Concessione abusiva di credito e risarcimento del danno da violazione di norme di condotta

Abstract: La sentenza annotata offre l’occasione di esaminare la questione della riconoscibilità nel nostro ordinamento, in conformità alla Convenzione de L’Aja, del c.d. trust liquidatorio. A tal fine, si analizzerà, in particolare, la struttura del c.d. giudizio di meritevolezza, volto ad attribuire efficacia al negozio fiduciario, rilevandone la natura, l’oggetto, i presupposti applicativi e i possibili parametri valutativi. Inoltre, si verificherà in che modo l’insolvenza in cui versi il settlor al momento istitutivo del trust possa incidere sul buon esito del suddetto giudizio di meritevolezza.

Abstract: The above commented sentence offers the opportunity to examine the issue of the recognizability in our legal system, in conformity with the Convention of The Hague, of the so called liquidatory trust. For this purpose, it will be analyzed the structure of the so called “giudizio di meritevolezza”, aimed at giving effectiveness to the trust, noting its nature, object, application assumptions and possible evaluation parameters.Subsequently, it will be examined how the settlor’s insolvency, at the time in which the trust is established, can affect the success of the aforementioned “giudizio di meritevolezza”.

Sommario: 1. I fatti di causa. – 2. Perimetrazione del commento. – 3. Inquadramento dogmatico del trust impiegato nel caso di specie. – 4. Il giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio. – 5. Possibili “ricadute” processuali del corretto inquadramento del giudizio di meritevolezza: cenni su un’ipotesi ricostruttiva alternativa. – 6. L’accertamento dell’insolvenza al momento istitutivo del trust è davvero irrilevante? – 7. Alcune conclusioni aperte.

1. I fatti di causa

Il Tribunale di Modena[1] affronta il complesso caso di un trust istituito da un socio illimitatamente responsabile di una società di persone su alcuni beni di sua proprietà, al proclamato fine di tutelare i creditori sociali dal rischio di dispersione della garanzia patrimoniale, in vista della programmata liquidazione del trust fund e del pagamento, con il ricavato, dei debiti sociali.

Accade, infatti, che, con atto istitutivo risalente al 2005, un socio accomandatario di una sas in liquidazione (successivamente fallita) istituisce un trust avente ad oggetto un immobile di sua proprietà e i relativi arredi, al fine di agevolare il perfezionamento da parte della sas di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F. Secondo il programma negoziale, delineato nell’atto istitutivo, il trust fund avrebbe dovuto essere gestito dapprima dallo stesso disponente (c.d. trust auto-dichiarato) e, a partire dal terzo anno dalla costituzione, da un trustee terzo, incaricato del compito di liquidare i beni vincolati e di soddisfare con il ricavato i creditori sociali, ossia i beneficiari del vincolo (c.d. trust liquidatorio per beneficiari).

Senonché, il fallimento della sas, poi esteso anche al settlor-accomandatario, domanda l’accertamento della nullità, inefficacia, simulazione o cessazione dell’atto istitutivo del trust, pretendendo, conseguentemente, la cancellazione della relativa trascrizione e la restituzione dei beni vincolati, in considerazione della (presunta) nullità dell’atto istitutivo per vizio di causa. Più in particolare, l’impianto accusatorio del fallimento attore è scandito, principalmente, dalle seguenti deduzioni:

(i) nullità ex art. 1418 c.c. del trust, in quanto esclusivamente volto a sottrarre agli organi dell’intervenuta procedura fallimentare i beni vincolati, in aperta violazione delle imperative norme concorsuali;

(ii) vizio di simulazione assoluta del trust, in quanto finalizzato a rendere non aggredibile dai creditori il trust fund e non ad assicurare un’armonica liquidazione dell’impresa, prevenendo così iniziative concorsuali: circostanza, questa, che sarebbe dimostrata dal fatto che, a distanza di anni dalla data indicata nell’atto istitutivo del trust (31.12.2008), nessuna attività di dismissione era cominciata;

(iii) subentro del curatore, in qualità di rappresentante della massa dei creditori sociali e particolari, quale unico beneficiario del trust, con conseguente obbligo del trustee di consegna dei beni vincolati allo stesso.

Vengono evocati in giudizio tutti i creditori sociali della sas fallita (sia insinuati al passivo che non) e i creditori particolari del disponente; si costituiscono, da un lato, un erede di un creditore sociale, che aderisce alla domanda del fallimento e, dall’altro, il trustee e l’erede del socio disponente, che vi si oppongono.

Il Tribunale di Modena, rilevato che le domande del fallimento erano già state avanzate da un creditore sociale della sas fallita nell’ambito di un risalente giudizio innanzi al Tribunale di Reggio Emilia, conclusosi in senso negativo per il creditore attore, rigetta le stesse per i seguenti motivi:

(i) efficacia preclusiva del richiamato giudicato, sia sotto il profilo soggettivo, dovendosi considerare la curatela quale avente causa del creditore sociale soccombente innanzi al Tribunale di Reggio Emilia, che sotto il profilo oggettivo, dal momento che l’accertamento della validità dell’atto istitutivo del trust – espressamente affermata nella parte motiva del precedente giudicato, quale necessaria premessa del rigetto, con riferimento tanto al diritto interno quanto alla legge regolatrice (nel caso di specie, la Trust Jersey Law) – fa stato anche nel successivo giudizio;

(ii) inidoneità della mancata liquidazione del trust fund nei termini fissati nell’atto istitutivo a rimuovere, quale fatto sopravvenuto, la forza ostativa del precedente giudicato;

(iii) opponibilità alla massa dei creditori dell’effetto segregativo del trust validamente istituito “ante fallimento”, in considerazione tanto delle regole sulla trascrizione degli atti immobiliari, quanto dell’inesistenza, nell’ordinamento italiano, di una regola che esenti i creditori sociali da tale effetto, se prodotto da un negozio valido e regolarmente trascritto.

 

2. Perimetrazione del commento

Il breve riassunto dei fatti processuali (§1) rende evidente come la pronuncia annotata coinvolga questioni di diritto civile – tanto processuale quanto sostanziale – e di diritto concorsuale, oltre che di diritto comparato e di diritto internazionale privato^[2]. La decisione appare, infatti, ictu oculi fondata su un triplice argomento processuale: (i) la ricomprensione del fallimento attore nel perimetro soggettivo del precedente giudicato di Reggio Emilia^[3]; (ii) l’efficacia preclusiva del menzionato giudicato che, calato implicitamente (anche) sulla questione della validità del trust, impedisce al giudice modenese di conoscere nuovamente della stessa; (iii) l’inidoneità della mancata liquidazione del trust fund a fungere da fatto sopravvenuto capace di “superare” la res iudicata. In particolare, con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’iter motivazione della sentenza annotata risulta decisamente apprezzabile nella parte in cui mira a verificare che tutti gli argomenti a suo tempo posti dal Tribunale di Reggio Emilia a fondamento del giudizio incidentale di liceità del trust conservino la loro rilevanza ai fini della decisione di rigetto, nonostante il sopravvenuto inadempimento dell’obbligo liquidatorio. All’esito di tale verifica, il Tribunale di Modena conferma che, nonostante l’inerzia del trustee, il trust liquidatorio è riconoscibile in quanto lecito tanto per la lex fori (i.e.: per le norme imperative, di applicazione necessaria e di ordine pubblico), quanto per la legge regolatrice scelta dalle parti (Trust Jersey Law).

