Direttori Stefano Ambrosini e Franco Benassi
, 13 novembre 2024, n. 0. .
Abstract:
Sommario:
Sommario: 1. Premessa. – 2. La rete di monitoraggio dall’allerta alla composizione negoziata. – 3. Le segnalazioni nella composizione negoziata dopo il d.lgs. 136/2024. – 4. Le “rispettive competenze”. - 5. Da una parte i guardiani attivi della gestione, dall’altra i valutatori tecnici della contabilità e del bilancio
Premessa
Nell’obbiettivo di correggere, meglio coordinare o, talora, solo levigare diverse norme di un codice che accadimenti legislativi successivi alla sua emanazione ne avevano in parte minato coerenza e chiarezza1, il d.lgs. 136/2024 si è soffermato – e non marginalmente - sulla composizione negoziata, istituto fondamentale giacché può costituire la via maestra verso la continuità2.
Come sappiamo, il decollo della composizione negoziata è stato lento ma ormai la sua affermazione è evidente3. Il percorso merita, quindi, di essere incentivato in quanto destinato a inaugurare, nell’approccio alla crisi, una nuova stagione, segnata dalla volontarietà e dall’assenza – ove non vi siano abusi da sventare e reati da colpire – di scenari sterilmente sanzionatori.
È chiaro – ed anche condivisibile – che in questa fase di una progressiva costante ascesa della composizione negoziata, il legislatore cerchi allora di aprire le porte di questo sentiero a tutte le imprese a prescindere dalla situazione in cui versino (crisi o insolvenza o anche uno squilibrio patrimoniale o economico finanziario quando questo sia dotato di una carica sintomatica di un’evoluzione negativa) purché risanabili e di accentuare - per far risaltare l’inversione di rotta rispetto all’allerta del 2019 – il profilo volontaristico incidendo sullo spazio d’intervento delle spinte/segnalazioni.
Così, questo decreto correttivo (d.lgs.136/2024), mentre lascia intatto l’art. 25-novies, riprende in mano sotto più profili il tema delle segnalazioni di cui all’art. 25-octies4.
Di questo intervento, a mio avviso, risalta soprattutto la posticipazione del momento (crisi e insolvenza e non squilibrio) che fonda il dovere di segnalazione e quello della collegata responsabilità dei soggetti a ciò obbligati.
A queste modifiche si aggiunge quello che potrebbe apparire come un revirement ma che in effetti - considerato il differente contesto in cui è inserito - non lo è. Mi riferisco all’inserimento tra i “segnalatori” del soggetto incaricato della revisione legale.
Tale previsione più che dettata dall’intento di rafforzare la rete di induzione alla composizione negoziata, è in verità suggerita vuoi da spinte di categorie professionali5, vuoi dall’intento di assicurare l’approdo alla composizione negoziata anche di quelle s.r.l. dotate del revisore ma non del collegio sindacale o del sindaco unico6.
Così alla luce del nuovo art. 25-octies incombe, sia sull’organo di controllo che sul soggetto incaricato della revisione legale, “nell’ambito delle rispettive competenze”, l’obbligo di segnalare agli amministratori la sussistenza del presupposto di cui all’art. 2, comma 1, lett. a) e b) per la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto (art.17).
La norma sancisce, quindi, a carico di soggetti investiti di funzioni diverse e perciò dotati di competenze e poteri diversi, il dovere di segnalare la sussistenza di una situazione (di crisi e d’insolvenza ma non di meri squilibri) che necessariamente rilevano e leggono con strumenti, tempistica e mezzi di reazione differenti7.
La previsione costituisce una semplice riproduzione dell’obbligo di segnalazione che a carico dei revisori compariva nell’allerta codicistica del 2019 oppure è qualcosa di diverso?
La rete di monitoraggio dall’allerta alla composizione negoziata
La prima versione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 14/2019), con l’introduzione degli strumenti di allerta e di un procedimento di composizione assistita, proponeva un sistema rigoroso, scandito tra un monitoraggio interno a carico dell’organo di controllo e un coinvolgimento dei soggetti esterni - revisori e creditori pubblici qualificati – investiti dell’obbligo di segnalare immediatamente all’organo amministrativo “l'esistenza di fondati indizi della crisi” (art. 14 co. 1, d.lgs.14 /2019 così come emanato).
In quell’assetto dell’allerta8 la segnalazione costituiva la punta di diamante dell’obbligo – posto indistintamente a carico dell’organo di controllo societario, del revisore contabile e della società di revisione - di verificare “che l'organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l'assetto organizzativo dell'impresa è adeguato, se sussiste l'equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione”.
Assistevamo alla “specificazione di compiti e doveri già esistenti che trovano una più articolata definizione anche sul piano procedimentale” anche se l’accorpamento nella stessa disposizione di funzioni proprie ora del collegio sindacale ora del revisore poteva far sorgere dubbi sulla ripartizione dei compiti9. In ogni modo, il “confronto interorganico” si fa “serrato” e “costante”10.
Il sistema ruotava, infatti, attorno al riconoscimento tempestivo dei segnali di crisi – possibile grazie all’implementazione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili - e alla pronta attivazione di strumenti appropriati, altrimenti l’impresa rischiando l’immissione forzata nella composizione assistita che avrebbe potuto anche sfociare – ai sensi dell’art. 14- nella liquidazione giudiziale11.
