Direttori Stefano Ambrosini e Franco Benassi
, 02 febbraio 2026, n. 0. .
Abstract:
Sommario:
Sommario: 1. Il dilemma del bonus argentarius nel nuovo quadro normativo. – 2. Adeguati assetti e dovere di valutazione ad opera della banca. – 3. (Segue) Onere (a inflessione intranea) ovvero obbligo (a inflessione esterna)? – 4. I possibili confini della verifica degli adeguati assetti: estensione temporale e ambito soggettivo. – 5. Il perimetro oggettivo: dagli assetti aziendali agli assetti sociali. – 6. Limiti e modalità di accesso alla verifica degli assetti aziendali tra informazioni privilegiate e covenants contrattuali. – 7. La banca tra ‘Exit’ e ‘Voice’: quali possibili forme di enforcement?
1. Il dilemma del bonus argentarius nel nuovo quadro normativo
A partire dagli anni Duemila il diritto generale dell’impresa ha registrato numerose quanto significative mutazioni e innovazioni, provenienti dai diversi segmenti che ne compongono la disciplina: con l’avvio del millennio in corso, infatti, tanto il diritto societario, per un verso, quanto il diritto della crisi, per un altro verso, hanno avviato un percorso di profonda trasformazione; un percorso che non sempre si è mosso in via assonante, al punto di condurre non pochi autori a evocare la nascita di un nuovo diritto societario della crisi, se non, finanche, a paventare la crisi stessa del diritto societario[1]; un percorso che, tuttavia — e nel limitarsi a un’osservazione mirata attraverso il prisma del perimetro di indagine cui sono dedicate le presenti riflessioni — ha segnato anche l’individuazione di indirizzi convergenti.
Uno di questi è costituito dall’imperativo che il legislatore si è dato e che si compendia nell’istanza di promuovere, facilitare e ampliare l’accesso delle imprese nazionali al mercato dei capitali e alle risorse finanziarie in generale, sulla base dell’ovvio, e non contestabile, assunto che si tratta di una necessità indefettibile per il sostegno e la crescita delle imprese medesime.
In questa direzione si è mosso il diritto societario, il quale, in un primo momento, con la riforma del 2003, è intervenuto in via prevalente sul codice organizzativo azionario, da un canto, prevedendo norme appositamente declinate a favore dell’apertura al mercato dei capitali, quest’ultimo nella sua più vasta accezione e dunque non strettamente limitato ai contratti, agli strumenti e ai prodotti di debito (più o meno partecipativo), nonché conferendo ampio spazio di intervento, nella medesima direzione, all’autonomia statutaria legittimata a configurare diversi possibili “prodotti” finanziari (azioni, obbligazioni e strumenti partecipativi), e, dall’altro canto, successivamente, dal 2012 in poi, operando prevalentemente sul codice tipologico proprio della s.r.l., in relazione al quale si sono registrati continui provvedimenti — quasi a dire con una sorta di “accanimento terapeutico” finalizzato ad “animare” un contatto, diretto e generalizzato, con il mercato dei potenziali investitori — innestando nello statuto ordinario della s.r.l. PMI norme e deroghe speciali, tali da attivare (anche) nel modello non azionario metriche e grammatiche più prettamente finanziarie[2]. Un processo che — sempre con riferimento alle s.r.l. PMI — non si è ancora arrestato, se solo si pensi alla recente legge capitali (5 marzo 2024, n. 21) e all’estensione, anche alle quote non azionarie, del regime di circolazione dematerializzato e alla conseguente configurazione delle stesse quali valori mobiliari, destinati a circolare (ed essere quindi negoziabili) sul mercato tanto primario, quanto, verosimilmente, secondario.
Una destrutturazione dei tipi sociali, affrancati così dal rispetto del relativo carattere tipologico (la rilevanza dell’azione vs la rilevanza della persona del socio) e dunque una rottura dell’hortus clausus eretto con l’art. 2249 c.c. alle quali si è accompagnato — come possibile elemento di (ri)equilibrio del sistema — lo spostamento dell’accento dal momento costitutivo della società al piano della conformazione e dell’organizzazione dell’attività dell’impresa stessa (a società costituita) e del perseguimento del programma sociale, mercé l’imposizione dell’obbligo generale di istituzione, nelle imprese societarie e collettive, di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni della singola impresa[3].
