Concessione abusiva di credito e risarcimento del danno da violazione di norme di condotta

Sommario: 1. Premessa. - 2. La soluzione che può conseguire alla Composizione negoziata. - 3. La dipendenza del concordato semplificato dalla composizione negoziata. - 4. La tutela dei creditori: i presidi procedimentali. – 5. Conclusioni.

1. Premessa

Per parlare del concordato semplificato[1] di cui agli artt. 25-sexies e 25-septies del CCII potrei assumere differenti angoli di osservazione.

Ponendomi nel solco del tradizionale approccio ad uno strumento concorsuale, sarei indotta a leggere la disciplina con le lenti dei protagonisti della crisi che individuerei nel debitore e nei creditori.

Parlerei, allora, di un imprenditore che definisce la sua crisi, verosimilmente profonda e ormai scivolata nell’insolvenza, con uno strumento che, a dispetto della denominazione (“concordato”), gli consente l’autogestione della liquidazione del proprio patrimonio.

Parlerei poi dei creditori dei quali verrebbe in risalto l’assenza di voice a causa della privazione del momento decisionale, a lungo ritenuto il clou della negoziazione della crisi non solo quale fu legislativamente tratteggiata nelle riforme del 2005-2006 alle quali impresse il marchio caratterizzante, ma già come era presente nelle procedure preventive del fallimento del ‘42 (concordato preventivo e amministrazione controllata), essendo, all’inizio, in posizione divergente da quel modello partecipativo l’imposizione della proposta debitoria, creata per il concordato della liquidazione coatta amministrativa, nel proseguo estesa prima all’amministrazione straordinaria e, da ultimo, allo strumento per il consumatore.

Probabilmente nessuna di queste angolazioni condurrebbe, però, alla comprensione dello strumento in questione. Se ci riferissimo tout court ai principi e al quadro degli interessi fondanti la disciplina fino all’entrata in vigore del Codice saremmo portati a evidenziare esclusivamente la dissonanza del concordato semplificato rispetto alla nostra tradizione concorsualistica.

A me pare che voler misurare la disciplina del concordato semplificato con ciò che del diritto della crisi è stato fino al d.lgs.83/2022, crei fraintendimenti perché (anche) con questo nuovo strumento (uno fra quelli di nuovo conio) siamo fuori dai canoni che hanno improntato un momento storico, economico e giuridico che il nostro legislatore si è lasciato ormai dietro le spalle, in parte motu proprio, in parte indotto da quello unionale, in parte incalzato dalle vicende epidemiologiche e politiche foriere di inquietanti scenari di crisi[2].

A mio avviso una lettura “laica” di questo concordato impone non solo di operare un doveroso e corretto collegamento con la composizione negoziata ma anche di tener presente gli approdi del Codice in tema di concordato preventivo, di diritti in giuoco non più circoscritti a quelli dei creditori, di diversa espressione della voice di questi ultimi, della diffusa istanza conservatrice dei valori aziendali che sospinge verso un bilanciamento tra variegati interessi e, quindi, del cangiante perimetro valutativo del giudice su una proposta calata in una procedura nella quale sono in giuoco diritti da tutelare.

 

2. La soluzione che può conseguire alla Composizione negoziata

Prima di approfondire il tema del collegamento, è utile sottolineare che con la composizione negoziata il legislatore ha inteso mettere a disposizione delle imprese risanabili e virtuose – perché dotate di adeguati assetti - una soluzione idonea[3] al pronto superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che rendono probabile la crisi o l'insolvenza.

Con la composizione negoziata si incentiva la tempestività^[4] al di là di quello che potrà essere l’impatto della soluzione finale sull’imprenditore, il legislatore volendo evitare, con l’entrata sollecita in questo percorso guidato dall’esperto, la liquidazione disgregativa che per lo più si impone quando il ritardo nell’approccio alla crisi ha eroso il complesso aziendale e vanificato ogni interesse del mercato non solo per l’impresa ma anche per i residui valori del complesso aziendale.

Alla tempestività dell’approccio alla crisi fa da sponda la rapidità dell’individuazione e della realizzazione della soluzione. Questi sono i cardini della disciplina introdotta dal d.l. 118/2021 (conv. in L. 147/2021), incorporata nel CCII con il d.lgs.83/2022 che è andata – in virtù di una rivoluzione concettuale (da alcuni censurata anche pesantemente)[5] avvenuta all’ombra della pandemia e dell’evento bellico - a prendere il posto degli strumenti di allerta.