Secondo l’originario pensiero del legislatore, un’organizzazione adeguata alla tipologia e alla dimensione dell’impresa unitamente al coinvolgimento di una serie di soggetti interni e esterni12 in veste di segnalatori/pungolatori, auspicabilmente motivati da un corredo di norme in punto di responsabilità, di sanzioni e/o premi, avrebbe dovuto assicurare una tempestiva assunzione di consapevolezza da parte dell’imprenditore e, quindi, una pronta reazione alla crisi.
Questo sistema, però, suscitava, fin da subito, opinioni contrastanti: alcuni ne predicavano l’indispensabilità13, mentre altri denunciavano una occhiuta e, quindi, pericolosa rigidità14.
La pandemia giungeva ad esaltare l’inadeguatezza di questo modello. Così, alla ricerca di una soluzione che potesse mediare tra l’impellenza di non disperdere il tessuto produttivo lacerato dall’evento epidemiologico e l’esigenza di muovere l’imprenditore verso la tempestività coniugandola con la sua libertà gestionale, il legislatore approdava all’idea della composizione negoziata che sostituiva al sistema di allerta ribaltando l’impostazione precedente15. Questo cambio radicale veniva poi sottolineato dall’espunzione dal CCII (ad opera del d.lgs.83/2022) del vocabolo “allerta”. Con ciò il legislatore sanciva il definitivo abbandono del precedente schema avvicinandosi al dettato della Direttiva 2019/1023 in tema di early-warning sia come contenuto che come approccio16.
Senza ombra di dubbio si è trattato di una transizione “culturale” che richiedeva continui aggiustamenti, come evidenziato anche dall’altalenante esistenza e consistenza delle segnalazioni. Intanto nel d.lg. 118 era sancito soltanto per l’organo di controllo societario17 il dovere di segnalare la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto mentre erano scomparse le segnalazioni sia del soggetto incaricato della revisione legale che dei creditori pubblici qualificati.
Queste ultime (ma non quelle dei revisori) venivano successivamente reintrodotte (con il d.l. 152/2021)18. Il ripensamento fu probabilmente provocato, per un verso, dalle critiche per il rinvio dell’entrata in vigore del codice, che importava anche la messa in soffitta dell’allerta, per un altro dai dubbi circa l’efficacia della composizione negoziata e, per un altro ancora, dall’appuntamento, ormai indifferibile, con il recepimento della Direttiva Insolvency che lega in una relazione simbiotica i quadri di ristrutturazione preventiva alla tempestività per la quale predica appunto l’utilità di una rete di controlli diffusi e di segnalazioni se pur calati in un sistema di allerta dall’impronta volontaristica.
In ogni modo, già nel momento della composizione negoziata le segnalazioni risultavano marginalizzate a partire dalla loro collocazione nella parte finale della disciplina, rivelatrice di una diversa funzione loro attribuita19. Volendo il legislatore sottolineare la volontarietà della composizione negoziata, le segnalazioni non fuoriescono più dall’impresa e non costituiscono più la miccia per l’apertura di un percorso a senso obbligato, avendo piuttosto la funzione di sollecitazione non vincolante all’assunzione di una decisione20che appartiene soltanto all’imprenditore.
In questo percorso, risalta il ruolo del collegio sindacale che diventa il collettore (ai sensi degli artt. 25-novies e 25-decies) delle segnalazioni dei creditori pubblici qualificati e delle eventuali comunicazioni delle banche. Ciò è in linea con la configurazione dell’organo di controllo scolpita nel codice civile come soggetto in possesso di una capillare informazione circa la gestione e lo stato dell’impresa vuoi per l’attività che è tenuto a svolgere ai sensi dell’art. 2403 c.c., vuoi per essere il destinatario delle segnalazioni che “ribalterà” sull’organo di gestione per seguirne poi l’esito utilizzando i propri poteri di interlocuzione e pressione, vuoi per lo scambio di informazioni rilevanti con i soggetti incaricati della revisione legale21 (art. 2409-septies c.c.) funzionale, secondo la Norma di comportamento SNQ 5.3, allo svolgimento dell’attività continuativa di vigilanza. Così, i sindaci non possono limitarsi a segnalare le criticità, ma devono continuare a monitorare le misure adottate dagli amministratori per assicurarsi che siano efficaci e funzionali ai canoni di corretta gestione.
Nell’idea che un monitoraggio continuo, interno ed esterno all’impresa, seguito da un costante flusso informativo e dialogico interorganico22 sia fondamentale per identificare segnali di disagio economico e/o finanziario, il legislatore plasma, dunque, l’effigie delle segnalazioni alle caratteristiche del nuovo percorso contraddistinto dalla volontarietà dell’accesso e dall’essere “il luogo e il tempo“ di trattative facilitate dall’esperto e vigilate dall’organo di controllo ai sensi del combinato disposto degli artt. 25-octies CCII e 2403 c.c.