Un accanimento normativo che, peraltro, almeno ad oggi, non è stato tuttavia in grado di sostanzialmente e definitivamente affrancare, in termini di approvvigionamento delle risorse, e quindi di struttura finanziaria, le imprese domestiche, viepiù se di piccole-medie dimensioni, dal canale del credito bancario, che continua a conservare un peso rilevante nell’apporto di finanza alle imprese, spesso anche coniugato — e questa, a ben vedere, si traduce, a sua volta, in un’ulteriore criticità e limitazione nella crescita o, ancor di più del risanamento in situazioni di (possibile) crisi, delle imprese medesime — a una frammentazione, per ciascuna impresa debitrice, del credito in termini di numero degli istituti finanziatori.
Ed è proprio a partire da questa constatazione che si è mosso il diritto della crisi, là ove, con le riforme del 2005 alla legge fallimentare e, a seguire, con l’emanazione del codice della crisi nel 2019, ha inteso assicurare, anche alle imprese, in prossimità del rischio di crisi o anche in stato di insolvenza reversibile, il sostegno finanziario ad opera delle banche e scongiurare così non giustificati ‘cordoni sanitari’, necessariamente esiziali per la sopravvivenza e la conservazione della continuità dell’impresa che costituiscano, oggi, i valori ordinanti secondo cui deve declinarsi la sintassi nell’orientare e nell’ordinare l’interpretazione e l’applicazione dello statuto, non solo quello speciale della crisi, dell’impresa.
Segno ne siano, da ultimo e per tutte, le norme di cui all’articolo 99, primo c., CCII, ove, allorquando sia prevista la continuazione dell’attività aziendale, anche se unicamente in funzione della liquidazione, si prevede che il tribunale anche prima del deposito della documentazione che deve essere allegata alla domanda, possa autorizzare il debitore a contrarre finanziamenti in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie, prededucibili, funzionali all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologa del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti ovvero all’apertura e allo svolgimento di tali procedure e in ogni caso funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori; o ancora all’art. 101, primo c., CCII, là ove, sempre in presenza della continuazione dell’attività aziendale, assicura la prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, ivi compresa l’emissione di garanzie, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati ed espressamente previsti nel piano ad essi sottostante.
Si tratta di uno scenario all’interno e in funzione del quale — nell’avvicinarci così al tema specifico oggetto di indagine — le variabili da considerare nel risolvere il tradizionale dilemma del bonus argentarius, se dare o non dare credito alle imprese, divengono sempre più articolate, complesse e, spesso, anche non consonanti. Perché, per un verso, la banca deve essere messa in condizione — anche nell’interesse del sistema economico nel suo complesso e in linea altresì con l’indirizzo normativo testé evocato — di esercitare, nel rispetto dei canoni della sana e prudente gestione, la propria attività caratteristica, consistente, per l’appunto, nell’erogazione del credito. Perché, per un altro verso, nell’esercizio di questa sua attività, labili e incerti divengono i confini tra il finanziamento lecito e legittimo e il finanziamento abusivo e perciò foriero di responsabilità per l’ente erogatore[4].
E così il bonus argentarius si trova astretto dal rischio di vedersi chiamato in (cor)responsabilità per concessione abusiva del credito ovvero di essere destinatario di rivendicazioni a titolo di rottura “brutale” del sostegno finanziario, allorquando le determinazioni non siano il frutto di un processo valutativo razionale e ragionevole, condotto in modo completo, quanto su basi e informazioni corrette e attendibili. E così sempre l’avveduto banchiere, nello svolgere la propria attività caratteristica — là ove attento nel verificare, nel sindacare e nel valutare, in termini di merito creditizio e di conseguente assegnazione del rating, il potenziale debitore, ampliando, quali-quantitativamente, il plesso delle informazioni esaminate e ri-orientando secondo un’ottica forward looking, l’analisi — deve essere comunque attento a non cadere in situazioni che possono andare dall’acquisizione selettiva di informazioni privilegiate, dall’indebita ingerenza nella gestione del debitore, se non financo sino a ricadere in ipotesi di eterodeterminazione e dunque di (abusivo) esercizio di attività di direzione e coordinamento, con tutte le conseguenti e correlate responsabilità.
Di questo complesso, quanto variegato e dagli incerti cammini, scenario, le riflessioni che seguiranno, cercano di illuminare una prospettiva specifica, la quale, in verità, non è sfuggita alla più attenta dottrina ma la cui disamina, allo stato, appare soltanto avviata e non ancora compiutamente approfondita[5].