Ebbene, volendosi la presente nota concentrare su (alcuni) profili di diritto concorsuale trattati dalla pronuncia in commento, le questioni processuali elencate non verranno approfondite nel dettaglio, se non per alcuni riferimenti che saranno necessari per impostare un’ipotesi ricostruttiva alternativa circa l’esclusione della questione della riconoscibilità del trust liquidatorio dalla portata preclusiva del giudicato emesso da Tribunale di Reggio Emilia. Parimenti, non ci si occuperà del tema della validità dello strumento di tutela fiduciaria del credito^[4] rispetto alla Trust Jersey Law e della sua opponibilità al successivo fallimento del disponente-accomandatario e della sas: ciò, non solo per evidenti ragioni di spazio, ma anche perché detti argomenti sono già stati puntualmente trattati in una recente nota al provvedimento^[5]. I profili che offrono una proficua opportunità di indagine si rinvengono, piuttosto, nella parte della motivazione riservata al giudizio di meritevolezza della causa concreta del vincolo separativo/segregativo[6] secondo il diritto interno: su questo argomento si ritiene, dunque, opportuno focalizzare l’attenzione.

Pertanto, inquadrato il trust impiegato nel caso di specie (§ 3), si esaminerà il passaggio argomentativo che esclude la rilevanza della “stasi liquidatoria”[7] a determinare l’immeritevolezza del negozio (§ 4); il che richiederà di analizzare, anzitutto, l’istituto del c.d. giudizio di meritevolezza, delineandone natura, presupposti applicativi e – seppur sinteticamente – contenuto (§ 4. A.), per poi cercare di definire la causa concreta del trust liquidatorio, che di tale sindacato costituisce oggetto e di individuare, sempre succintamente, i parametri valutativi della meritevolezza (§ 4. B.). In questa fase non si potranno ignorare le novità introdotte, tanto sul piano dei principi generali quanto su quello disciplinare, dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d’ora in poi “CCII”). Successivamente, si proverà a distinguere le possibili ricadute della corretta qualificazione del giudizio di meritevolezza sul piano processuale (§ 5). Infine, si isolerà il caso in cui il trust liquidatorio sia istituito in stato (non di mera crisi ma) di insolvenza, onde vagliare se, con riferimento a questa ipotesi, sia effettivamente utile ricorrere a detto giudizio (§ 6). A tal fine, si verificherà come gli obblighi posti a capo del debitore dagli artt. 2086 c.c. e 3 CCII incidano sulla meritevolezza del trust liquidatorio. Tanto permetterà di porre in discussione l’assunto formulato dal Tribunale di Modena secondo cui la decozione del settlor varrebbe a negare la meritevolezza del vincolo solo qualora esista un “collegamento continuativo” tra l’insolvenza esistente al momento istitutivo del trust e quella determinante il successivo fallimento (rectius: liquidazione giudiziale) del disponente. Seguiranno alcune chiose conclusive (§7).

 

3. Inquadramento dogmatico del trust impiegato nel caso di specie

Per comprendere la portata del problema giuridico posto dal trust liquidatorio e sotteso (tra gli altri) alla pronuncia in esame– consistente, sostanzialmente, nella riconoscibilità o meno nel nostro ordinamento di siffatto negozio e, così, nella compatibilità dello stesso con la lex concursus – si rende anzitutto necessario inquadrare dogmaticamente, seppur per sommi capi, l’istituto[8]. Il che richiede imprescindibilmente di individuare le categorie giuridiche necessarie per tentare l’opera di sussunzione.

A tal fine, giova preliminarmente dare conto di come con l’espressione “trust liquidatorio” si indichi il negozio attraverso cui un imprenditore (“disponente” o “settlor”), individuale o collettivo, vincola in trust l’azienda tramite cui esercita l’attività produttiva o, più in generale, alcuni beni propri, al fine di soddisfare tutti o parte dei suoi creditori mediante il denaro ricavato dalla liquidazione del trust fund e, quindi, senza attivare l’ordinaria procedura di liquidazione volontaria o, in caso di dissesto, una procedura concorsuale, dopo una fase di gestione “interna” del patrimonio separato a cura di un fiduciario, che può o meno coincidere con il disponente (“trustee”)[9]. Più precisamente, tale risultato può essere conseguito sia mediante un c.d. trust di scopo – istituito, cioè, non a vantaggio di soggetti determinati o determinabili ma per il perseguimento di un dato fine (nel caso di specie, l’«ordinato pagamento dei creditori») – sia mediante un c.d. trust per beneficiari, in cui i soggetti avvantaggiati sono specifici creditori, una classe di creditori o finanche tutti i creditori del disponente[10].

La dottrina[11] è solita distinguere, all’interno della categoria dei c.d. express private trust[12], tra trust internazionali, ossia i trust che, in ossequio agli artt. 7 e 13 della Convenzione de L’Aja[13]-[14], presentano elementi di estraneità rispetto all’ordinamento[15] e trust “interni”, ossia i trust in cui il profilo internazionalistico si riduce al solo assoggettamento del negozio ad una legge regolatrice straniera per espressa volontà delle parti[16], mentre tutti gli altri elementi essenziali sono localizzati in Italia[17].

Occorre ancora preliminarmente chiarire che per trust “auto-dichiarato” si intende l’ipotesi (già menzionata) in cui il settlor sia allo stesso tempo anche trustee, così alterandosi la struttura ordinariamente trilaterale del trust. Secondo un primo orientamento, siffatto negozio è ammissibile, purché i poteri che il settlor si sia autoattribuito in qualità di trustee, per effetto di una declaration of trust, siano posti a beneficio di soggetti terzi o di un determinato scopo «estraneo alla sfera giuridica-patrimoniale del disponente stesso, senza perciò che egli percepisca alcun vantaggio»[18]. Non manca chi ritiene, peraltro, che il settlor-trustee possa essere anche beneficiario del trust, purché non sia l’unico[19].

Quanto alle diverse tipologie di trust realizzabili per superare una situazione di crisi, si anticipa sin d’ora che la giurisprudenza teorica e pratica è solita distinguere tra il c.d. trust endo-concorsuale, inteso quale «trust istituito da un imprenditore in stato di crisi con lo scopo di evitare la liquidazione giudiziale e di tornare in bonis, eventualmente favorendo l’accesso a (o il buon esito di) una procedura di composizione negoziale della crisi» e il c.d. trust anti-concorsuale (o “falsamente liquidatorio”), ovvero «il trust istituito da un’impresa in stato di insolvenza, al fine di eludere artificiosamente la procedura di liquidazione giudiziale e, quindi, addivenire a una rapida cancellazione dell’impresa dal Registro delle Imprese». È bene evidenziare che il disponente di un trust endo-concorsuale (liquidatorio) può essere anche un soggetto terzo rispetto all’impresa (societaria) che, vincolando i beni a sostegno (dell’accesso a o dell’esecuzione) di uno strumento di regolazione della crisi, costituisce in sostanza una garanzia “reale” a favore dei creditori (sociali)[20]. Affinché tali fattispecie possano essere ritenute ammissibili si richiede che, nell’ambito dell’ordinario giudizio di meritevolezza cui sono sottoposti i c.d. trust interni, si valuti, tra l’altro, la compatibilità della segregazione «con la disciplina delle procedure concorsuali vigente nel nostro ordinamento»[21]. A tal fine, come si avrà modo di specificare[22], secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza di legittimità, acquisisce un rilievo centrale lo “stato di salute” (i.e.:di mera crisi o di insolvenza) in cui versa il settlor al momento istitutivo del trust.