Le segnalazioni nella composizione negoziata dopo il d.lgs. 136/2024
Il correttivo 136/2024, permanendo nell’obiettivo di consentire un’identificazione precoce dei segnali di crisi e di supportare un risanamento proattivo preservando la continuità aziendale e tutelando, quindi, gli interessi dei creditori, degli stakeholders e della collettività, conferma il dovere di segnalazione a carico sia dei creditori pubblici qualificati23 che dell’organo di controllo interno estendendolo (art. 7, co.1) al revisore contabile e puntualizza l’oggetto delle comunicazioni dovute dalle banche24.
La segnalazione permane – secondo lo schema della composizione negoziata improntata all’autogestione della crisi – del tutto interna all’impresa, esaurendo la sua carica nell’indirizzo all’organo gestorio che dovrà valutare la consistenza “dell’allarme” e, quindi, riferire, nel termine assegnatogli nella segnalazione, circa le eventuali decisioni assunte.
Con una modifica al primo comma dell’art. 25-octies del codice della crisi viene, quindi, richiesto non solo all’organo di controllo societario (collegio sindacale, sindaco unico o consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo sulla gestione rispettivamente nei modelli dualistico e monistico) ma anche al soggetto incaricato della revisione legale di segnalare per iscritto all’organo gestorio, la sussistenza dei presupposti per l’istanza di accesso alla composizione negoziata (o l’utilizzo di altro strumento di regolazione della crisi)25. In tal modo il legislatore del 2024 intende rendere possibili queste segnalazioni anche nelle PMI italiane operanti in veste di s.r.l. e dotate di un revisore legale ma non di un organo di controllo26.
L’organo di controllo o il revisore, dovranno effettuare la segnalazione nell’esercizio delle rispettive funzioni: di controllo societario gestionale il primo, di revisione legale dei conti il secondo. Oggetto di segnalazione sarà la sussistenza di uno stato di crisi o di insolvenza e non l’esistenza di meri segnali di difficoltà (o di pre-crisi), al fine di evitare, si legge nella Relazione illustrativa, segnalazioni non utili, effettuate dall’organo di controllo per esclusivi fini di autotutela27.
La novità circa la situazione rilevata e da segnalare può essere messa a raffronto della modifica operata sull’art. 3, co.4, per la quale “i segnali di emersione dello stato di crisi” sono “rilevanti anche prima dell’emersione dello stato di crisi o d’insolvenza”. Così, mentre da una parte il legislatore statuisce che “il fine dei segnali di emersione dello stato di crisi è (non quello di rilevare una situazione già compromessa ma) quello di individuare in chiave prospettica e preventiva un mero stato di difficoltà dell'impresa”28 per cui viene introdotto l’obbligo di implementare adeguati assetti organizzativi in grado di rilevare segnali di crisi o insolvenza prima che questi si manifestino, mentre il dovere di segnalazione posto a carico dell’organo di controllo e del soggetto incaricato della revisione legale può attardarsi attendendo il radicamento e l’evoluzione di quel segnale. Pare chiaro che le disposizioni rispondano a logiche diverse seppure entrambe inquadrabili nell’alveo della protezione dell’impresa.
Da una parte, infatti, il legislatore cerca di inculcare – “per una gestione aziendale più responsabile e lungimirante”29 - un comportamento gestionale forward-looking muovendo dalle fondamenta (gli adeguati assetti funzionali a una rilevazione ultratempestiva dei primi segnali), dall’altra è indotto però – per proteggere l’impresa da segnalazioni precoci - a far sorgere il dovere di segnalazione.
In ogni modo, la segnalazione all’organo amministrativo, sia da parte dell’organo di controllo che da parte del revisore dovrà avvenire quando gli stessi, ne ravvisino i presupposti, in relazione alle relative sfere di controllo ma la segnalazione sarà in ogni caso considerata tempestiva, “se interviene nel termine di sessanta giorni dalla conoscenza delle condizioni di cui all’articolo 2, comma 1, lettera a), da parte dell’organo di controllo o di revisione”30. In tal modo viene inserito un criterio oggettivo per identificare il computo del termine con l’intento di evitare valutazioni ex post sulla presunta conoscibilità della crisi31.
Questa previsione, unitamente alla riscrittura dell’articolo 2407 del Codice civile, in corso di approvazione da parte del Parlamento, che introduce una limitazione del danno risarcibile dai sindaci ad un multiplo dei compensi, varrà a prevenire estensioni di responsabilità all’organo di controllo per situazioni di crisi che talora non sono neppure riferibili (o solo in misura molto contenuta riferibili) a inadempimenti degli obblighi di vigilanza32.
Le “rispettive competenze”
In seguito al d.lgs. 136/2024 il dovere di monitorare i segnali di crisi aziendale interagendo con gli amministratori perché questi possano eventuali misure correttive incombe sia sull’organo di controllo che sul soggetto incaricato della revisione legale. A entrambi è imposto un ruolo attivo e continuo nella prevenzione della crisi aziendale, elevando il loro compito da semplici vigilanti a veri e propri partner di prevenzione della crisi. Le conseguenze delle segnalazioni sono significative: possono portare a interventi correttivi, ma anche influenzare le decisioni aziendali, come la necessità di attivare il percorso della composizione negoziata o, invece, direttamente uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
La novità introdotta dal d.lgs. 136/2024 parrebbe comportare una sinergia inedita tra revisori e organo di controllo interno che si traduca nella possibilità di un coinvolgimento da parte del revisore degli altri organi di controllo societario per assicurare una valutazione complessiva della situazione di crisi e coordinare le azioni da intraprendere. Viene da chiedersi se la norma introduca effettivamente qualcosa di nuovo nel governo societario. Probabilmente no, perché come dirò anche più avanti, il codice civile prevede già uno scambio di informazioni tra i soggetti deputati al controllo (sindaci da una parte e revisore dall’altra). Il fatto è che poi questi soggetti sono dotati di poteri marcatamente diversi e diversamente incisivi. Così, il legislatore del d.lgs. 136/2024, consapevole di ciò, si è limitato a inserire nell’art. 25-octies, come un cammeo, il revisore (a fianco dell’organo di controllo) senza poi specificare se l’organo amministrativo debba riferire anche a questo soggetto o, invece, soltanto all’organo di controllo, come in verità parrebbe più ragionevole.