Come esito[6], si favoriscono le soluzioni light, definitive (quelle di cui alle lett. a e c dell’art. 23, comma I) o transitorie/interlocutorie (la moratoria di cui alla lett. b) che costituiscono l’approdo diretto delle trattative[7], senza tuttavia respingere l’ipotesi in cui “all’esito delle trattative, se non è individuata una soluzione tra quelle al comma 1” l’imprenditore ricorra o a uno strumento variamente plasmabile quali il piano attestato ex art. 56 o (hard) all’accordo di ristrutturazione, che può godere del vantaggio competitivo derivante dal percorso precedentemente intrapreso^[8] o, se nessuno di questi strumenti è proponibile, – a condizioni ben precise –al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

Residuano, infine, quali sbocchi possibili, per gli imprenditori commerciali, gli altri strumenti disciplinati nel Codice della crisi o nel d.lgs. 270/1999 e nel d.l. 347/2003 e per l’imprenditore agricolo quelli indicati nell’art. 25-quater, comma 4.

Da questa varietà di strumenti messi a disposizione delle parti, ricaviamo alcuni corollari.

In primo luogo, viene esaltata – visti gli sbocchi target - l’autonomia privata nella scelta del rimedio alla crisi[9].

In secondo luogo, la composizione negoziata rappresenta il percorso obbligato perché l’imprenditore avente i requisiti di legge, possa accedere ad una qualsiasi delle soluzioni indicate nell’art. 23, scortate da alcuni interessanti effetti premiali.

In terzo luogo, elemento distintivo degli sbocchi di cui al comma 2 dell’art. 23 rispetto a quelli del comma 1, è che i primi possono non essere frutto diretto delle trattative^[10] pur sfruttando di queste il flusso informativo e le conoscenze acquisite sulle diverse posizioni assunte dalle parti. Ciascuno è, quindi, arricchito da potenzialità che non avrebbe in un utilizzo “in solitario”. 

Con questo bagaglio cognitivo e comportamentale – costruito anche grazie all’attività dell’esperto che ha retto le fila del percorso precedente registrando, al termine, l’insuccesso con un report puntuale sul “vissuto” nelle “segrete stanze” delle trattative, in particolare rispetto al comportamento tenuto dalle parti^[11] - l’imprenditore “riparte” verso la elaborazione di una proposta.

Se per l’esito favorevole del percorso, viene messo a disposizione un ventaglio di soluzioni “target” che possono comportare la continuità diretta o indiretta, per quello sfavorevole (le trattative si sono svolte, proposte sono state presentate dall’imprenditore e dibattute con i creditori che, tuttavia, non le hanno condivise), sempre nell’orbita della rapidità, della possibile non dispersione dei valori, di una conclamata inutilità di marchi e sanzioni espunti dall’ordinamento per lasciare il posto ad un’esdebitazione quale generale effetto di una procedura concorsuale (concordataria o liquidativa che sia), viene proposta la possibilità di un “non fallimento” [12]. Tale è il concordato semplificato[13].

 

3. La dipendenza del concordato semplificato dalla composizione negoziata

L’imprenditorepuò presentareuna proposta di concordato semplificato – precisamente chiede l’omologazione del concordato - “all'esito delle trattative” ciò supponendo che quelle abbiano aperto un canale di interlocuzione - se pur non proficuo - che viene sfruttato in termini: di informazioni circolate (fra) e acquisite dalle parti, di preclusioni e di indisponibilità dei creditori^[14].

Merita sottolineare che è interdetto l’accesso a detto concordato non solo nel caso in cui, concluse le trattative, l’esperto esprima un “giudizio negativo” sul comportamento delle parti o rilevi che le proposte negoziali non sono state completamente e chiaramente presentate e illustrate dall’imprenditore, ma anche qualora – prima dell’esito finale - abbia ritenuto, ai sensi dell’art. 17 comma 5, non sussistenti le concrete prospettive di risanamento e, conseguentemente, dato corso all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.