Alla luce delle suddette considerazioni, e non potendosi ora esaminare più nel dettaglio la disciplina del trust liquidatorio, ai nostri fini preme piuttosto rilevare che:

(i) il trust oggetto di vertenza è, naturalmente, un trust “interno”, disciplinato dalla Trust Jersey Law: in quanto tale, è assoggettato al giudizio di meritevolezza ex artt. 13 e 15, comma 1, della Convenzione de L’Aja;

(ii) il trust realizzato dal socio accomandatario è un trust liquidatorio per beneficiari, in quanto, da un lato, dispone la liquidazione del trust fund (seppur in via subordinata al mancato pagamento dei creditori sociali nel termine di tre anni dall’istituzione del vincolo) e, dall’altro, individua in tutti i creditori della sas i soggetti che dovranno essere soddisfatti dapprima, appunto, tramite i ricavi della liquidazione volontaria della società e, successivamente (a far data dal 31.12.2008), mediante i ricavi della dismissione privatistica dei beni in trust. Dal momento che i beneficiari (i.e.: i creditori della sas), almeno da quanto si evince dal provvedimento, sembrerebbero già individuati (o, quantomeno, individuabili con sufficiente precisione) nell’atto istitutivo, il negozio può probabilmente essere qualificato come fixed trust[23];

(iii) almeno con riferimento alla prima fase del programma negoziale (quella al 31.12.2008), il trust liquidatorio in esame è qualificabile anche come “auto-dichiarato”, dal momento che il settlor, per quella fase, ha nominato sé stesso trustee. Dal provvedimento non è possibile evincere se il disponente abbia riservato, nel programma negoziale, una parte del ricavato della liquidazione a suo favore e dunque se, sotto questo profilo, il trust sia ammissibile (sempre che si ritenga che il settlor-trustee non possa essere beneficiario, nemmeno “parziale”, del trust)[24];

(iv) il trust analizzato parrebbe, prima facie, potersi ricondurre alla categoria dei trust endo-concorsuali, in quanto costituito dal socio accomandatario per favorire il perfezionamento da parte della sas di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F (oggi art. 56 CCII ss.)[25]. Peraltro, il fatto che il “garante” della sas ne sia altresì socio accomandatario e amministratore, rispondendo, dunque, illimitatamente per le obbligazioni sociali, rende necessario esaminare la ammissibilità del trust liquidatorio anche con riferimento alle condizioni in cui versava la sas (e non solo il disponente-accomandatario) al momento dell’istituzione del vincolo; assunto, del resto, condiviso dal Tribunale di Modena;

(v) non è possibile desumere dal provvedimento se, nel suddetto momento genetico, la sas (e, indirettamente, il socio accomandatario disponente) fosse in stato di crisi o già di insolvenza. Infatti, se è vero che formalmente il negozio fiduciario è stato istituito “a supporto” di un accordo di ristrutturazione dei debiti – il che potrebbe fare presumere che la crisi non fosse a quel momento ancora irreversibile – , il giudice modenese non ha ritenuto necessario accertare il grado del dissesto del settlor, così rendendo impossibile la qualificazione sostanziale del trust quale “endo-concorsuale” o “anti-concorsuale”.

 

4.Il giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio

Come anticipato, si intende in primo luogo esaminare lo snodo della motivazione in cui è escluso che la mancata liquidazione dei beni vincolati da parte del trustee nei termini indicati nell’atto istitutivo valga ad invalidare il trust liquidatorio. In particolare, secondo la corte modenese, l’omessa liquidazione, che pur funge da «indice della volontà del disponente contraria alla realizzazione del trust», non rappresenta di per sé un fatto sopravvenuto idoneo a incedere «in modo diretto sulle ragioni poste a necessario fondamento del rigetto della precedente domanda, rimuovendone pienamente la portata impeditiva». Altrimenti detto: il mancato avvio della liquidazione, posteriore rispetto alle preclusioni processuali sorte nel giudizio innanzi al Tribunale di Reggio Emilia – che, incidentalmente ma pur sempre con efficacia preclusiva ex art. 2909 c.c., accerterà la validità del trust liquidatorio –, non esclude la portata ostativa del precedente perché, in definitiva, non determina in alcun modo l’invalidità del negozio fiduciario. Lo stesso, infatti, resta valido sia secondo la legge regolatrice (Trust Jersey Law) sia secondo il diritto interno, non potendosi ritenere né simulato né tantomeno nullo per vizio attinente alla causa. Anzi, il trust liquidatorio, già sottoposto al vaglio del Tribunale di Reggio Emilia, è meritevole di tutela e nessun fatto successivo, neppure l’inadempimento del trustee degli obblighi indicati nell’atto istitutivo, vale ad escludere – ai sensi dell’art. 15, comma 1, della Convenzione de L’Aja – la riconoscibilità del vincolo, in quanto estraneo e successivo al programma negoziale che di quel sindacato ha costituito l’oggetto esclusivo.

Del resto, tanto rappresenta il diretto corollario dell’impostazione, condivisa dal Tribunale di Modena, secondo cui il giudizio di riconoscimento (o di meritevolezza dei concreti interessi perseguiti dal disponente) «coincide con quello necessario, per il diritto interno, per verificare l’eventuale nullità di un negozio per ragioni attinenti alla causa negoziale, ex art. 1418 c.c.». Pur non potendosi in questa sede trattare dei menzionati profili processuali, non si può però ignorare come la riduzione del giudizio di meritevolezza del trust “interno” a quello di liceità del negozio (i.e.: di non contrarietà alle norme imperative) ex art. 1418 c.c. sollevi non pochi dubbi. Forse, allora, un tentativo di delineare questo sindacato nei suoi caratteri essenziali, prendendo a riferimento le (poche) indicazioni della pronuncia commentata, potrebbe incontrare una qualche utilità.

 

4. A. Natura e presupposti applicativi del giudizio di meritevolezza

Come anticipato, il Tribunale di Modena riduce il giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio alla verifica della liceità della causa negoziale, asserendo che, avendo il Tribunale di Reggio Emilia già eseguito tale accertamento, il trust liquidatorio è riconoscibile e, dunque, valido. A sostegno, viene richiamato un precedente della Corte di Cassazione, risalente al 2014, in cui si è affermata l’ammissibilità del trust liquidatorio quando impiegato dall’imprenditore, tra l’altro, per superare una crisi, sempreché, appunto, la causa concreta del negozio fiduciario risulti meritevole di tutela[26]. Senonché, proprio con questa pronuncia, la Corte di cassazione pare aver preso le distanze dal (e, così, posto fine al) precedente orientamento giurisprudenziale che – seppur con motivazioni spesso divergenti – tendeva a sanzionare la non riconoscibilità del trust “interno” con la nullità[27]. Al contrario, secondo detta pronuncia, un trust non riconoscibile nel nostro ordinamento non sarebbe semplicemente nullo ma giuridicamente inesistente, ove lo stesso sia volto ad attuare interessi in concreto contrastanti «con i fini di cui siano espressione norme imperative interne»[28]. L’abbandono della categoria della “nullità” in favore di quella della “inesistenza” è stato salutato con favore dalla successiva dottrina, propendente ormai unanimemente per la radicale inefficacia (e non per l’invalidità) del negozio segregativo non riconoscibile ai sensi della Convenzione de L’Aja[29]. Se quanto esposto è vero, vi è margine per negare che il giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio si identifichi con quello di nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c. (come, invece, affermato dalla pronuncia in commento)[30].

