concordato preventivo liquidatorio. - 3.1. Premessa. - 3.2. L’orientamento della Suprema Corte. - 3.3. Orientamenti di merito di segno contrario. - 4. Considerazioni finali.- 5. Addendum

1. Introduzione

Il tema della decorrenza della prescrizione[1] del credito nel concordato preventivo liquidatorio va affrontato alla luce dell’iter procedimentale attraverso il quale si snoda questo istituto, e dunque in relazione alle sue principali tappe processuali, dalla presentazione della domanda, all’ammissione, sino alla omologazione, per arrivare al momento di esecuzione del concordato liquidatorio. In questa sede ci si soffermerà in particolare su quest’ultimo momento, ponendo esso questioni, ancora dibattute, di inquadramento giuridico.[2]  

2. Dalla presentazione della domanda sino alla omologazione

L’art. 168 l.f. stabilisce, al primo comma: “Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”; al secondo comma: “le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano”.

Nel Codice della Crisi (D.lgs. n. 14/19) il citato precetto normativo viene testualmente riprodotto nel secondo comma dell’art. 54, ma come contenuto di una misura protettiva che l’imprenditore ha l’onere di richiedere allorché presenta una domanda di accesso al concordato preventivo, dunque al di fuori di un mero automatismo.

In disparte il regime di operatività delle misure protettive, estranee al tema in oggetto, rileva invece in questa sede analizzare - ai fini della prescrizione - la portata del citato art. 54 secondo comma Cod. Crisi, ben potendosi valorizzare gli approdi dottrinali e giurisprudenziali sin qui elaborati e da ritenersi tuttora attuali, stante l’invariato effetto della misura protettiva in esame, una volta ottenuta.

L’esegesi prevalente - avallata da numerose pronunce della Suprema Corte e confortata da un dato normativo letterale piuttosto piano - ritiene che il primo e il secondo comma dell’art. 168 l.f. e, mutatis mutandi, le due proposizioni che compongono il comma due del vigente art. 54 D.Lgs.14/19 , vadano lette in stretta connessione, dovendosi ravvisare nella previsione normativa non una sospensione generalizzata della prescrizione, riferita ai diritti spettanti a tutti i creditori concordatari, ma un limitato effetto sospensivo solo in favore di quei creditori che abbiano già intrapreso azioni esecutive e cautelari, appunto perché non più proseguibili.[3]

Fatta eccezione per detto effetto sospensivo, dunque, la prescrizione in pendenza di procedura continua a decorrere, secondo la disciplina generale contenuta nel codice civile.

Neppure l’ammissione del debitore al concordato preventivo impedisce il decorso della prescrizione, in quanto essa non può essere assimilata ad un impedimento giuridico a far valere il diritto, ostativo ex art. 2935 c.c. alla decorrenza della prescrizione.[4]

Il creditore può infatti continuare a formulare utilmente, nei confronti del debitore ammesso alla procedura, istanze, solleciti ed atti cautelativi di costituzione in mora.

Le citate istanze e solleciti potranno inoltre assumere la veste di domanda giudiziale in un ordinario giudizio di cognizione, ed ottenere pronunce tanto di accertamento quanto di condanna.

Manca infatti, come noto, nella procedura di concordato preventivo un momento interno di accertamento dei crediti, previsto invece nel fallimento, ed ora liquidazione giudiziale, ex artt. 200 e ss. Cod. Crisi.

Ancora, una pronuncia di condanna così ottenuta nei confronti dell’imprenditore ammesso al concordato preventivo, non violerà la par condicio creditorum, in quanto il credito giudizialmente accertato nella sua integrità potrà essere soddisfatto solo nei limiti della percentuale concordataria.[5]  

Ne deriva dunque, alla luce della sintetica ricostruzione sopra svolta, un sistema normativo e giurisprudenziale coerente, che, in pendenza della procedura di concordato, non priva di tutele il singolo creditore, sia pure nei limiti imposti dal rispetto della parità di trattamento con gli altri creditori anteriori.  