In conclusione, deve essere chiaro che: A) il concordato semplificato non è autonoma procedura; B) non può essere l’obbiettivo che smuove l’imprenditore ad accedere alla composizione negoziata; ma C) costituisce la soluzione estrema “di ripiego” quando, deluse le aspettative di risanamento per l’opposizione dei creditori partecipanti, - fallito il tentativo (“tracciabile”) di pervenire ad alcuna delle soluzioni indicate precedentemente dall’art. 23  - l’imprenditore, per primo, sia costretto ad accettare questa soluzione di ultima istanza.

Il concordato semplificato è, quindi, riservato a quegli imprenditori che non solo abbiano chiesto la nomina dell’esperto ma abbiano anche instaurato e condotto le trattative della composizione negoziata, presentando l’impresa il requisito della risanabilità.

Qualsiasi imprenditore^[15], transitato da trattative[16] nelle quali abbia proposto concrete soluzioni conservative senza tuttavia incontrare l’adesione dei creditori, presa consapevolezza del fatto che l’unica ipotesi percorribile è quella liquidatoria, può chiedere al tribunale - nei sessanta giorni[17] seguenti alla comunicazione della relazione conclusiva dell’esperto (dal contenuto sopra indicato) – l’omologazione di un concordato semplificato presentando una proposta di concordato per cessione dei beni.

Come precisa l'articolo 25-sexies, occorre però anche che nella relazione finale[18] l'esperto - che costituisce il punto di snodo e il primo documento sul quale il tribunale dovrà soffermarsi nel valutare la ritualità - abbia dichiarato che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede ma che, non avendo avuto esito positivo, le alternative negoziali conservative previste dall'articolo 23, comma 1 e comma 2, lett. a), b) e d) non sono praticabili.

Cosa debba intendersi per trattative svolte con correttezza e buona fede è chiarito dal Tribunale di Firenze, 31 agosto 2022[19]: “il requisito dello svolgimento in buona fede delle trattative postula, innanzitutto, che vi sia stata una effettiva e completa interlocuzione con i creditori interessati dal piano di risanamento, i quali devono aver ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’imprenditore e sulle misure per il risanamento proposte, e aver potuto esprimersi su di esse; inoltre, comporta che le trattative si siano sviluppate con la sottoposizione ai creditori di una (o più) proposte con le forme previste dall’art. 23, comma 1, CCII; infine, implica che sia stata fornita ai creditori una comparazione del soddisfacimento loro assicurato dalle predette soluzioni con quello che potrebbero ottenere dalla liquidazione giudiziale”.

La relazione finale è il trampolino per il concordato semplificato, strumento liquidativo di regolazione della crisi - meno “traumatico” della liquidazione giudiziale e più snello del concordato preventivo liquidatorio (che non ha però la composizione negoziata come passaggio obbligato) – idoneo, tanto più se in presenza di un’offerta da parte di un soggetto individuato, ad una rapida cessione dell’azienda (o di uno o più rami o di specifici beni), anche prima dell’omologazione e senza dover applicare le regole competitive ma con verifiche di mercato obbligatorie[20], consentendo così una rapida uscita dal e un altrettanto rapido ritorno al mercato.

Ecco, allora, il motivo per cui questa procedura viene “alleggerita” dai passaggi, controlli e costi procedimentali “monetizzando” da una parte l’attività dell’esperto e dall’altra gli scambi informativi e dialogici che hanno avuto luogo durante le trattative. In queste è stata, infatti, discussa e rifiutata una proposta di risanamento aprendo così le porte alla liquidazione.

La semplificazione procedimentale trova la sua ragione d’essere nel fatto che lo strumento è utilizzabile esclusivamente come sbocco della composizione negoziata, dove un flusso di informazioni economico-patrimoniali e finanziarie sia intercorso tra le parti, le soluzioni negoziali stragiudiziali siano state presentate ed esplorate ma non abbiano condotto a una soluzione conservativa dell’impresa. Questa è la via obbligata (per l’imprenditore) per evitare la liquidazione giudiziale quando la proposta non rechi pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicuri loro un'utilità, non meglio specificata dalla norma e che può consistere anche in vantaggi commerciali.

La natura liquidativa plasma lo strumento. Il piano può avere contenuto soltanto liquidatorio, il che non esclude, come in ogni concordato liquidatorio, la possibilità di una cessione unitaria dell'azienda[21] o di un ramo della stessa anche basata su un'offerta precostituita punto la vendita unitaria dell'azienda costituisce una modalità per un maggior ricavo e quindi un miglior soddisfacimento dei creditori rispetto ad una vendita atomistica consentendo allo stesso tempo la permanenza sul mercato del complesso aziendale.