Un'altra disposizione presa spesso a riferimento qualora si tratti di valutare la legittimità del trust liquidatorio – ma nemmeno considerata nella pronuncia in commento – è rappresentata dall’art. 2645-ter c.c., che “subordina” l’opponibilità degli atti di destinazione alla meritevolezza “qualificata” degli interessi perseguiti. In particolare, è stato rilevato che, dal momento che l’atto di destinazione è idoneo a comprimere l’altrui sfera giuridica e, dunque, a «pregiudicare (quantomeno in astratto) la posizione giuridica dei creditori nonché dei terzi aventi causa del disponente, (…) la meritevolezza (…) dovrebbe fondarsi su interessi che siano in grado di prevalere, in un giudizio comparativo, rispetto agli interessi altrui sacrificati (…) in altre parole dovrebbe perseguire interessi, per così dire, “maggiormente” meritevoli di tutela rispetto al “sacrificio” imposto ai creditori e agli aventi causa»[31]. Ebbene, secondo parte della dottrina, a tale scrutinio dovrebbe essere assoggettato anche il trust che, in effetti, rientra pacificamente nella categoria degli atti di destinazione, in considerazione della sua preordinazione alla realizzazione di un effetto di separazione patrimoniale, astrattamente dannoso per gli interessi di terzi[32]. Secondo una diversa opinione, invece, il trust, come qualsiasi altro atto di destinazione, non sarebbe ex se idoneo a ledere i diritti dei creditori, che verrebbero pregiudicati solamente ove il vincolo sia stato istituito con finalità di “protezione patrimoniale”, ossia «con lo scopo, eventualmente perseguito dal debitore, in vista di potenziali futuri eventi pregiudizievoli per il suo patrimonio, di “farsi trovare”, se ed al momento in cui tali eventi si verificheranno, con un patrimonio ridotto o addirittura inesistente»[33] e, dunque, al fine di ridurre fraudolentemente la garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c. Proprio l’assenza di una “carica lesiva” immanente nell’istituto del trust giustifica l’esclusione dello stesso dal perimetro applicativo del sindacato di meritevolezza “qualificata” ex art. 2645-ter c.c.

In questa prospettiva, il giudizio deve piuttosto impostarsi secondo l’art. 1322, comma 2 c.c. e, quindi, deve essere volto a verificare la meritevolezza degli interessi concretamente perseguiti dal disponente, con ciò intendendosi che il trust liquidatorio, per poter trovare ospitalità nel nostro ordinamento, deve rispettare i requisiti dell’utilità sociale, intesa come compatibilità (e non prevalenza) dell’operazione negoziale con il complesso degli interessi incisi, e della liceità, intesa come non contrarietà dell’operazione negoziale alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume[34].

Potrebbe obiettarsi che il teorema dell’utilità sociale debba cedere il passo all’idea (più liberale e meno paternalistica) per cui andrebbero tollerati anche negozi socialmente indifferenti o futili, purché non dannosi[35], tornandosi per tale via ad “appiattire” il giudizio di meritevolezza su quello di liceità. In quest’ottica, pertanto, un trust liquidatorio, purché non sia istituito in stato di insolvenza (salva, forse, l’ipotesi dell’insolvenza reversibile)[36], sarebbe lecito ed economicamente razionale e tanto basterebbe a permetterne il riconoscimento, ancorché lo stesso sia retto dall’interesse, socialmente disfunzionale, alla disapplicazione della lex concursus[37]. Si ritiene, però, che tale lettura sconterebbe un errore d’interpretazione dei concetti di “razionalità economica” e “liceità”, i quali, considerata la natura unilaterale del trust (almeno secondo l’orientamento prevalente)[38], non potrebbero certo ridursi all’ovvia convenienza dell’operazione per chi la compie o al mero rispetto formale della legge. Ci si domanda, infatti, come possa essere considerato razionale e lecito un trust che comprima eccessivamente o addirittura sacrifichi le pretese creditorie che proclama di tutelare o che travolga gli ulteriori interessi coinvolti, causandone un’ingiustificata e iniqua, dunque irrazionale e illecita, compromissione.

Identificata la natura del sindacato, occorre domandarsi se sia sempre necessario ricorrevi, almeno ove si tratti di attribuire efficacia alla specifica figura del trust liquidatorio che, come visto, pone un problema di compatibilità con l’ordinamento concorsuale. In altri termini, la questione è se vi siano dei fattori in grado di escludere ipso facto la meritevolezza del trust liquidatorio, rendendo inutile il giudizio di meritevolezza.

 Ebbene, dalla pronuncia in commento emerge, seppur indirettamente, una prima distinzione – che, del resto, ha a lungo interessato la giurisprudenza teorica e pratica – tra l’ipotesi in cui il trust liquidatorio sia istituito in stato di insolvenza e quella in cui il vincolo sia costituito in stato di “pre-insolvenza”[39]. Il Tribunale di Modena, infatti, dimostra di essersi incidentalmente domandato quale fosse lo “stato di salute” del disponente all’atto della costituzione del trust, e in particolare se egli fosse a quel tempo già decotto, dal momento che, ove «la causa concreta del regolamento in trust sia quella di segregare tutti i beni dell'impresa, a scapito di forme pubblicistiche quale il fallimento, che detta dettagliate procedure e requisiti a tutela dei creditori del disponente (…), l'ordinamento non può accordarvi tutela»[40]. Contrariamente, ove il trust liquidatorio sia istituito per superare uno stato di crisi (e, forse, anche di insolvenza reversibile[41]), il negozio può essere riconosciuto, sempreché ovviamente appaia meritevole di tutela (v. supra)[42]. Nessun dubbio sussiste, poi, circa la riconoscibilità del vincolo istituito da un imprenditore in bonis[43].

Dunque, l’insolvenza diviene, nelle (corrette) valutazioni del giudice, un elemento idoneo a svelare incontrovertibilmente «la natura “esclusivamente elusiva del procedimento concorsuale e degli interessi più generali alla cui soddisfazione esso è preposto”» e, così, a negare il riconoscimento di un trust liquidatorio nel nostro ordinamento. Senonché, questa constatazione viene superata dall’argomento processuale, nella parte in cui il giudice modenese rileva che il Tribunale di Reggio Emilia avrebbe già motivatamente negato, con efficacia di giudicato, «la finalità esclusivamente segregativa del trust», così impedendo una nuova pronuncia sulla questione. Seppure quest’ultima argomentazione appaia giuridicamente corretta (a meno che non si intenda percorrere il diverso iter logico-argomentativo delineato infra, § 5.), si ritiene che un approfondimento sul punto sarebbe stato opportuno, quantomeno per giustificare la successiva asserzione del giudice circa l’irrilevanza dell’insolvenza eventualmente sussistente al momento della costituzione del vincolo segregativo, ove non “collegata continuativamente” alla decozione determinante il successivo fallimento del settlor. In assenza di ulteriori chiarimenti, non v’è, infatti, chi non scorga un’innegabile contraddittorietà tra queste due affermazioni (cfr. infra, § 6).