3. L’esecuzione del concordato preventivo liquidatorio

3.1. Premessa

Il tema della decorrenza della prescrizione durante la liquidazione dei beni interferisce con la problematica assai diffusa dei c.d. concordati dormienti, che cioè restano inadempiuti per molti anni, per poi sfociare nella dichiarazione di fallimento (ora liquidazione giudiziale) del debitore in concordato resosi definitivamente inadempiente.

In sede di verifica dello stato passivo è frequente che il curatore fallimentare eccepisca la prescrizione di questi crediti concordatari, computando anche il periodo trascorso post omologazione, allo scopo di abbattere l’ammontare del passivo fallimentare.

Va inoltre registrato che spesso nella prassi il creditore concordatario in pendenza dell’esecuzione concordataria non rimane silente; egli piuttosto chiede al liquidatore aggiornamenti sullo stato della liquidazione dei beni e lo sollecita per iscritto ad eseguire i pagamenti.

Le citate premesse denotano il concreto interesse a stabilire come operi la prescrizione dei crediti durante la liquidazione dei beni concordatari.

Come noto, con l’omologazione la procedura di concordato si chiude (art. 181 l.f. e ora art.113 Cod. Crisi), sicchè l’esecuzione non può essere qualificata come una sua fase.  

In assenza di norme specifiche si ritiene che operino le disposizioni contenute nel codice civile, come applicate dalla giurisprudenza.

È dato riscontrare sul punto una contrapposizione tra l’orientamento della giurisprudenza di legittimità e certa parte della giurisprudenza di merito.

Anticipando gli esiti della ricostruzione di seguito esposta, mentre la Suprema Corte ritiene univocamente che la prescrizione continui a maturare anche durante l’esecuzione del concordato omologato, nella giurisprudenza di merito, accanto all’orientamento che aderisce a detta impostazione, si vanno invece delineando posizioni che escludono la decorrenza della prescrizione, facendo leva ora sulla operatività di una causa di sospensione (art. 2941 n. 6 c.c.), ora sulla inesigibilità del credito (art. 2935 c.c.).  

3.2. L’orientamento della Suprema Corte

Il percorso motivazionale delle pronunce della Corte di Cassazione[6] si incentra su alcuni assunti già sopra richiamati, secondo cui: i) la sospensione del corso della prescrizione è prevista (peraltro nei limiti già indicati) solo in pendenza di procedura, e dunque non nel periodo post omologazione; ii) difetta una previsione normativa in relazione a detto periodo; iii) le cause di sospensione della prescrizione sono tassative.[7]  

Pertanto, conclude la Suprema Corte, anche durante l’esecuzione del concordato liquidatorio la prescrizione matura e il creditore ha l’onere generalizzato quantomeno di mettere in mora il debitore, tornato in bonis, nel pagamento del credito.

Nelle citate decisioni si precisa altresì che il liquidatore giudiziale gestisce i beni ai soli fini della loro liquidazione, ma non ne ha la titolarità, che rimane in capo al debitore, sicchè non costituiscono validi atti interruttivi né, ex art. 2943 ult. comma c.c., le lettere di sollecito o messa in mora a costui indirizzate dal creditore, né, ex art. 2944 c.c., gli atti di riconoscimento del debito da lui compiuti.

Queste conclusioni evidenziano dunque come sia privo di effetto interruttivo della prescrizione il canale informativo che, come innanzi esposto, spesso si instaura tra il liquidatore del concordato e i creditori direttamente, o comunque tramite il commissario giudiziale.[8]  

Tutto ciò esposto, invero, esaminando le motivazioni delle pronunce in esame, parrebbe essere stata trascurata dalla giurisprudenza di legittimità una compiuta analisi delle peculiarità dell’esecuzione del concordato liquidatorio omologato, in cui il pagamento dei creditori, naturalmente, non può avvenire man mano che essi si presentino, bensì nel rispetto non solo delle regole concorsuali, ma anche delle prescrizioni del piano concordatario omologato e (soprattutto) dei tempi in concreto dettati - e normalmente dilatati - dalla effettiva liquidazione dei beni.