Strutturato su un piano di liquidazione non ha alcuna rilevanza il fatto della possibile trasmissione unitaria dell’azienda in funzione dell’esercizio dell’impresa.

È certamente possibile che il complesso aziendale, separato dall’imprenditore e reimmesso in altro circuito produttivo, continui a “vivere” riprendendo a generare valore, ma tale evenienza non incide sulla funzione assegnata dal legislatore al concordato semplificato.

La disciplina pur orientata alla difesa dei valori aziendali ma non ha nel suo DNA la continuità dell’impresa che se per vero non può escludersi in via transitoria come mezzo per cedere il complesso aziendale funzionante, trova comunque un limite – come Trib. Siena, 9 settembre 22, ha precisato – in quanto “l’esperto dovrebbe valutare se la prosecuzione non infici l'equivalenza della proposta rispetto all'aspettativa di soddisfacimento nell'ipotesi liquidativa”.

È strumento di regolazione della crisi liquidativo e non per la continuità.

Ci muoviamo all’interno dello statuto di una procedura liquidativa con esclusione, quindi, delle regole della continuità[22], quali la possibilità di effettuare pagamenti ai creditori anteriori, le previsioni in tema di contratti pendenti e la neutralizzazione degli obblighi societari degli amministratori in caso di perdite e di scioglimento della società.

Trattasi di procedura liquidativa semplificata[23]che poggia su un piano di liquidazione organizzato o nella forma atomistica o in quella aggregata.  Detto piano, concretizzandosi nella cessione dei beni, deve obbligatoriamente offrire tutto il patrimonio ma, per non disperdere il valore della tempestività conquistato con l'accesso alla composizione negoziata, la liquidazione deve essere eseguita secondo poche semplici regole sulla traccia di ciò che fino ad allora si è compiuto. Così possono essere compressi i passaggi procedimentali e ridotti controlli per l'accesso ed in itinere.

Il piano è accompagnato da una proposta di soddisfacimento che, per legge, non è vincolata, per i creditori chirografari, a una misura minima mentre per i privilegiati è vincolata ai limiti della capienza senza pretendere, però, l’attestazione specifica.

Una qualsiasi utilità, purché economicamente valutabile, assurge a possibile sostituto del soddisfacimento monetario. L’assenza di pregiudizio rispetto a ciò che il creditore potrebbe conseguire nella liquidazione giudiziale da una parte e la distribuzione secondo la absolute priority rule dall’altra costituiscono la protezione sul piano sostanziale.

 

4. La tutela dei creditori: i presidi procedimentali

La proposta di soddisfacimento, pur destinata ai creditori come soggetti finali, è indirizzata direttamente all'autorità giudiziaria che deve approvarla. Non è prevista la votazione[24].

Molto è stato scritto circa la privazione del diritto di voto.

Questa assenza è stata letta come grave attentato alla tutela del creditore considerando anche il basso costo che l’esercizio di tale diritto avrebbe rispetto all’opposizione e al reclamo.

Credo che tali censure - rimanendo nella scia di ciò che ho premesso – vadano ripensate alla luce della mutata disciplina, proprio in punto di voto e di maggioranze, del concordato preventivo, procedura concordataria principe dinanzi alla quale ci possiamo chiedere se il voto oggi concretizzi per davvero la tutela dei creditori o se per questi vi siano migliori forme di protezione.

Tutti coloro che se ne sono occupati lo hanno ascritto alla categoria dei concordati coattivi essendo presente – come nelle altre fattispecie che il nostro ordinamento conosce - una proposta che, se valutata dal giudice come rispondente ai requisiti di legge, viene imposta ai creditori.

Ciascuno di noi poi si interroga su quale sia l’interesse superiore che giustifica tale (vera o presunta) coazione.

Risponderei che rinvengo un interesse pubblico alla rapida definizione delle crisi - in particolare quando soluzioni conservative siano state esplorate e portate all’approvazione dei creditori che le hanno tuttavia rifiutate – ed alla altrettanto rapida circolazione degli investimenti senza però dover applicare il più costoso regime (per impresa e creditori) della liquidazione giudiziale[25]. I creditori possono reagire con l’opposizione ed il reclamo del decreto di omologazione.