 

4. B. Oggetto del giudizio di meritevolezza: la causa concreta del trust liquidatorio (e alcuni possibili parametri valutativi)

Confermata la necessità che il trust liquidatorio debba essere riconosciuto nel nostro ordinamento secondo lo scrutinio giudiziale[44] regolato dalla Convenzione de L’Aja, il Tribunale di Modena colloca al centro di detto sindacato la causa concreta del trust liquidatorio. Il che è corretto se solo si considera che l’art. 15 Conv. cit. «espressamente prevede che la Convenzione non possa costituire "ostacolo all'applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi" in tema di "protezione dei creditori in caso di insolvenza" (…) e l'ultimo comma aggiunge che "qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in altro modo", così dunque palesando che proprio al giudice compete, e proprio per i motivi elencati nel primo comma, denegare il riconoscimento»[45].

La causa concreta del trust, come noto, rappresenta l’effettiva volontà del disponente e deve risultare dall’atto istitutivo. Da ciò discende che oggetto di esame debba essere siffatto atto e non gli atti dispositivi[46], la cui validità dipende pur sempre da quella del programma negoziale, dato che i primi trovano nell’atto istitutivo la propria causa esterna[47]. Di qui l’estrema opportunità che «negli atti istitutivi di trust interno siano sempre esplicitate le ragioni per le quali si istituisce il trust e le finalità che con lo stesso si vogliono perseguire»[48] e che gli stessi contengano clausole specifiche volte a «esaltare gli interessi dei creditori e dei soci», per esempio attribuendo ai creditori un ruolo attivo nella gestione del trust, un potere di controllo sull’amministrazione del fondo, se non addirittura «meccanismi di condivisione della governance»[49], tanto risultando imprescindibile affinché l’atto istitutivo abbia concrete chances di essere ritenuto meritevole di tutela (in quanto lecito e – ove lo si ritenga necessario – socialmente utile). Pur se, come visto, il caso che ci occupa concerne un’ipotesi di trust liquidatorio con beneficiari, è appena il caso di sottolineare che tale esigenza si fa ancora più pressantecon riferimento al c.d. trust di scopo che, non individuando i beneficiari del vincolo, maggiormente «deprime la protezione dei creditori»[50].

In ogni caso, se non è possibile ridurre la causa concreta del trust alla soddisfazione dei creditori mediante il ricavato della liquidazione del “fondo in trust”, parimenti pare da escludersi che la prima si esaurisca nella segregazione patrimoniale, che costituisce invero l’effetto naturale di qualsiasi trust, in assenza del quale il negozio sarebbe nullo (appunto) per difetto di causa[51].

Venendo al caso di specie, dunque, appare corretta l’identificazione da parte del giudice della causa concreta del trust liquidatorio enunciata nell’atto istitutivo del vincolo. Come corretta risulta, altresì, la conseguente “segmentazione” dell’elemento funzionale in due momenti separati, cronologicamente scanditi dal programma negoziale: il primo consistente nell’ordinata e armonica liquidazione della società – già avviata al momento dell’istituzione del vincolo – al fine di soddisfare i creditori sociali e nella contestuale rassicurazione degli stessi circa la «non dispersione del patrimonio sociale dell’accomandatario» (“causa di garanzia”)[52]; il secondo, decorrente a far data dal 31.12.2008, consistente nella liquidazione, da parte di un “nuovo” trustee, del trust fund per soddisfare con il ricavato, nel più breve tempo possibile, i creditori sociali rimasti insoddisfatti (“causa solutoria”)[53].

Piu incerta, invece, risulta l’assunzione per cui il trust avrebbe esaurito i suoi effetti – individuati nella mera «sottoposizione dei beni al controllo del trustee, pur vincolato dal programma» – nello stesso momento della sua costituzione, con ciò escludendosi che il giudizio di meritevolezza del trust[54] possa estendersi a fatti sopravvenuti, se non con la finalità di provare l’originario difetto di causa. Come detto, la causa concreta del trust non può esaurirsi nell’effetto di destinazione patrimoniale ma deve essere valutata facendo preciso riferimento alle finalità altre concretamente perseguite dal settlor. Ove gli interessi così perseguiti non siano meritevoli di tutela (perché illeciti o socialmente disfunzionali) al vincolo non potrebbe, infatti, essere riconosciuta efficacia, nonostante l’effetto segregativo si sia naturalmente già prodotto. Si tenterà in seguito di dar conto delle ripercussioni di tale impostazione sul piano processuale (v. infra, § 5).

Da ultimo, desta qualche perplessità la mancata indicazione da parte del Tribunale di Modena (così come anche di quello di Reggio Emilia) dei parametri sulla base dei quali orientare il giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio. In assenza di qualsivoglia precisazione, l’espressione “meritevolezza degli interessi concretamente perseguiti dal disponente” suona come una clausola “vuota”. Non si confà certamente al genere letterario prescelto l’esame approfondito di come debba essere valutata la meritevolezza di un negozio liquidatorio quando realizzato in situazioni di crisi[55]. Ciononostante, già ad un primo rapido sguardo alla materia, parrebbe poteri sostenere, quasi lapalissianamente, che, in uno scenario di crisi, il giudizio vada impostato secondo i principi del nostro ordinamento concorsuale. Si pensi, a titolo di esempio, al principio di tempestiva emersione della crisi e di adozione senza indugio di iniziative idonee a farvi fronte[56], al principio di assenza di pregiudizio[57] o, ancora, al principio di conservazione della continuità aziendale[58].

Infatti, se anche si aderisca alla tesi per cui, ai fini del riconoscimento di un trust, non sia necessario che lo stesso realizzi un quid pluris rispetto agli istituti già a disposizione dell’autonomia privata[59], non può comunque ammettersi che il primo comporti un quid minus rispetto ai secondi, specie qualora quest’ultimi siano regolati, come nel caso degli strumenti di gestione della crisi[60], in via imperativa. Tale assunto implica che l’interprete, chiamato a vagliare la meritevolezza del trust liquidatorio, debba necessariamente confrontarne l’efficienza rispetto alle alternative concorsuali, avendo riguardo (appunto) ai suddetti principi generali. Escludere questa valutazione significherebbe, infatti, legittimare il debitore in crisi ad imporre ai propri creditori un trattamento (sia quantitativamente che qualitativamente) deteriore rispetto a quello concorsuale, in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento, proclamati dalla Corte di cassazione anche nella materia esaminata[61].