L’interrogativo di fondo è infatti quello relativo alla rilevanza e alla possibile interferenza nei processi di valutazione del merito creditizio del testé ricordato obbligo di istituzione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati che, con una norma significativamente collocata addirittura nella parte generale della disciplina dedicata all’impresa [Sezione I (“Dell’imprenditore”), del Capo I (“Dell’impresa in generale”), del Titolo II (“Del lavoro nella impresa”) del Libro V], tra le disposizioni che disegnano la figura dell’imprenditore e i suoi tratti essenziali, il legislatore ha imposto a tutte le imprese, non solo quelle societarie o collettive, ma anche a quelle individuali[6].
Con una necessaria precisazione: oggetto della disamina non saranno tanto gli assetti organizzativi interni alla banca, quanto invece, e soltanto, gli assetti interni al potenziale beneficiario del credito bancario, sebbene — nell’anticipare alcune delle conclusioni successive — la risposta positiva all’interrogativo in parola non possa non incidere anche in ordine all’adeguatezza degli assetti propri della banca medesima, nella misura in cui si vada ad ampliare il set informativo sul quale dovrà estendersi il procedimento di analisi della banca e dunque anche il bagaglio di professionalità e di competenze che i soggetti intranei alla banca medesima e deputati alla conduzione dell’analisi dovranno possedere[7]. Così come, peraltro, sarà altresì necessario, sempre dal lato interno della banca, che quest’ultima elabori e implementi delle procedure e delle metriche interne capaci di tradurre in uno scoring numerico gli esiti della valutazione di quegli elementi e di quei fattori non aventi un contenuto strettamente quantitativo e contabile.
In altri termini, la domanda cui tentare di risposta è quella se, e in che misura, tra le regole di buona condotta del banchiere avveduto vi sia (e vi debba essere) anche il dovere (sintagma in questo momento convenzionalmente usato in forma generica e generale) di ricomprendere nel proprio processo valutativo del merito creditizio anche l’analisi e la verifica del complesso dei presidi, dei procedimenti e dei flussi che l’imprenditore — potenziale oblato del sostegno finanziario — abbia istituito e, nel continuum dello svolgimento della propria attività, abbia diatonicamente revisionato e conservato, in adempimento a quanto imposto dall’art. 2086 c.c. e a salvaguardia dell’organizzazione e dell’attività di impresa da ogni possibile rischio, connaturale e connaturato all’iniziativa economica, che possa pregiudicare la capacità dell’imprenditore di auto-sostenersi nel tempo e possa così impedirne la capacità, tra l’altro, di provvedere al regolare adempimento del proprio indebitamento finanziario.
Come si anticipava, l’interrogativo trascina con sé ulteriori e numerosi sotto-quesiti, in ordine ai quali si cercherà di dare, quanto meno, un primo riscontro, con l’obiettivo, da un lato, di sollecitare l’attenzione e la riflessione degli interpreti e, dall’altro lato, di offrire alcune prime indicazioni operative agli operatori. Operatori i quali debbono vedere nel nuovo processo di erogazione del credito fondato su di un’analisi ad ampio raggio, in termini quantitativi e qualitativi, non soltanto un dispendioso fardello, quanto piuttosto un safe harbour al quale fare riferimento per potersi proteggere da censure postume in merito a un’asserita irragionevolezza o abusività delle determinazioni assunte in punto di finanziamento all’impresa.
È ormai ampiamente noto infatti il precetto secondo cui diviene abusiva quella concessione di credito “(...) effettuata con dolo o colpa, ad impresa che si palesi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria ed in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi. Tale fattispecie integra un illecito del soggetto finanziatore, per essere egli venuto meno ai suoi doveri primari di una prudente gestione che obbligo il medesimo al risarcimento del danno, ove ne discenda l’aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attività d’impresa”, là ove il confine tra il finanziamento “meritevole” e il finanziamento “abusivo” verrà così a fondarsi sulla ragionevolezza e sulla fattibilità del piano aziendale a supporto, a loro volta da valutarsi ex ante sulla base di documenti, dati e notizie acquisiti e scrutinati secondo la diligenza e buona fede[8].
2. Adeguati assetti e dovere di valutazione ad opera della banca
Il primo punto dal quale prendere le mosse attiene per l’appunto al quesito apicale e alla configurabilità di un ‘dovere’ in capo alla banca di procedere, in sede di valutazione del merito creditizio, a un processo di verifica e di analisi non limitate a informazioni di ordine strettamente economico-finanziario.