Senza dubbio assistiamo ad una riformulazione della partecipazione dei creditori che, inoltre, devono fare i conti con la presenza di ulteriori diritti e interessi.

Non di “minimizzazione dei diritti dei creditori”[26] si tratta, quanto di una riconsiderazione della platea sulla quale ricade il rischio della crisi.

Questa platea non è formata soltanto dai portatori di crediti pecuniari in quanto ci sono tante forme di “credito” in senso ampio nascente da diritti di diversa natura (diritto al lavoro, alla salute, ad un ambiente salubre) che devono essere vagliati per poter parlare di gestione sostenibile di una crisi[27].

I creditori, privati del diritto di voto in ragione di una rapida conduzione della procedura e di un altrettanto rapido soddisfacimento, e i titolari di altri diritti diffusi trovano tutela nella presenza dell’Esperto, del Tribunale, dell’Ausiliario e, ove nominato, del Liquidatore.

Per la tutela dei diritti dei creditori, l’esperto assume una indiscussa centralità. Anche la S.C. nell’ordinanza del 12 aprile 2023, n. 9730 ha sottolineato il raccordo del tribunale con la figura dell’esperto rispetto alla fase deputata al vaglio di ammissibilità in chiave di acquisizione di pareri e relazione.

Direi che il punto nevralgico del concordato semplificato, costituendone uno dei fondamenti, è la relazione finale dell’esperto: la sua completezza, analiticità e trasparenza circa la partecipazione dei creditori (“l’assenza di interlocuzione con un determinato creditore nella precedente fase di composizione negoziata non configura automaticamente in capo al debitore una violazione del dovere di correttezza e buona fede”)[28], lo snodarsi delle trattative, l’ostensione delle offerte da parte dell’imprenditore, sono indefettibili perché il tribunale possa ritenere rituale la domanda. Non sono sufficienti clausole di stile su correttezza e buona fede delle parti[29].

Anche l'assenza dell'attestazione del piano trova la sua spiegazione nella previsione della relazione finale dell'esperto - riguardo all'insussistenza di alternative soluzioni negoziali - e degli ulteriori pareri dell'esperto “con specifico riguardo ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte” e dell'ausiliario chiamato, tra l'altro, ad esprimersi sulla proposta di concordato e sulle utilità eventualmente ottenibili da una liquidazione giudiziale.

La verifica del tribunale sulla ritualità[30] che muove da una lettura meticolosa e approfondita della relazione finale è il secondo passaggio rilevante per la tutela dei creditori.

 <<È escluso che la valutazione del tribunale debba assumere portata “notarile” ed arrestarsi ad una verifica meramente formale della sussistenza dei presupposti di accesso alla procedura (competenza, iscrizione presso il Registro Imprese della ricorrente, requisiti soggettivi ed oggettivi ex art. 12 CCII, sottoscrizione della domanda ex art. 120 bis CCII, completezza della documentazione ex art. 39 CCII, tempestività della domanda). Il rapporto di “interdipendenza” del concordato semplificato rispetto al segmento procedurale della composizione negoziata della crisi, che deve necessariamente precederlo, e il beneficio riconosciuto al debitore, ammesso ad utilizzare uno strumento liquidatorio “agevolato” con “funzione premiale” volto alla dismissione del patrimonio aziendale ed implicante la compressione delle prerogative normalmente riconosciute ai creditori in ambito concordatario, impongono un esame più ampio anche se di differente e ridotta intensità rispetto alla valutazione di ammissibilità e consistente nella verifica: che la relazione finale dell’esperto sia adeguata motivata circa la buona fede dimostrata dal debitore nell’ambito delle trattative e nell’assenza di un preordinato disegno di accedere al concordato semplificato; dell’attendibilità del parere reso dall’esperto sui presumibili risultati della liquidazione e sulla convenienza della soluzione liquidatoria; che la proposta non si fondi su dati palesemente difformi da quelli comunicati ai creditori; che il piano abbia carattere effettivamente liquidatorio e che non sia manifestamente alterativo dell’ordine legale delle cause di prelazione o dei criteri di formazione delle classi e che ai creditori sia assicurata un’utilità economicamente rilevante>>[31].