I corollari di questa impostazione – che, si ripete, saranno trattati funditus in sedi più consone – appaiono assai rilevanti. Si prenda, ad esempio, il principio di tempestiva emersione della crisi che rappresenta il “cardine” del nuovo impianto normativo[62] e che è centrale anche nel provvedimento commentato. Ebbene, ove applicato al giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio istituito in stato di crisi (intesa come “pre-crisi”, “crisi” e, forse, anche “insolvenza reversibile”), tale principio dovrebbe necessariamente scongiurare il riconoscimento di un programma negoziale finalizzato esclusivamente ad eludere la disciplina concorsuale, così ritardando l’intercettazione e, di conseguenza, la regolazione del dissesto.

Un esempio potrà chiarire il concetto. Si pensi al caso della società “Alfa” che in data “x” versi in stato di crisi (e di insolvenza reversibile?) che, in base ad una prognosi postuma, diverrà irreversibile a partire dalla data “y”. La società “Alfa” in data “x” istituisce un trust liquidatorio avente ad oggetto alcuni beni di sua proprietà al fine di tentare un risanamento dell’impresa, peraltro subordinando la liquidazione dei beni al fallimento di un estremo tentativo di soddisfacimento dei creditori in going concern[63], entro un intervallo temporale prestabilito (“z”). Ebbene, ove il tentativo di risanamento fallisca e lo squilibrio economico-finanziario degeneri in un’insolvenza irreversibile, il giudice cui sia successivamente domandato di valutare la riconoscibilità di quel trust dovrà senz’altro verificare se la data “z” (termine ultimo di soddisfacimento dei creditori in going concern e di avvio della liquidazione degli assets aziendali) sia precedente o successiva alla data “y” (manifestazione dell’insolvenza irreversibile). Ove il giudice accerti che l’irreversibilità dell’insolvenza sia emersa significativamente prima della data fissata nel programma negoziale per l’inizio dell’attività di liquidazione (così che “y<z”), allora da ciò dovrà trarne un elemento presuntivo circa la volontà del disponente di tardare l’emersione e la regolazione della crisi e, così, di disapplicare le norme della lex concursus. Qualora, viceversa, l’insolvenza irreversibile si sia manifestata successivamente alla scadenza del termine “z” (così che “y>z”), il trust potrà essere considerato meritevole di tutela, quantomeno con riferimento al parametro della tempestiva emersione della crisi.

Rapportando questo schema al caso in esame, emerge chiaramente che il trust liquidatorio conosciuto dal Giudice di Modena, nonostante la dissociazione formale tra società e accomandatario-disponente (i quali, sostanzialmente, rappresentano la medesima impresa), non parrebbe affatto meritevole di tutela, almeno sotto al profilo della tempestività dell’emersione della crisi. Considerazioni analoghe potrebbero essere sviluppate (e lo saranno nelle sedi opportune) con riferimento agli altri principi fondamentali del diritto concorsuale.

 

5. Possibili “ricadute” processuali del corretto inquadramento del giudizio di meritevolezza: cenni su un’ipotesi ricostruttiva alternativa

Come anticipato, non si intende approfondire gli argomenti processuali che costituiscono l’impianto della pronuncia in commento, se non schematicamente rilevando come, per quanto attiene alla portata oggettiva e soggettiva del giudicato di Reggio Emilia – che, nelle valutazioni del giudice modenese, si estenderebbe anche al fallimento della sas –, la sentenza si ponga in continuità con i tradizionali orientamenti giurisprudenziali e dottrinari.

Nulla quaestio, infatti, in ordine alla ricomprensione del fallimento della sas nel perimetro soggettivo del giudicato formatosi a carico del socio accomandatario disponente, di cui, in effetti, il fallimento parrebbe rappresentare un “avente causa” ex art. 2909 c.c.[64]

Così come non sembra sollevare particolari problemi l’asserzione per cui il menzionato giudicato sarebbe calato anche sul regime di validità – seppur conosciuto dal Tribunale di Reggio Emilia solo incidentalmente – dell’atto istitutivo del trust, insuscettibile quindi di essere nuovamente accertato dal Tribunale di Modena. Del resto, è noto l’insegnamento per cui un giudicato “implicito” – per usare la terminologia evocata dal giudice modenese – possa formarsi sulla “non nullità” di un negozio giuridico in caso di accoglimento della domanda (di risoluzione, accertamento, annullamento o rescissione del contratto), pur se nulla sia stato esplicitamente statuito circa la validità del negozio, dal momento che tale questione si pone «su un piano logicamente preliminare alla statuizione sul merito della lite», tanto precludendo alle parti di «rimettere in discussione la questione non tempestivamente alimentata», anche in un successivo giudizio[65]. Ciò detto, non resta che esprimere sul punto solo una precisazione terminologica: dal momento che, come è stato autorevolmente osservato[66], il giudicato “implicito” si può a rigore formare solo in seguito alla proposizione di una domanda incidentale ex art. 34 c.p.c., assente nel giudizio deciso dal Tribunale di Reggio Emilia, sarebbe stato forse più corretto qualificare il descritto fenomeno in termini di «vincolo extraprocessuale al motivo portante della decisione»[67].

Parimenti lineare risulta il ragionamento del giudice modenese nella parte in cui estende la forza impeditiva del giudicato formatosi a carico della massa dei creditori dell’accomandatario-settlor anche nei confronti della massa dei creditori della sas, dal momento che, evidentemente, quest’ultimi beneficiano dell’accrescimento dell’attivo del fallimento del primo, intendendosi il loro credito dichiarato per intero anche nel fallimento del socio[68].

Maggiormente problematico appare, invece, l’assunto per cui il mancato avvio della fase liquidatoria, programmata nell’atto istitutivo del trust al 31.12.2008, da parte del (nuovo) trustee non rappresenti un fatto sopravvenuto idoneo a “superare” il giudicato emesso dal Tribunale di Reggio Emilia. Come detto, il giudice modenese fonda questa affermazione sulla convinzione che il riconoscimento di un trust dipenda dalla (e determini la) validità del negozio. Pertanto, essendo la stessa già stata accertata con efficacia di giudicato sostanziale, nemmeno l’inadempimento del suddetto obbligo da parte del trustee, pur astrattamente idoneo a incidere sulla liceità della causa concreta del trust, può fungere da “fatto nuovo”, non deducibile cioè nel giudizio in cui si è formato il giudicato. Ebbene, non v’è chi non veda che il corretto inquadramento dell’omesso riconoscimento del trust “interno” nella categoria della “inesistenza”, intesa come radicale inefficacia del vincolo segregativo, piuttosto che in quella della “nullità”[69], possa riverberarsi, oltre che sul piano sostanziale[70], anche su quello processuale.