In un passaggio motivazionale la Suprema Corte afferma infatti testualmente[9] che “i creditori hanno la libertà di agire nei confronti del debitore, dato che il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore espressamente previsto dall’art. 168 è soggetto al limite temporale della data del passaggio in giudicato della sentenza dell’omologazione del concordato”, senza tuttavia soffermarsi nell’indicare e risolvere come l’esperibilità di un’esecuzione individuale possa conciliarsi con il rispetto dei tempi e dei vincoli dettati dalla liquidazione concordataria di natura concorsuale.  

3.3. Orientamenti di merito di segno contrario

a) La tesi della causa di sospensione ex art. 2941 n. 6 c.c.

Secondo questo orientamento di merito[10] la prescrizione dei crediti rimarrebbe sospesa sino al compimento dell’esecuzione del concordato, ex art. 2941 n.6 c.c., che letteralmente stabilisce la sospensione della prescrizione “tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice all’amministrazione altrui e quelle da cui l’amministrazione è esercitata, finché non sia stato reso e approvato definitivamente il conto”.

Si evidenzia che il debitore in concordato rimette ai propri creditori - i quali opererebbero appunto tramite il liquidatore giudiziale - un mandato di disposizione di tutto il proprio patrimonio, secondo lo schema della cessione dei beni ai creditori di cui all’art. 1977 c.c. e che, come previsto dall’art. 2941 n. 6 c.c., anche il liquidatore giudiziale deve rendere il conto del suo operato, in base al combinato disposto degli artt. 116 e 182 l.f. ed ora artt.114 e 136 del Codice della Crisi.  

Tale ricostruzione è stata tuttavia costantemente rifiutata dalla Suprema Corte[11], che ne ha evidenziato l’insostenibilità sotto diversi profili.

Essenzialmente riscontrando, da un lato l’inconciliabilità con il chiaro dato letterale dell’art. 2941 n. 6 c.c.: ad amministrare i beni concordatari non sono i creditori bensì il liquidatore giudiziale, né soccorrerebbe una interpretazione estensiva e tanto meno analogica di detta norma, vietate in tema di prescrizione[12]; dall’altro lato, l’erroneità dell’assunto secondo cui i creditori amministrerebbero i beni del debitore per interposta persona, ossia tramite il liquidatore, poiché più esattamente solo il liquidatore è titolare di detto potere di amministrazione a fini di liquidazione e lo esercita nel rispetto di direttive impartite non dai creditori, ma dal tribunale.  

b) La tesi della inesigibilità del credito

L’orientamento di merito in esame[13], a cui in questa sede si aderisce, si incentra essenzialmente su di una lettura sistematica degli articoli 2935 c.c. e 184 l.f., ora 117 Cod. Crisi.

In base a quest’ultima norma il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

La portata precettiva di detta norma consente - come di seguito esposto - il superamento di entrambi gli assunti, sopra richiamati della Suprema Corte, ossia: a) la non rinvenibilità nel momento post omologazione del concordato di impedimenti giuridici al decorso della prescrizione; b) la proseguibilità (peraltro affermata dalla Suprema Corte solo incidentalmente) di azioni esecutive individuali successivamente all’omologazione.

Si ritiene infatti che il principio cardine in tema di prescrizione, secondo cui la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), vada calato nel regime delineato dal citato art. 117 Cod. Crisi, che appunto stabilisce l’obbligatorietà del vincolo concordatario per tutti i creditori anteriori.

Detta obbligatorietà opera, infatti, non solo con riferimento agli effetti remissori o comunque modificativi dei rapporti obbligatori previsti nel piano omologato, ma anche con riferimento agli effetti dilatori e alle modalità di soddisfazione dei crediti ivi previsti, che nel concordato liquidatorio si articolano nella liquidazione dell’attivo ad opera del liquidatore giudiziale e nella successiva distribuzione del ricavato nel rispetto della graduazione dei crediti e nell’ambito del concorso, sotto il controllo degli organi della procedura.  