Come si accennava poc’anzi, la posizione sulla quale, segnatamente la dottrina, sta convergendo è in senso affermativo: e, a dire il vero, non pochi sono gli indizi che, sul piano normativo e regolamentare, oltre che giurisprudenziale, depongono in tal senso, dal lato tanto della disciplina speciale che governa l’esercizio dell’attività bancaria, quanto della normativa generale dedicata alla crisi e all’insolvenza delle imprese.
Innanzitutto, è un dato ormai condiviso quello come l’approccio secondo cui le banche devono affrontare, gestire e completare il processo di valutazione del merito creditizio sia radicalmente modificato, in termini vuoi di orientamento, vuoi di perimetrazione. Da un’analisi di carattere retrospettivo e statico, fondata sulla sola valutazione delle performance realizzate, in termini economici, patrimoniali e finanziari, quali riflessi nella, e risultanti dalla, contabilità e dai bilanci dell’impresa, integrata dall’estrapolazione di eventuali informazioni presenti nella banche date nazionali (Centrale Rischi, CRIF, ecc.) e corroborata dalla considerazione circa la presenza e la consistenza di garanzie, preferibilmente reali, a corredo dell’esposizione debitoria, il processo cui le banche sono oggi chiamate è chiaramente di natura prospettica, dinamicamente orientato alla verifica dei possibili flussi di cassa finanziari (la “Fonte della capacità di Rimborso”) e all’idoneità dell’impresa di proiettarsi nel tempo preservando il proprio equilibrio patrimoniale e finanziario, avendo in essere — secondo la nuova metrica dell’allerta — anche idonei sistemi di early warning rispetto ai segnali di potenziale difficoltà dell’impresa[9].
Una prospettiva, a sua volta, fondata non già, e non solo, su elementi di natura quantitativa, ma estesa a valutazioni di fattori qualitativi, all’interno di una visione non più analitica e granulare e decontestualizzata, bensì sincretica e olistica, capace di abbracciare nella sua integrità e nella sua complessità l’impresa beneficiaria e la sua struttura organizzativa — si aggiungerà tra poco — anche al di là del mero sistema amministrativo-contabile e di pianificazione finanziaria.
Innanzi tutto, in questa direzione si muovono le disposizioni contenute nelle Guidelines EBA/GL/2020/06 del 19 maggio 2020 emanate dalla European Banking Authority - EBA, sotto il titolo “Orientamenti in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti”, comunemente identificate come “Linee guida EBA”, che poggiano la concessione e l’erogazione del credito sulla coniugazione di una verifica dell’autonoma capacità futura di rimborso dell’indebitamento riveniente dai flussi di cassa prospettici con una analisi avente ad oggetto “(...) la struttura organizzativa, il modello di business e la strategia aziendale del cliente” (par. 5, c. 144-b).
Per un verso, a integrazione e modificazione delle istruzioni di cui alla precedente circolare n. 229 del 21 aprile 2009 nonché della circolare n. 285/2013 di Banca d’Italia, si afferma così la centralità, nell’istruttoria bancaria, della valutazione del flusso di cassa generato dalla gestione caratteristica dell’impresa a servizio del rimborso del finanziamento; una valutazione che dunque non può prescindere dalla predisposizione da parte dell’imprenditore di un piano economico, finanziario e patrimoniale di medio periodo, a supporto della dimostrazione della necessità, della congruità e dell’idoneità delle linee di credito a sostenere l’attività e lo sviluppo aziendali. Per un altro verso, però, si afferma altresì la necessità che una siffatta fonte informativa sia caratterizzata da elementi di attendibilità e di affidabilità, a loro volta non già istantanei quanto piuttosto diuturni, cioè a dire presidiati e manutenuti lungo l’intero arco temporale di riferimento: il che, presuppone e richiede, a propria volta, la previa verifica in ordine all’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili dell’impresa e alla loro capacità di garantire che il set informativo sia veritiero e attendibile e che l’attività, nel suo complesso, sia governata da una struttura dotata dei necessari presidi di monitoraggio e gestione, tempestivi, dei possibili fattori di rischio[10].
Di qui la stretta e ineludibile interferenza, nei processi di erogazione del credito, tra i dati meramente economici e finanziari e l’analisi degli assetti organizzativi interni alle imprese.
Si ritiene dunque di condividere appieno l’affermazione secondo cui la relazione tra banche e imprese debba essere improntata sullo scambio e sulla condivisione, nei processi di erogazione del credito, di tutta quella serie di documentazione, informazioni, flussi di dati tanto relativi all’andamento economico-finanziario, all’equilibrio patrimoniale e alle strategie industriali, quanto — e prima ancora — alla presenza, alla consistenza e alla manutenzione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati e appropriati rispetto alla natura e alle dimensioni dell’impresa[11].