In caso di inazione o di risposte insufficienti da parte degli amministratori, l’organo di controllo potrà infatti utilizzare ulteriori strumenti previsti dalla legge, a partire dalla convocazione dell’assemblea dei soci per discutere la situazione, all’impugnativa di delibere consiliari fino all’esercizio dell’azione ex art.2409 c.c. Questi sono poteri che non appartengono al revisore.
Le differenze nei poteri di sindaci e revisori influiscono notevolmente anche sulle modalità, sulla tempistica e sull’efficacia delle segnalazioni previste dall’articolo 25-octies. Ma non solo.
Anche l’art. 25-novies (Segnalazioni dei creditori pubblici qualificati) non è stato modificato rispetto ai soggetti ai quali vengono indirizzate tali comunicazioni. Secondo il comma 1 dell’articolo citato i destinatari sono esclusivamente: 1) l’imprenditore e, ove esistente, l’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale. Nessun riferimento è stato inserito al soggetto incaricato della revisione.
Su questa linea, nessuna integrazione rispetto ai destinatari delle comunicazioni delle banche è stata operata dal d.lgs. 136 rispetto all’art. 25-decies che, di nuovo, prevede come destinatari “il cliente” e “gli organi di controllo societari se esistenti”, tra i quali non è possibile annoverare i revisori.
Tale modus procedendi del legislatore rimarca il ruolo dell’organo di controllo quale unico collettore delle segnalazioni dei creditori pubblici qualificati, delle comunicazioni delle banche, in quanto detentore – a differenza del soggetto incaricato della revisione legale - di poteri propulsivi nei confronti degli amministratori.
Se a ciò aggiungiamo “richiami di attenzione” provenienti dal revisore ex art. 2409-septies, viene da chiedersi, prima ancora di sintetizzare i rispettivi ruoli di sindaci e revisori, se l’integrazione operata dal d.lgs. 136 sull’art. 25-octies, possa recare qualcosa in più rispetto a quanto le norme civilistiche già assicurassero.
Da una parte i guardiani attivi della gestione, dall’altra i valutatori tecnici della contabilità e del bilancio
I revisori e i sindaci di una società svolgono entrambi importanti ruoli di controllo, ma con poteri e doveri specifici e distinti, che li portano a focalizzarsi su aspetti diversi della gestione societaria. Le differenze tra sindaci e revisori sono profonde e inducono a ritenere che non sia possibile omogeneizzare le loro funzioni imponendo loro i medesimi doveri di segnalazioni.
Mentre i sindaci operano come guardiani attivi della gestione aziendale e possono agire rapidamente per segnalare situazioni di crisi, i revisori forniscono un'importante verifica tecnica, ma con una reattività potenzialmente limitata.
I sindaci vigilano continuativamente che: a) la società sia dotata di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato rispetto alla dimensione e alla natura dell'attività sull’operato degli amministratori; b) che l’attività gestionale sia svolta nel rispetto delle leggi, dello statuto e dei principi di corretta amministrazione. Su di loro, inoltre, incombe l’obbligo di segnalare e intervenire in caso di ogni disfunzione e irregolarità registrata nel corso del loro incessante controllo.
I sindaci rivestono, quindi, un ruolo fondamentale nel monitoraggio della salute finanziaria dell’impresa proprio perché non episodico.
Gli strumenti di azione e di reazione nei confronti dei gestori sono variegati.
In caso di criticità, possono chiedere informazioni agli amministratori e/o segnalare la situazione all’assemblea dei soci. Se necessario, l’organo di controllo può convocare l’assemblea dei soci per discutere e valutare rilevanti questioni o irregolarità emerse. In presenza di irregolarità gravi, il collegio può anche ricorrere all'art. 2409 c.c., denunciando al tribunale eventuali violazioni per tutelare gli interessi della società.
Queste funzioni devono essere calate, per quanto ci interessa ai fini dell’indagine, nel Codice della crisi dove i sindaci hanno un ruolo attivo nel monitorare la sussistenza della continuità aziendale attraverso la verifica costante dell’adeguatezza degli assetti e la sollecitazione di misure per gestire eventuali segnali di crisi. In caso di mancata azione da parte degli amministratori, il collegio sindacale ha l'obbligo di intraprendere ulteriori azioni.
Il collegio sindacale collabora, però, anche con il revisore legale della società, scambiando informazioni rilevanti per garantire un efficace controllo sulla gestione aziendale. Anche se i sindaci non partecipano alla revisione contabile, questo scambio di informazioni contribuisce a una vigilanza più completa33.