A sua volta, detto regime sottostà, evidentemente, ai tempi di realizzo dettati e spesso ritardati dalla concreta reperibilità sul mercato di offerte di acquisto dei beni da liquidare.

A fondamento della vincolatività del regime conformativo concordatario si pone del resto l’esigenza di garantire la par condicio creditorum anche (e soprattutto) nella fase di esecuzione, che impone di escludere che un singolo creditore possa pretendere di essere pagato - dal debitore o dallo stesso liquidatore giudiziale - a sua semplice richiesta, facendo valere la scadenza originaria del proprio credito, o che possa soddisfarsi coattivamente con azioni esecutive individuali, aggredendo i beni del debitore destinati invece alla liquidazione concorsuale.

Piuttosto, il creditore dovrà rispettare e attendere i tempi legati alla liquidazione dell’attivo, secondo le vincolanti dilazioni previste nel piano e i conseguenti riparti.

I citati limiti sostanziali all’esercizio del diritto di credito, inteso come effettiva possibilità di soddisfazione, incidono dunque sulla sua stessa esigibilità e impediscono il decorrere della prescrizione estintiva, postulando quest’ultima appunto ex art. 2935 c.c. l’esigibilità della pretesa.

Alla luce di dette premesse, al fine di verificare in concreto l’esigibilità di un credito concordatario, come rimodulato per effetto del vincolo ex art. 117 Cod. Crisi, e dunque al fine di stabilire la decorrenza del termine della prescrizione, occorre svolgere una indagine caso per caso, che tenga conto di plurimi elementi: la natura (chirografaria o privilegiata) del credito; lo stato dell’attività di realizzo dei beni e dunque la concreta disponibilità di liquidità e la possibilità di una sua distribuzione alle varie categorie di creditori, il contenuto dello specifico piano, le prescritte autorizzazioni degli organi della procedura.

Prima di tale momento - da individuarsi di volta in volta - eventuali atti di costituzione in mora rivolti al debitore in concordato sarebbero anzitutto inutili ai fini della interruzione della prescrizione (che appunto non starebbe ancora maturando).  

4. Considerazioni finali

Si ritiene che la soluzione da ultimo proposta coniughi adeguatamente le due componenti - privatistica e pubblicistica – che convivono nel concordato preventivo omologato, inteso come proiezione concorsuale del principio civilistico di cui all’art. 1372 c.c.[14]

Infatti, l’art. 184 l.f., ora art. 117 Cod. Crisi, da un lato rimodula il rapporto obbligatorio tra ogni singolo creditore anteriore con il debitore in concordato, senza che ciò postuli l’affermazione di una novazione di tale rapporto, da escludersi secondo gli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità,[15] dall’altro lato obbliga tutti i creditori al rispetto dei tempi della liquidazione, a tutela della parità di trattamento.  

In altri termini, il vincolo concordatario nella fase di esecuzione così delineato impone una indagine in concreto del corso della prescrizione, secondo le varianti sopra indicate e fonda il principio di improponibilità o improcedibilità di una procedura esecutiva individuale.[16]

È solo il caso di precisare, da ultimo, che il richiamo all’effetto di spossessamento attenuato, quale caratteristica precipua del concordato preventivo (rispetto al fallimento ex art. 42 l.f., ora liquidazione giudiziale ex art. 142 Cod. Crisi), contenuto e valorizzato in diversi passaggi argomentativi dell’orientamento della Cassazione sopra esaminato[17] assume rilevanza ai fini in esame soprattutto nella pendenza della procedura concordataria.[18]

Può invece dirsi poco calzante allorché il concordato liquidatorio sia stato omologato, in quanto da questo momento la gestione del patrimonio concordatario - naturalmente a fini liquidatori - è integralmente sottratta al debitore per essere riservata al liquidatore giudiziale, al quale compete in via esclusiva anche l’esecuzione dei pagamenti ai creditori, ex art. 182 l.f., ora art. 114 Codice della Crisi.[19]

In conclusione, le considerazioni sopra esposte conducono ad aderire all’orientamento che ravvisa nella esigibilità in concreto la categoria più idonea per affrontare e risolvere il tema della decorrenza della prescrizione dei crediti durante l’esecuzione del concordato liquidatorio post omologazione.  