Da ciò discende che se pure tale valutazione di ritualità costituisce un quid minus rispetto al giudizio di ammissione, “al fine di non rendere oltremodo riduttivo il controllo svolto dal Tribunale”, (anche per motivi di economia processuale, altrimenti diventando obbligatorio in ogni caso la nomina dell’ausiliario) il Tribunale è tenuto “alla verifica non solo della formale sussistenza delle attestazioni nella relazione dell’esperto ex art. 17 CCII, ma anche l’attendibilità e ragionevolezza di tali attestazioni, ritenendo la proposta irrituale ove esse siano prive di motivazione ovvero corredate da motivazioni che non trovino riscontro nella documentazione in atti”[32]. 

In una ricostruzione dei presidi a tutela dei diritti dei creditori non può essere tralasciato l’ausiliario - nominatodal tribunale ex art. 68 c.p.c. – figura che, se non può essere sovrapposta a quella del commissario giudiziale, costituisce tuttavia uno dei cardini informativi e valutativi non solo dell’autorità giudiziaria ma anche del creditore.

La scelta di ricorrere a un ausiliario anziché richiamare la figura del commissario giudiziale, posto che il primo è investito di alcuni compiti tipici del secondo sia pure con un raggio ridotto di azione[33], va ricercata nella volontà di concentrare la procedura nelle mani del tribunale, ovvero nella circostanza desunta dal fatto che alla procedura di concordato semplificato possano accedere le imprese non fallibili, laddove non è prevista la figura del commissario giudiziale.

Tra i compiti demandatigli occupa una posizione di centralità il parere che dovrà essere depositato nel termine fissato dal tribunale nel decreto di nomina dell’ausiliario.

La semplificazione impressa al concordato semplificato - tra l’altro è assente, come è già stato anticipato, quale elemento di supporto per il giudice oltre che per i creditori, l’attestazione del professionista indipendente sulla veridicità dei dati aziendali - viene colmata, per qualche profilo, dal parere citato. La flessibilità del contenuto del parere induce a pensare che l'ausiliario possa certificare i dati aziendali forniti dall'imprenditore in quanto ciò appare essenziale per una serie di valutazioni, fra le quali importante è quella di fattibilità del piano. Possiamo, inoltre, ritenere che l'ausiliario riferisca anche sui risultati attesi dalla liquidazione.

Questo parere costituisce il fulcro dell'attività dell’organo e del giudizio di omologazione consentendo al tribunale di adottare una decisione basata non solo sulla documentazione acquisita, sugli esiti dei mezzi istruttori assunti, richiesti dalle parti o disposti d'ufficio ma, soprattutto, in relazione all'eventuali opposizioni spiegate in sede di omologazione.

Non vi è dubbio, quindi, che il parere richiesto all'ausiliario, seppure la norma non richiami il contenuto della relazione particolareggiata del commissario giudiziale del concordato preventivo, debba comunque essere dettagliato andando ad analizzare tutti gli aspetti che possono essere utili al tribunale per condurre una comparazione tra i risultati raggiungibili con la liquidazione giudiziale e quelli prospettati nel piano di concordato semplificato.

“In conclusione, in una ricostruzione del sistema, il parere dell'ausiliario non solo assume una funzione coerente e rilevante in quanto non è riferibile solo ai presumibili risultati della liquidazione alle garanzie offerte, ma è anche e soprattutto utile per la finalizzazione e lo svolgimento di attività di indagine che, partendo dall'esame dell'andamento storico dell'impresa, in una prospettiva di stretta realizzazione del piano proposto dal debitore, confrontato con gli esiti di una liquidazione giudiziale alternativa, da scongiurare per aggravio di tempi e costi, consenta, di fatto, al tribunale di verificare se la proposta rechi o meno pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa liquidatoria”[34].

Ciò è confermato dal secondo comma dell'art 48 per il quale nel termine di almeno 5 giorni prima dell'udienza fissata il commissario deve depositare il proprio parere motivato sul presupposto che anche nel concordato semplificato i creditori e qualsiasi interessato possono proporre opposizione all'omologazione costituendosi nel termine perentorio di 10 giorni prima dell'udienza fissata.