Sull’altro fronte, i revisori devono operare in totale indipendenza rispetto alla società. La loro attività è regolata dal D.Lgs. 39/2010 (per le società di capitali) e dalle norme internazionali di revisione (ISA Italia), che richiedono rigidi standard di integrità e indipendenza.
I revisori, in particolare il revisore legale o la società di revisione, hanno principalmente il compito di operare un controllo ex post sulla contabilità e sul bilancio (in particolare sulla correttezza del bilancio d’esercizio e delle informazioni finanziarie della società). Nel dettaglio compete ai revisori:
1) di verificare continuativamente la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili; 2) di verificare che i bilanci siano redatti in modo corretto e in conformità con i principi contabili e le norme vigenti. Questa attività implica una revisione delle scritture contabili, dei documenti amministrativi e dei report finanziari; 3) di emettere un giudizio professionale sul bilancio (relazione di revisione) che può essere positivo, negativo, o contenere riserve o dichiarazioni di impossibilità di esprimere un giudizio; 4) di monitorare la continuità aziendale e di segnalare agli amministratori e agli organi di controllo eventuali rischi di crisi finanziaria; 5) di valutare il sistema di controllo interno anche attraverso test di verifica delle operazioni aziendali per accertare l’accuratezza dei dati contabili.
L’attività del revisore è, quindi, focalizzata sulla correttezza e completezza delle informazioni finanziarie, - la loro attenzione, infatti, come già detto, si concentra sulla verifica di dati contabili - nonché sulla conformità alle normative contabili.
Le loro segnalazioni possono avvenire in un contesto più formale e strutturato, spesso però al termine del processo di revisione annuale. Anche se devono segnalare irregolarità, le loro azioni sono dunque subordinate ai risultati della revisione. La loro segnalazione è un aspetto della funzione di controllo contabile senza che ciò implichi un intervento diretto nella gestione della crisi34.
A prescindere, quindi, dall’art. 25-octies, i revisori sono obbligati a segnalare irregolarità riscontrate durante l’attività di revisione e a collaborare attivamente con i sindaci.
Ora, con il d.lgs. 136/2024, il ruolo dei revisori legali è stato duplicato senza, a mio avviso, aggiungere qualcosa che non vi fosse sulla base della disciplina civilistica e del d.gs. 39/2010.
In conclusione, sia i sindaci che i revisori oggi sono investiti del dovere di segnalare ai sensi dell’art. 25-octies, ma le modalità di intervento degli uni e degli altri differiscono sostanzialmente. I sindaci detengono un ruolo attivo e diretto nella gestione della crisi, mentre i revisori si concentrano sulla correttezza dei dati finanziari e delle pratiche contabili.
Grazie ai loro poteri, i sindaci possono segnalare situazioni di crisi non solo istantaneamente ma anche con quella tipica interlocuzione diretta e permanente con i gestori. Questo rende le loro segnalazioni più immediate e, in un certo senso, più incisive, poiché si basano su una vigilanza continua.
Di contro, i revisori hanno il potere di verificare la correttezza e la regolarità della contabilità e dei bilanci. La loro funzione è più tecnica e si concentra sulla verità dei dati contabili, per cui le loro segnalazioni dei revisori si basano quindi sui risultati della revisione contabile. Se emergono anomalie, devono informare l’organo di controllo, ma il loro ruolo, pur avendo accesso a tutte le informazioni necessarie per la revisione, non prevede, a differenza dei sindaci, un potere di intervento diretto sulla gestione.
1 Mi riferisco all’evento pandemico che aveva costretto ad interventi legislativi d’emergenza (Sui provvedimenti emergenziali, limitandosi alle raccolte collettanee, v. S. AMBROSINI e S. PACCHI (diretto da), Crisi d’impresa ed emergenza sanitaria, Bologna, 2020; S. PACCHI e A. PISANESCHI (a cura di), Finanziamenti e diritto della crisi nell’emergenza, Torino, 2020; Centro Studi Diritto della Crisi e dell'Insolvenza (a cura di), Dalla crisi all'emergenza: strumenti e proposte anti-Covid al servizio della continuità d'impresa, Mantova, 2020; Emergenza Covid-19. Speciale, Giustizia civile.com, 2020), al primo correttivo di cui al d.lgs. 147/2020 (S. LEUZZI, Il primo Decreto correttivo al Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza: una postilla, in Executivis, 25 luglio 2022) e al recepimento della Direttiva Insolvency ad opera del d.lgs. 83/2022 (per tutti, v. V. ZANICHELLI, Commento a prima lettura del decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83 pubblicato in G.U. il 1° luglio 2022, in Diritto della crisi, 1° luglio 2022).
2 Sulla continuità, da ultimo, il brillante studio di P. BASTIA, La continuità aziendale e la dimensione strategica degli assetti, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 31 ottobre 2024.
3 Come risulta dai dati periodici dell’Osservatorio semestrale sulla composizione negoziata consultabile in https://www.unioncamere.gov.it/crisi-di-impresa/composizione-negoziata-la-soluzione-della-crisi-dimpresa-0.