5. Addendum

Per completezza, si segnala che, mentre il presente scritto era in corso di pubblicazione, la Suprema Corte ha adottato una decisione che si discosta dall’orientamento di legittimità sopra illustrato, affermando il seguente principio di diritto: “In tema di concordato preventivo, poiché secondo l’art. 184, comma 1. l.fall. il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura, in base all’originaria versione della norma, e a quelli anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso ex art. 161 l.fall., in base al testo della disposizione risultante dal d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, nella l. n.134/2012, deve ritenersi che, avendo riguardo alle due discipline applicabili ratione temporis, la prescrizione del credito che risulti essere anteriore al detto decreto e, rispettivamente, alla detta pubblicazione, non decorra fintanto che, divenuto definitivo il decreto di omologazione del concordato, la condizione di temporanea inesigibilità del medesimo venga meno: il che accade, in caso di completamento della fase esecutiva del concordato, con la predisposizione, da parte del liquidatore, del riparto che contempli tale credito”.[20]

L’impianto motivazionale della decisione - alla cui lettura integrale si rimanda - pare seguire un’impostazione sostanzialmente conforme a quella proposta in questa sede.

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[1] Cfr. Azzariti, Scarpello, Della prescrizione e della decadenza, 2a ed., in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 2934-2969, Bologna-Roma, 1977; Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli, Natoli, Diritto civile e commerciale, I, Torino, 1990; Falzea, Efficacia giuridica, in Enc.Dir. XIV, Milano, 1965; Ferrucci, Della prescrizione e della decadenza, in Comm. cod. civ., 2a ed., Torino,1980; Grasso, Prescrizione (dir. priv.), in Enc.Dir., XXXV, Milano, 1986; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, 1957; Panza, Contributo allo studio della prescrizione, Napoli, 1984; Romano, L'ordinamento giuridico, Firenze, 1951; Roselli, Vitucci, La prescrizione e la decadenza, in Tratt. Rescigno, 20, Torino, 1998; Ruperto, Prescrizione e decadenza, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1985; Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1986; Travaglino, La prescrizione nella sua elaborazione teorica: aspetti morfologici e funzionali, in AA.VV. La prescrizione e la decadenza, Milano, 2008, pag.3; Troisi, La prescrizione come procedimento, Napoli, 1980; Vitucci, La prescrizione, in Comm. Schlesinger, Milano, 1990.

[2] Cfr. Farolfi, Disciplina della liquidazione del patrimonio, in Il Fallimento, 12,2021, pag.1623; Nardecchia, L’accertamento e la prescrizione dei crediti nel concordato preventivo, in Il Fallimento,7,2012, pag.869; Restano, prescrizione e concordato preventivo, in Giur. Comm.,5, 2010, pag.811; Trentini, Cessione dei beni e liquidazione nel concordato preventivo, in Il Fallimento,1,2018, pag. 97; Zanichelli, Effetti sul concordato della prescrizione dei crediti, in Il Fallimento, 3, 2003, pag. 312.

[3] Cfr., per tutte, di recente Cass. n. 34437/2021, che ponendosi in continuità con il precedente indirizzo precisa in motivazione “nel caso in cui alla data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo colui che invoca l’effetto sospensivo della prescrizione L. Fall., ex art. 168, comma 2, non abbia proposto alcuna azione esecutiva (o cautelare) sul patrimonio della debitrice, costui non potrà giovarsi dell’istituto della sospensione della prescrizione”.

[4] Cfr. Cass. n. 20642/2019.