Alla luce dell’assenza dello spossessamento del debitore, nell’urgenza di evitare il verificarsi di un pregiudizio per i creditori, e, quindi, nel quadro dell’apparato a tutela dei creditori, deve essere, inoltre, riconosciuto all’ausiliario il compito di vigilare sull'attività del debitore nelle more della procedura. Di conseguenza, l’ausiliario potrà individuare il compimento di eventuali fatti e circostanze interessanti ai fini del sub procedimento di cui all'art 106 (richiamato dal comma ottavo dell'art 25 sexies) e, quando il piano di liquidazione prevede un'offerta di acquisto dell'azienda, di rami di questa o di singoli beni, che deve essere accettata prima dell'omologazione, procede ad eseguire l'offerta e, verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato, alla vendita. La verifica dei comportamenti passati dell'imprenditore unitamente e la segnalazione di quelli di mala gestio potrebbero dare ingresso ad azioni di responsabilità a carico degli organi di gestione e di controllo, oppure ad azioni revocatorie esperibili nel corso di una liquidazione giudiziale.

Inoltre, l’ausiliario non cessa l’attività con l'omologa perché in forza della disposizione di legge richiamata (art. 118) egli deve sorvegliare l'adempimento del concordato e quindi l'opera del liquidatore secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione, riferendo al giudice ogni circostanza dalla quale possa derivare pregiudizio ai creditori.

La tutela dei creditori passa poi dal penetrante controllo di omologazione demandato al tribunale ai sensi del comma 5 dell’art. 25-sexies. L’omologazione del concordato è disposta dal Tribunale quando, verificata la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, risulta che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicuri un’utilità a ciascun creditore.

Il concordato semplificato presenta barriere protettive rispetto all’interesse dei creditori, sul piano sostanziale, grazie alla non deteriorità della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale (art. 25-sexies, comma 5) e, su quello processuale, al diritto di opposizione “generalizzato” vuoi perché individualmente attribuito a qualsiasi creditore e a qualsiasi interessato, vuoi perché non relegato a motivi di convenienza e al rafforzato, composito controllo giudiziale, anticipato nel terzo comma e approfondito nel quinto comma dell’art. 25-sexies.

Il decreto di omologa è reclamabile dalle parti entro trenta giorni in corte d’appello. contro il decreto della corte d’appello è proponibile ricorso per cassazione. Entro 30 gg dalla comunicazione

Infine, per costruire la tutela dei creditorinel concordato semplificato, deve essere considerata la (obbligatoria) nomina del liquidatore[35].

Nell’ottica di una ricostruzione dei presidi procedimentali a tutela dei creditori è rilevante (anche) il ruolo del liquidatore in quanto non gli è attribuita soltanto la funzione di alienare i beni sulla base di quanto è stabilito nel piano, bensì soprattutto quella di incrementare il patrimonio, “attraverso l’incasso dei crediti e l’esercizio delle azioni risarcitorie, di responsabilità verso gli organi amministrativi e di controllo e recuperatorie di beni e utilità suscettibili di accrescere l’attivo distribuibile (o di ridurre il fabbisogno concordatario). Il liquidatore espleta, inoltre, compiti di ripartizione del ricavato fra i creditori sulla scorta del contenuto e delle tempistiche della proposta omologata, attraverso appositi piani operativi di riparto pedissequamente ritagliati sulle previsioni di quest’ultima”[36].

Sempre nell’ottica, da una parte, della tutela dell’interesse in giuoco e, dall’altro, della semplificazione e rapidità procedimentale, l’esecuzione della vendita all’offerente già individuato è preceduta dalla verifica del liquidatore giudiziale sull’assenza di soluzioni migliori sul mercato (art. 25-septies, co.2) che prende il posto di una vera e propria vendita competitiva.

Inoltre, sempre nel quadro della ricostruzione delle tutele dei creditori, non si può tralasciare il disposto dell’art. 25-septies, co. 1, che richiama le disposizioni del 114 in quanto compatibili. Quest’ultimo articolo prevede che “se il concordato consiste nella cessione dei beni, il tribunale nomina nella sentenza di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o 5 creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione”. Anche se in dottrina[37] è stato osservato che “il comitato non è organo menzionato e, come tale, non sembra riproducibile in vitro in un contesto in cui l’architettura dei ruoli fa perno su una funzione di salvaguardia delle singole posizioni creditorie da parte del giudice e/o su una eterotutela individualizzata da parte sua”, la giurisprudenza, invece, ha seguito la disciplina “base” del concordato con cessione dei beni, nominando il comitato dei creditori[38].