4 Sul tema delle segnalazioni alla luce della disciplina della versione originaria (del 2019) del Codice della crisi e di quella successiva all’introduzione della disciplina composizione negoziata così come poi importata nel CCII ad opera del d.lgs.83/2022, rinvio a S. PACCHI, L’allerta tra la reticenza dell’imprenditore e l’opportunismo del creditore. Dal Codice della crisi alla composizione negoziata, in Dir.fall., 2022, 501 ss.; S. PACCHI, Le segnalazioni per l’anticipata emersione della crisi. Così è se vi pare, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 9 agosto 2022.
5 La proposta di modifica dell’art. 25-octies, estendendo anche al revisore legale gli obblighi di segnalazione all’organo di amministrazione della ricorrenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto fu presentata dal CNDCEC alla Ministra Cartabia. Sul punto, E. DE NUCCIO, Le novità per i professionisti della crisi di impresa, in Il correttivo ter alla crisi d’impresa, ItaliaOggi, 24 ottobre 2024, 7.
6 In tal senso la Relazione illustrativa allo Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n.14, 33-34.
7 Per una lucida esposizione delle funzioni e degli strumenti di reazione dell’organo di controllo da una parte e del revisore dall’altra, v. A. DANOVI - P. RIVA – A. QUAGLI, Il sistema di allerta, in A. DANOVI – A. QUAGLI (a cura di), Gestire la crisi d’impresa, Milano, 2021.
8 Sulla transizione dal sistema di Allerta del CCII del 2019 al radicalmente diverso percorso della composizione negoziata, S. PACCHI, L’allerta tra la reticenza dell’imprenditore e l’opportunismo del creditore. Dal Codice della crisi alla composizione negoziata, in Dir.fall., 2022, I, 501 ss.
9 Su questo tema si rinvia a V. CALANDRA BUONAURA, Ruolo e responsabilità degli organi di controllo societari nel Codice della crisi e dell’insolvenza, in Giur.comm., 2021, 793 ss.
10 S. LEUZZI, Indicizzazione della crisi d’impresa e ruolo degli organi di controllo: note a margine del nuovo sistema, in Executivis, 29 ottobre 2019.
11 Il comma 2 dell’art. 14 così recitava: “In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, i soggetti di cui al comma 1 informano senza indugio l'OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell'2407, co. 1, cc., quanto all'obbligo di segretezza”.
12 Il codice della crisi ha inciso sulle attività del sindaco-revisore e sui poteri degli organi di controllo (artt. 37 e 379 codice della crisi). Il legislatore del codice, per un verso, ha posto fine alla vexata quaestio circa l’applicabilità alle s.r.l. dell’art. 2409 c.c. disciplinante il controllo giudiziario prevedendo espressamente che “si applicano le disposizioni dell’articolo 2409 anche se la società è priva di organo di controllo”. Per altro verso, l’art. 37, co.2, CCII pone l’organo di controllo tra i soggetti legittimati a domandare la liquidazione giudiziale della società.
13 D. GALLETTI,È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in www.ilfallimentarista.it; ID., Breve storia di una (contro)riforma “annunciata”, in Il fallimentarista, 1°settembre 2021; F. LAMANNA, Nuove misure sulla crisi d’impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il “de profundis” per il sistema dell’allerta, ivi 25 agosto 2021.
14 Tra i molti v. A. JORIO, La riforma tra utopia e realtà, in Crisi e insolvenza. Studi in ricordo di Michele Sandulli, Torino, 2019, 404 ss.; R. RANALLI, Le misure di allerta, Torino, 2019; S. AMBROSINI, La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del cci, composizione negoziata e concordato semplificato, in Dir.fall., 2021, I, 901 ss.; S. AMBROSINI, Il (doppio) rinvio del CCI: quando si legge differimento e si legge ripensamento, in Ristrutturazioni aziendali.ilcaso.it, 2022 settembre 2021; M. PERRINO, Crisi di impresa e allerta: indici, strumenti e procedure, in www.osservatorio-oci.org; E. DESANA, Le procedure di allerta (e cenni al loro probabile tramonto), in Liber Amicorum per Alberto Jorio, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2021, 87 ss.; M. SCIUTO, Quel che resta degli obblighi di segnalazione nel Codice della crisi, in Variazioni su temi di diritto del lavoro, 2022, 477.
15 La composizione negoziata è stata introdotta dal d.l. 118/2021, conv. in L. 147/2021, e poi – ad opera del d.lgs. 83/2022 - rifluita nel Titolo II, artt. 12 e ss. del codice della crisi in sostituzione della disciplina dell’allerta.
16 M. PERRINO, Disciplina italiana dell’allerta e Direttiva Insolvency: un’agenda per il legislatore, in Dirittodellacrisi.it, 31 agosto 2021.
17 Nella s.p.a. è tenuto alla segnalazione il collegio sindacale nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo; il consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico di amministrazione e controllo e il comitato per il controllo e la gestione nel sistema monistico. Nelle s.r.l. il dovere di segnalazione incombe sull’organo di controllo societario, vale a dire sul collegio sindacale o sull’organo monocratico, il c.d. sindaco unico. Siccome, però, la flessibilità normativa della s.r.l. consente di nominare il solo revisore legale anziché l’organo di controllo, accade che in molte s.r.l. l’organo di controllo non vi sia (con ricadute negative per quanto riguarda un approccio tempestivo della crisi) anche nei casi in cui risultino superati i limiti previsti dall’art. 2477, co.2, c.c., che impongono la nomina di un organo di controllo o in alternativa del revisore legale.