[5] Cfr. Cass. n. 6672/05 e successive conformi.

[6] Cfr. Cass. n. 34437/21; n. 20889/19; n. 20642/19; n. 5667/19; n.12059/19.

[7] Cfr. per il principio di tassatività anche Cass. S.U. n.575/03.

[8] In base all’art. 114 quinto comma del Codice della Crisi il liquidatore comunica con periodicità semestrale al commissario giudiziale le informazioni rilevanti relative all’andamento della liquidazione. Il commissario ne dà notizia, con le sue osservazioni, al pubblico ministero e ai creditori e ne deposita copia presso la cancelleria del tribunale.

[9] Cass. n. 5667/19 cit.

[10]Cfr., per tutti, Corte d’Appello di Brescia 7 maggio 2014; Tribunale di Mantova 26 gennaio 2006.

[11] Cfr. Cass. n. 17060.07, che ha cassato la citata sentenza della Corte d’Appello di Brescia e successivamente, per tutte, Cass. n 3270/09 e n. 5663/19.

[12] Cfr., per tutte, Cass. n. 12953/07.

[13] Cfr. Tribunale di Siracusa 11 novembre 2011; Tribunale di Roma 3 febbraio 2021; Tribunale di Milano 15 marzo 2021; Tribunale di Brescia 12 febbraio 2022.

[14] Così, in motivazione, Cass. S.U. n. 4696/2, richiamando Cass. n. 13850/19.

[15] Cfr. Cass.S.U. n. 4696/22 cit. in motivazione, secondo cui “l’omologazione non comporta di per sé novazione dell’obbligazione anteriore, quanto soltanto il diverso e più circoscritto effetto della parziale esigibilità del credito (cfr. 12085.20)”.

[16] La Suprema Corte nella recente pronuncia n. 15553/2022 pare implicitamente aderire a detta impostazione; fa infatti salvo il diritto del creditore anteriore ad esercitare il diritto singolare di esecuzione nei confronti del coobbligato garante, proprio in virtù dell’eccezione prevista dall’ultima parte del secondo comma dell’art. 184 l.f.: “In tema di concordato preventivo, il creditore anteriore ha diritto di esercitare, a propria tutela, l'azione esecutiva individuale, ai sensi dell'art. 184, comma 1, ultima parte, l.fall., nei confronti del garante dell'assuntore del concordato omologato del proprio debitore, per il trasferimento del suo patrimonio all'assuntore medesimo, avendone legittimazione quale titolare del relativo rapporto obbligatorio, in quanto beneficiario della garanzia che ad esso accede e dà origine ad un rapporto obbligatorio tra il garante e il creditore medesimo”.  

[17] Cfr. nota 6, paragrafo 3.1.

[18] durante la quale appunto il debitore ai sensi dell’art. 167 l.f., ora 94 Codice della Crisi, conserva fino alla omologazione l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale e, in sintesi, può compiere atti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale o del giudice delegato.

[19] In questa prospettiva il Codice della Crisi afferma ora espressamente all’art. 115 anche la legittimazione processuale del liquidatore stabilendo che il liquidatore esercita anche ogni azione finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione diretta al recupero dei crediti, così recependo un principio già affermato dalla Suprema Corte (cfr., ex multis, Cass. n. 33422/2019). Nella relazione illustrativa si legge che la disposizione è coerente con la regola della garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c., competendo al liquidatore realizzare nell’interesse dei creditori tutte le poste attive comprese nel patrimonio del debitore; sul punto si richiama anche il principio sancito da Cass. n. 26005/2018, secondo cui “nel caso di una proposta concordataria con funzione liquidatoria, al fine di ottenere l'effetto esdebitatorio tipico della procedura, la cessione dei beni deve essere totale, integrando, in caso contrario, una lesione del principio di responsabilità patrimoniale del debitore di cui all'2740 c.c.”

[20] Così Cass. n. 35960 pubblicata il 7 dicembre 2022