 

5. Conclusioni

Il concordato semplificato – si legge nell’ordinanza della Cass., 12 aprile 2023, n. 9730 – “è stato concepito fin dalla legislazione dell'emergenza per evitare la liquidazione giudiziale dopo l'esperimento negativo delle trattative”.

Si tratta – come ho già notato - di un “non fallimento”[39] volendo essere più rapido e tendenzialmente evitare la disgregazione del patrimonio produttivo trasmettendo ciò che resta del complesso aziendale funzionale all’esercizio dell’impresa.

Il diritto vuole uniformarsi ai tempi del mercato.

La rapidità, che sacrifica il diritto di voto, peraltro controbilanciato da adeguati presidi, trae la sua legittimazione dal precedente esperimento della composizione negoziata nella quale vi sono state trattative supportate da flussi informativi.

Senza dubbio il concordato semplificato costituisce un incentivo per l’imprenditore a entrare nella composizione negoziata nella consapevolezza che qualora non sia percorribile una soluzione negoziale per il superamento della crisi, sarà comunque possibile ricorrere a una procedura semplificata per una rapida uscita (dal) e un altrettanto rapido ritorno al mercato. Sotto questo aspetto costituisce anche una spinta per i creditori ad abbandonare comportamenti ostruzionistici cercando insieme all’imprenditore una soluzione negoziale. L’abuso potrebbe essere dietro l’angolo.

È per tale consapevolezza che il legislatore ha lastricato lo strumento di controlli e con una voice dei creditori nell’opposizione e nel reclamo. Merita allora osservare che neanche nel fallimento c’è una voice dei creditori all’infuori dell’opposizione allo stato passivo. Così, per comprendere il senso del concordato semplificato, dobbiamo ragionare in termini di procedura sostitutiva del fallimento. Credo che si debba leggere come strumento semplificato di liquidazione.

Come lo strumento per il consumatore che non vede un’approvazione dei creditori ma un giudice che approva o non approva il piano proposto per un’esigenza di ordine sociale, così dobbiamo ragionare rispetto al semplificato con il quale si è privilegiata una soluzione economica in una fase storica, politica e giuridica nella quale tante coordinate sono saltate.

Basti pensare al nuovo lessico concorsuale che sottende vistosi cambi di prospettiva: l’impresa come attività ha assunto centralità rispetto al suo organizzatore; la crisi (ma anche l’insolvenza) viene regolata con strumenti; il bilanciamento tra interessi che suppone il venir meno di una preminenza di qualcuno; il soddisfacimento deve essere non deteriore a quello ottenibile in una liquidazione; la sostenibilità è il baricentro di valutazioni; la tempestività come cifra dell’attuale concorsualità; Il comportamento delle parti e non solo del debitore è oggetto di valutazione; l’utilità da corrispondere al creditore che può anche consistere in un vantaggio contrattuale; l’esdebitazione che taglia trasversalmente le procedure liquidative e concordatarie.

In questo nuovo scenario concorsuale la distanza tra concordato e liquidazione giudiziale si è accorciata e non solo per la ripetuta affermazione della volontà legislativa di spogliare la procedura liquidativa da ogni aspetto infamante.

A mio avviso non si tratta di “un concordato sbilanciato a favore del proponente”[40] bensì di uno strumento per il rapido smobilizzo di valori. In questo senso è da respingere anche la tesi secondo cui il semplificato “può rendere obsoleta la procedura di concordato preventivo ordinario”[41] perché i due strumenti si muovono su piani diversi.

Per rispondere alle scettiche notazioni su questo nuovo istituto, utilizzando alcune frasi di un giurista straniero, potrei dire che: «La tensione tra il salvataggio dell’impresa e l’inevitabile danno o pregiudizio che un accordo arreca al credito è un tema intrinseco al concorso. Non esiste una procedura concorsuale senza questa tensione. Né angeli, né demoni”[42] e, quindi, “senza premi per il debitore e punizioni per i creditori” [43]. “Tutti vittime, alcuni di più, alcuni di meno, della crisi che economicamente è sempre perdita sia per il debitore che per il creditore. Solo la frode” – che dobbiamo combattere – “squalifica perché tutto corrode. Il resto è legge del concorso”[44].

Il semplificato è strumento per ledere i diritti dei creditori? Forse il Bardo direbbe “Molto rumore per nulla”.