Infatti, dal momento che l’oggetto del giudicato (impropriamente definito come) “implicito” è rappresentato dalla validità del trust liquidatorio, vi è forse margine per ritenere esclusa dalla portata preclusiva di detto giudicato l’efficacia del negozio. Pare evidente che l’efficacia può rappresentare un fatto non deducibile nel giudizio conclusosi con la res iudicata, specie ove desunta da un fatto (i.e.: l’omessa liquidazione del trust fund) occorso molto tempo dopo. Qualora si adotti tale prospettiva, forse si potrebbe ritenere non preclusa dal precedente giudicato, formatosi tra il disponente e i suoi creditori, che abbia definitivamente accertato la (sola) validità del trust liquidatorio, la questione della irriconoscibilità-immeritevolezza dello stesso[71].Tanto, in effetti, sarebbe in linea con la natura della declaratoria d’inefficacia del trust liquidatorio, dal momento che questo tipo di pronuncia «non costituisce fatto impeditivo, estintivo o modificativo del credito (ma non v’è ragione per escludere che tanto valga per qualsiasi diritto, ndr.) ma, limitandosi a rendere inopponibile al fallimento il titolo che ne costituisce la fonte, non incide in alcun modo su detto accertamento»[72]. Sul piano sostanziale, poi, una siffatta ricostruzione parrebbe conciliarsi con quanto già rilevato in merito all’estensione della causa concreta del trust liquidatorio che, si ribadisce, non si esaurisce nell’effetto segregativo ma riflette le concrete finalità perseguite dal disponente. Se tanto è vero, l’omessa liquidazione dei beni vincolati – ossia la principale tra quelle finalità – non può che integrare un elemento presuntivo della non meritevolezza (e, dunque, della radicale inefficacia) del trust liquidatorio che, pertanto, può e deve essere considerato, non concernendo il regime di validità (ormai incontrovertibile) ma, appunto, quello di efficacia del negozio fiduciario.[73]

 

 

 

6. L’accertamento dell’insolvenza al momento istitutivo del trust è davvero irrilevante?

Si sono già mossi alcuni dubbi circa la fondatezza dell’asserzione del Tribunale di Modena per cui l’eventuale riscontro dell’insolvenza della società (e del socio accomandatario) non sarebbe sufficiente a far presumere l’immeritevolezza dell’interesse concreto perseguito dal disponente e dunque, in definitiva, a determinare la radicale inefficacia del negozio fiduciario, «ove non accompagnato dall’evidenza di un collegamento continuativo fra l’insolvenza esistente al momento istitutivo del trust e quella che ha determinato successivamente il fallimento» (v. supra, § 4.A). In particolare, si è rilevato come tale assunto mal si concili con l’orientamento della Corte di cassazione – richiamato espressamente dal giudice modenese – per cui un trust istituito in stato di insolvenza non è riconoscibile in quanto volto a eludere le imperative norme concorsuali (c.d. trust anti-concorsuale)[74].

Ebbene, tali perplessità si fondando su quella che, anche in seguito all’entrata in vigore del CCII, pare essere l’effettiva natura dell’insolvenza: non più solo una situazione cui, in seguito all’accertamento giudiziale, sono ricondotti effetti giuridici (civili, penali, laburistici, tributari, etc.)[75], ma una condizione di per sé idonea ad innescare l’obbligo dell’imprenditore decotto di accedere ad una procedura concorsuale per tentare di recuperare la solvenza. Obbligo che, del resto, trova immediato riscontro normativo negli artt. 2086, comma 2, c.c. e 3, comma 2, CCII[76], oltre che su un piano valoriale. Infatti, pur non potendo il tema essere approfondito in questa sede, giova solamente rilevare come il descritto dovere del debitore decotto rappresenti la primaria espressione[77] del principio, di matrice eurounitaria[78], di tempestiva emersione della crisi e di adozione senza indugio di iniziative idonee a farvi fronte[79], funzionale a massimizzare la gestione efficiente del dissesto. Inoltre, l’attivazione di siffatto dovere, nell’impianto del CCII, prescinde dal fatto che la decozione si sia già manifestata all’esterno in forma di inadempimenti o di altri fatti percepibili[80]. In altri termini, il CCII anticipa la rilevanza sostanziale dell’insolvenza al momento della sua stessa genesi, «ancorando il presupposto oggettivo al dato della esistenza e non anche della manifestazione esteriore dell’insolvenza»[81].

Da questa considerazione non può che discendere, tra l’altro[82], la irriconoscibilità del trust liquidatorio istituito da un settlor insolvente, a prescindere dalla sussistenza di un «collegamento continuativo» fra lo stato di decozione riscontrato al momento istitutivo del vincolo e la successiva procedura concorsuale; collegamento che, contrariamente a quanto enunciato dal Tribunale di Modena, non potrebbe in ogni caso essere escluso solamente in ragione dell’intervallo temporale intercorso fra i due momenti. Infatti, qualora si assumesse che l’insolvenza rilevi ai fini del disconoscimento del trust solo se connessa eziologicamente alla conseguente liquidazione giudiziale, si finirebbe per “premiare” il lassismo dell’imprenditore e per far dipendere gli effetti del trust anti-concorsuale dalla proattività dei creditori. In altri termini, l’imprenditore decotto sarebbe ancor più incentivato a rimanere inerte davanti all’insolvenza, nella speranza di non “incappare” in creditori diligenti[83] e che, quindi, la finestra temporale intercorrente tra la costituzione del vincolo e l’epilogo liquidatorio riesca in qualche modo a dissimulare il carattere fraudolento del primo. È evidente che tale conclusione ostacolerebbe la precoce intercettazione dell’insolvenza, in diretto contrasto con lo “spirito” che anima il CCII[84].

Peraltro, va giusto precisato che l’impostazione del problema nei suddetti termini sarebbe connotata da ampi margini di discrezionalità, rimessi alla valutazione della autorità giudiziaria adita, non essendo possibile predeterminare astrattamente quale sia l’intervallo rilevante per ritenere escluso il collegamento continuativo tra i due momenti (un semestre, un anno, un biennio, un triennio?).

Da ultimo, si rileva che il giudice pronunciatosi nel caso esaminato, nel trattare il tema dell’incidenza dell’insolvenza sulla meritevolezza del trust liquidatorio, non ha ritenuto necessario distinguere nemmeno tra l’ipotesi di insolvenza irreversibile e reversibile[85]. Eppure, senza alcuna pretesa di completezza, non si può ignorare che il carattere per definizione (plausibilmente) transitorio di quest’ultima situazione (in tanto divergente dall’insolvenza irreversibile) renderebbe forse legittimo il tentativo di un imprenditore di recuperare la solvenza mediante uno strumento extraconcorsuale, quale il trust liquidatorio. Tanto parrebbe confermato da chi ha identificato la ragione dell’illiceità del trust liquidatorio istituito da un imprenditore insolvente proprio nel carattere non transitorio della crisi; rilevando, viceversa, che il negozio sia da considerarsi lecito qualora il disponente dimostri (“ora per allora”) che, mediante l’esecuzione del programma segregativo, riuscirà a pagare regolarmente i propri debiti (dunque, di fatto, che la crisi di liquidità sia ancora reversibile). [86]

 

7. Alcune conclusioni aperte

Volendo tirare le fila dell’analisi svolta, non si può che principiare dall’osservare che la pronuncia in commento risulta senz’altro apprezzabile nella parte in cui, in linea con l’orientamento ormai pacifico della giurisprudenza teorica e pratica, subordina il riconoscimento del trust interno (anche liquidatorio) alla meritevolezza degli interessi concretamente perseguiti dal disponente (c.d. causa concreta). Si tratta di un ulteriore passo della giurisprudenza di merito verso la consapevolezza che lo strumento segregativo, proprio in considerazione della sua natura “amorfa”[87], duttile e flessibile, bene si presta a gestire fasi delicate dell’impresa[88], quali quella della crisi, potendo liberare il disponente dalla disincentivante preoccupazione di dover necessariamente accedere alle rigide forme concorsuali per tentare di conservare o di recuperare la “viability”.