18 Convertito nella L.233/2021.
19 Sulla questione relativa alla collocazione topografica delle segnalazioni, si veda già il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale del 1° aprile 2022. Inoltre, lo rileva anche M. SCIUTO, Quel che resta delle segnalazioni nel Codice della crisi, cit., 479.
20 Entrato in vigore dopo ripetuti rinvii - il 15 luglio 2022 – il Codice della crisi, molte imprese hanno iniziato a ricevere da parte dell’Agenzia delle Entrate le segnalazioni circa l’esistenza di inadempimenti. Così il legislatore è nuovamente intervenuto per ridurre le criticità derivanti dall’ammontare del debito IVA collegato al meccanismo d’allerta dell’Agenzia delle Entrate. A pochi giorni di distanza dall’entrata in vigore del Codice, con un emendamento approvato dalla Camera in sede di conversione in legge del D.L. n.73/2022 (c.d. Decreto Semplificazioni fiscali), è stata quindi modificata ulteriormente la disciplina delle segnalazioni, a carico dell’Agenzia delle Entrate, finalizzate a indurre l’impresa verso la composizione negoziata.
21 Alla luce dell’art. 2409-septies c.c., quantunque l’art. 25-octies (ante d.lgs. 136/2024), non prevedesse il dovere di segnalazione del revisore all’organo amministrativo, si poteva sostenere la presenza, comunque, di un dovere di segnalazione dell’incaricato della revisione legale all’organo di controllo affinché quest’ultimo trasferisse sull’organo di gestione le irregolarità contabili riscontrate dal revisore. Sul punto v. P. VALENSISE, Sub art. 25-octies, in Il codice della crisi. Commentario a cura di P. Valensise – G. Di Cecco e D. SPAGNUOLO, Torino, 2024, 194.
22 Si soffermano sulla rilevanza dello scambio di informazioni e dell’interlocuzione tra amministratori e controllori, E. DE NUCCIO e C. BAUCO, Ruolo, obblighi e responsabilità dei sindaci alla luce del nuovo Codice della crisi: gestione del rischio, flussi informativi e best practices, in Corporate Governance, 2023,503.
23 L’art. 25-novies del CCII prevede il dovere di segnalazione anche a carico dei creditori pubblici qualificati, tra cui INPS, INAIL e Agenzia delle Entrate. L’obiettivo è di spingere i creditori pubblici a vigilare sulla regolarità dei pagamenti e di sollecitare l’impresa ad attivarsi in caso di inadempimenti significativi. Le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati sono di natura informativa e preventiva. Il compito dei creditori pubblici è quello di segnalare agli amministratori e all’eventuale organo di controllo, i ritardi significativi nei pagamenti senza però obbligare l’impresa a ricorrere alla composizione negoziata Questo meccanismo dovrebbe costituire un supporto per l’impresa, che viene così incentivata a prendere in mano la situazione prima che si aggravi. A differenza della prima versione del codice, in cui (anche) le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati potevano attivare automaticamente una procedura di allerta, ora il sistema lascia autonomia agli amministratori, che sono liberi di decidere se avviare o meno il percorso di composizione negoziata. L’art. 25-novies specifica le soglie oltre le quali i creditori pubblici qualificati sono tenuti a segnalare le irregolarità: 1. INPS segnala ritardi nei pagamenti dei contributi previdenziali superiori al 30% di quelli dovuti per l'anno precedente e di importo non inferiore a 15.000 euro (ridotti a 5.000 euro in assenza di dipendenti); 2. INAIL segnala debiti per premi assicurativi scaduti da oltre 90 giorni e di importo superiore a 5.000 euro; 3. Agenzia delle Entrate segnala l’omesso versamento dell’IVA per importi superiori a 5.000 euro; 4. Agenzia delle Entrate-Riscossione segnala crediti affidati e scaduti da più di 90 giorni con importi superiori a 100.000, 200.000 o 500.000 euro per imprese individuali, società di persone e altre società, rispettivamente. Le segnalazioni devono essere inviate entro 60 giorni dal verificarsi delle condizioni di soglia, tramite PEC o altri mezzi tracciabili.
24 Le banche e gli intermediari finanziari, pur non essendo tra i creditori pubblici qualificati, sono tenuti a informare gli organi di controllo societari su variazioni, revisioni o revoche di affidamenti, questa comunicazione permettendo all’impresa di valutare l’impatto di eventuali decisioni finanziarie sulle sue disponibilità e gestione, con l’obiettivo di prevenire l’aggravarsi della crisi. Il d.lgs. 136/2024 precisa l’oggetto della comunicazione a carico delle banche e nei confronti dell’organo di controllo disponendo che riguarda solo “le variazioni in senso peggiorativo, sospensioni o revoche degli affidamenti”.
25 Il testo definitivo della norma non ha accolto le obiezioni sollevate da Assirevi (Osservazioni e proposte di modifica Assirevi in merito all’atto del Governo n. 178, leggibile in https://ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it/Documento/545__Le-osservazioni-di-Assirevi-alla-bozza-di-correttivo) che chiedeva di equiparare all’alert all’organo amministrativo la relazione emessa dal soggetto incaricato della revisione legale che contenesse un giudizio negativo al bilancio, o una dichiarazione di esprimere un giudizio o che presenti rilievi o richiami di informativa, relativi a incertezze significative sulla continuità aziendale.
26 C. BAUCO, Le segnalazioni della crisi anche al revisore e le novità per i controllori, in Il correttivo ter alla crisi d’impresa, ItaliaOggi, 24 ottobre 2024, 60.
27 Le motivazioni per l’estensione della segnalazione al revisore sono espresse anche nella relazione ministeriale, nella quale si chiarisce che l’inserimento del soggetto incaricato della revisione legale dei conti consente di garantire la segnalazione tempestiva della crisi anche per le S.r.l. che hanno optato, ai sensi dell’articolo 2477, comma 2, del codice civile, per la nomina del revisore quale organo di controllo. Al di là dell’imprecisione terminologica della relazione (il revisore, infatti, non è un organo societario), appare chiaro l’obiettivo del legislatore, cioè quello di allertare gli amministratori, sull’opportunità di richiedere la composizione negoziata anche nelle s.r.l. prive di organo di controllo. L’estensione del dovere di segnalazione ai revisori era stata sollecitata in dottrina con riguardo alle società prive di organo di controllo, da A. QUADRI, Una riflessione da aziendalista sull’emersione anticipata della crisi: quadro attuale e sviluppi futuri, in Ristrutturazioni aziendali.ilcaso.it, 21 febbraio 2024.
28 N. DE LUCA - L. SICIGNANO, Il terzo correttivo al codice della crisi (parte prima), in Foro it., 2024, V, 263.
29 A. PANIZZA, nello scritto che mi ha concesso di leggere in anteprima “I segnali di allarme ex art. 3 delCodice della crisi d’Impresa e dell’Insolvenza”.
30 Più chiara nel nuovo testo anche la deresponsabilizzazione derivante dalla tempestiva segnalazione all’organo amministrativo da parte dell’organo di controllo e del revisore che, secondo il nuovo testo sono valutate ai fini dell’attenuazione o esclusione della responsabilità (il vecchio testo evidenziava sono una mera valutazione> ai fini della responsabilità) prevista dall’articolo 2407 del codice civile (per i sindaci) o dall’articolo 15 del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39 (per i revisori).
31 C. BAUCO, Le segnalazioni della crisi anche al revisore ecc., cit., 61.
32 Si tratta della proposta di legge (C1276) approvata dalla camera dei deputati in data 29 maggio 2024. In tema di decorrenza della prescrizione per l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei revisori legali, si segnala la recente sentenza della Corte costituzionale n. 115 del 1° luglio 2024 (in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 3 luglio 2024) in con la quale la Corte ha ritenuto non infondate le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dal tribunale di Milano sull’art. 15, co.3, del d.lgs. 39/2010, sul presupposto che l’ambito applicativo della disposizione si intenda riferito alla sola azione risarcitoria della società. La Corte ha statuito che nella disciplina delle azioni di responsabilità nei confronti dei revisori legali, non è manifestamente irragionevole far decorrere dalla data di deposito della relazione sul bilancio il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno che può far valere la società che ha conferito l'incarico poiché ricorre un bilanciamento ragionevole tra l’esposizione del revisore ad una responsabilità solidale con gli amministratori e la possibilità della società di far valere l’inadempimento sin dal deposito di una relazione inesatta o scorretta, diversamente dalla posizione dei soci e terzi. La decisione è stata commentata da C. TRAPUZZANO, Risarcimento danni società verso revisori: la prescrizione decorre dal deposito della relazione sul bilancio, in Quotidiano Giuridico, 10 luglio 2024; M. SPIOTTA, Responsabilità del revisore: le scale mobili soggettive del dies ad quem, in Società, 2024, 936 ss.; in senso critico, A. J. PAGANO, Responsabilità del revisore e manipolazione del dies ad quem. Il nuovo paradosso di Zenone, in Judicium.it, 20 settembre 2024. Sulla responsabilità del revisore, M. SPIOTTA, La responsabilità civile del revisore legale in base all’art. 15 del d.lgs. 39/2010, in Giur.comm., 2012, I, 693 ss.; Id., Responsabilità della società di revisione e della Consob: profili sostanziali e legittimazione processuale, ivi, 2020, II, 415 ss.
33 La legge sancisce la centralità e funzionalità dei fussi informativi allo svolgimento delle funzioni di vigilanza del Collegio sindacale. Le norme centrali sono, da una parte, l’art. 2381, co.5 dove è previsto il flusso informativo proveniente dagli organi delegati che devono riferire ai sindaci circa l'andamento generale della gestione e la sua prevedibile evoluzione e dall’altra, come già segnalato, l’art. 2409-septies per quanto riguarda le informazioni provenienti dai revisori. Sul tema; G. STRAMPELLI, I flussi informativi nelle società quotate: poteri e doveri del Collegio Sindacale, in Rivista di Diritto Privato, 2017, 79 ss.; D. CATERINO, poteri dei sindaci e governo dell’informazione nelle società quotate, Bari, 2012.
34 L’organo di controllo, ma non il revisore, è titolare dell’iniziativa per domandare la liquidazione giudiziale.