Pur se, come più volte ribadito, il motivo fondante della decisione annotata presenta innegabilmente un carattere processuale, concernendo l’estensione soggettiva e oggettiva del giudicato e l’inidoneità dell’omesso avvio della fase liquidatoria da parte del trustee a “sovvertire” la res iudicata, tanto non ha impedito al giudice modenese di fissare alcuni importanti concetti di diritto sostanziale, quali, appunto, la necessità di rendere oggetto del giudizio di meritevolezza del trust liquidatorio la sua causa concreta e di esaminare le condizioni del disponente al momento dell’istituzione del vincolo, in quanto idonee ad escluderne, almeno in via generale, la meritevolezza, qualora sostanziantesi in uno stato (non di mera crisi ma) di insolvenza.

Dove, invece, si sono registrate le principali carenze è nella (incerta) declinazione di questi concetti da parte del giudice ai fini decisori. Anzitutto, risulta erronea l’identificazione del giudizio di meritevolezza del trust interno, imposto dalla Convenzione de L’Aja, nel sindacato di validità ex art. 1418 c.c. Si è dimostrato, infatti, come questo assunto contrasti con i più recenti risultati conseguiti dalla scienza giuridica in materia di trust, oltre che con l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui l’omesso riconoscimento di un trust nel nostro ordinamento non ne determina affatto l’invalidità ma, piuttosto, la (radicale) inefficacia. La distinzione non è priva di rilevanza pratica, in quanto astrattamente idonea a condurre, anche sul piano processuale, a conclusioni diametralmente opposte a quelle raggiunte dal Tribunale di Modena. Pertanto, si ritiene che il giudice avrebbe dovuto affrontare siffatta questione, se non altro per negare (ma con adeguata motivazione) la sanzione dell’’inefficacia. Sarebbe, così, stato opportuno domandarsi se tale sindacato non integri, invero, quello “qualificato” richiesto dalla disciplina dettata in materia di trascrizione degli atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.), come pure da alcuni sostenuto, o se, invece, sia sufficiente ricorrere al giudizio di cui al 1322 c.c., chiarendo, con riferimento a suddetta disposizione, se al parametro della “liceità” abbia ancora senso accostare quello della “utilità sociale”.

Anche con riferimento all’identificazione dell’oggetto del giudizio di meritevolezza, le assunzioni del Tribunale di Modena appaiono corrette nelle premesse ma imprecise nelle conclusioni. Altrimenti detto: se appare condivisibile l’opinione per cui l’interprete, nel valutare la meritevolezza di un trust interno, deve focalizzare la sua attenzione sulla causa concreta dello stesso e quella per cui, nel caso di specie, questa causa è duplice (di garanzia, prima, solutoria, poi), non si può negare che queste affermazioni risultino radicalmente incompatibili con la successiva collocazione dell’esaurimento degli effetti del trust già al momento genetico, in quanto «l’atto istitutivo del trust compiuto dal disponente (…) ex se determina la sottoposizione dei beni al controllo del trustee, pur vincolato dal programma». Tale assunto, infatti, parrebbe sottendere una confusione trai concetti di “causa concreta del trust” – che, sostanziandosi nella protezione dei creditori sociali e nella loro soddisfazione mediante la liquidazione dei beni vincolati, si sviluppa necessariamente anche in un momento successivo a quello istitutivo – e di “causa astratta del trust”, identificabile, appunto, nell’effetto segregativo, che si realizza con la semplice costituzione del vincolo.

Ancora, il giudice modenese non ha ritenuto necessario configurare, nemmeno sinteticamente, il giudizio di meritevolezza, individuandone i principali parametri valutativi, che tengano conto dello stato di crisi in cui il trust liquidatorio venga eventualmente istituito. Eppure, tanto sarebbe stato opportuno ai fini di verificare se il negozio fiduciario fosse effettivamente meritevole di tutela, in quanto lecito[89], non solo secondo il diritto comune, ma anche secondo quello concorsuale. Peraltro, la “apertura” del vaglio di meritevolezza del trust alla considerazione dei principi fondamentali della lex concursus (come innovata dal CCII) – quali il principio della tempestiva emersione della crisi e di adozione senza indugio di idonee iniziative a farvi fronte, dell’assenza di pregiudizio e della conservazione del going concern – pone problemi di carattere sistematico che, almeno secondo le espletate ricerche, non appaiono sufficientemente indagati né in dottrina né, tantomeno, in giurisprudenza.

Può un atto istitutivo di un trust endo-concorsuale posticipare, anche significativamente, l’avvio dell’attività di dismissione rispetto alla costituzione del vincolo, così sostanzialmente tardando l’intercettazione della crisi? Il rispetto del principio dell’assenza di pregiudizio non imporrebbe, forse, al settlor di strutturare il programma negoziale in modo tale da garantire ai creditori un trattamento non deteriore (in senso quantitativo e qualitativo) rispetto a quello ritraibile nell’eventuale liquidazione giudiziale[90]? In che termini un trust liquidatorio istituito in situazioni di crisi ancora reversibile si può conciliare con lo spirito del CCII, volto a conservare quanto più possibile i valori aziendali, relegando la liquidazione giudiziale ad extrema ratio[91]? Queste sono solo alcune delle domande che sorgono dall’impostazione proposta, rimaste senza risposta anche nella pronuncia in esame (e, anzi, ivi nemmeno contemplate) e che, pertanto, si crede necessitino di un approfondimento.

Un’ultima perplessità è stata poi sollevata con riferimento all’assunto per cui l’insolvenza del disponente al momento istitutivo del trust sarebbe idonea ad escluderne la meritevolezza solo ove “continuativamente collegata” con la decozione posta a presupposto del successivo fallimento (recte: liquidazione giudiziale) del settlor (o di un suo socio illimitatamente responsabile). Tale affermazione denota l’apprezzabile convinzione del giudice modenese circa l’astratta incidenza dello “stato di salute” del disponente sulle sorti del vincolo. Senonché, ancora una volta, questa (corretta) premessa si è tradotta in una conclusione inesatta, perché mediata da una non convincente concezione della insolvenza come di una situazione reversibile, quando invece la stessa, proprio in quanto condizione non transitoria, rende inevitabile per l’imprenditore l’epilogo concorsuale. Certo, tale eccezione avrebbe potuto essere superata ponendo in rilievo la distinzione tra insolvenza “reversibile” e “irreversibile” e accertando che, nel caso di specie, si fosse manifestata solamente una decozione temporanea. Ma, anche su questo punto, nulla è detto.

In definitiva, pare potersi concludere che, con la pronuncia in commento, la giurisprudenza di merito dimostri di aver “interiorizzato” alcuni fondamentali principi già da tempo espressi in materia di trust liquidatorio, che senz’altro possono favorirne – seppur nel rispetto di rigide condizioni di meritevolezza – la diffusione. Ciò che ancora manca, quantomeno con riferimento al caso esaminato, è forse una più attenta declinazione di tali principi con riferimento alle ipotesi in cui il fenomeno segregativo venga a innestarsi in uno scenario di crisi che, come noto, fa emergere istanze nuove e diverse, idonee a incidere sulla meritevolezza del trust liquidatorio.