Perché è proprio sulla presenza e sull’adeguatezza degli assetti che si fonda la valutazione in ordine alla capacità dell’impresa, recte dell’imprenditore, di essere organizzato con presidi idonei a identificare, perimetrare, intercettare e governare i potenziali rischi cui l’impresa è esposta, tali da metterne a repentaglio (se non tempestivamente gestiti) la stessa ‘sostenibilità’ dell’impresa. Perché è sulla presenza di assetti adeguati che si fonda la possibilità di, ragionevolmente e fondatamente, fare affidamento in ordine alla veridicità, alla completezza e all’attendibilità delle informazioni aziendali, industriali, economiche e finanziarie sulla cui base elaborare eventuali valutazioni e determinazioni relative al merito creditizio e alla conseguente erogazione di credito[12].
D’altro canto, lo stesso codice della crisi, peraltro, ribadisce e consolida un siffatto indirizzo. Lo fa là ove, nel Capo II, sotto la rubrica “Principi generali”, nell’art. 4, a sua volta rubricato “Doveri delle parti”, statuisce in capo al debitore, ai creditori e, da ultimo, a ogni altro soggetto interessato, il dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza; dovere, che, sebbene testualmente riferito alla sola composizione negoziata, alle trattative e ai procedimenti per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, si è detto — ad opera della dottrina più attenta e proprio con riferimento alle banche — doversi estendere all’intero rapporto con il potenziale debitore, anche ben prima dell’emersione di uno stato di crisi[13].
Buona fede e correttezza che poi, a composizione negoziata in corso, si traducono (cfr. l’art. 16, commi quinto e sesto, CCII) non soltanto nel dovere di collaborazione leale e sollecita con tutte le parti coinvolte nelle trattative, ma anche — e il riferimento va in particolare alle banche — nel dovere di non procedere alla sospensione o alla revoca delle linee di credito concesse ovvero a una diversa classificazione del credito in ragione della mera circostanza rappresentata dalla notizia dell’accesso alla composizione negoziata o dal coinvolgimento nelle trattative: determinazioni alle quali, per contro, la banca può e deve procedere solo in ragione di quanto previsto nel progetto di piano, per un verso, e della disciplina di vigilanza prudenziale, per un altro verso, dandone poi, nel caso di sospensione o revoca delle linee, comunicazione agli organi societari interni con specifica indicazione delle ragioni, non arbitrarie, ma determinate dall’applicazione della disciplina di vigilanza.
Disciplina e ragioni le quali, a loro volta, non possono che fare richiamo a una valutazione della fattibilità del piano e dunque della ragionevole perseguibilità del risanamento dell’impresa: e, quindi, ancora una volta, a un’analisi declinata in senso prognostico e necessariamente estesa all’adeguatezza anche degli assetti organizzativi, perno essenziale questi ultimi, come si notava poc’anzi, su cui fondare, in modo razionale e diligente, (anche) il giudizio sull’attendibilità delle assunzioni, dei dati e delle previsioni del piano.
Dopo tutto, quantunque si tratti di regole testualmente dedicate ai rapporti di finanziamento intercorrenti con soggetti non professionalmente qualificati, è dato rivenire delle norme che impongono in capo alla banca doveri di valutazione da svolgersi in modo attento e personalizzato, ma soprattutto adeguato: il riferimento è all’art. 124-bis, primo c., Tub; il riferimento è poi agli articoli 68, terzo c., CCII ove si impone all’organismo di composizione della crisi il compito di espressamente dare atto, nella sua relazione, se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore, valutato in relazione al suo reddito disponibile, dedotto l’importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita; il riferimento corre poi al successivo art. 80 quarto c., CCII, là ove sanziona l’eventuale concessione abusiva — ovverosia non operata a valle di una siffatta valutazione personalizzata e puntuale — ad opera del creditore che abbia colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento, non può presentare opposizione in sede di omologa per contestare la convenienza della proposta di concordato del debitore consumatore[14].
Del resto, a conferma che ci si trovi al cospetto di uno statuto speciale trasversale all’intero sistema delle regole di erogazione del credito ad opera di soggetti qualificati e in posizione di centralità all’interno del mercato dei capitali (in senso lato), comprensivo anche (e soprattutto) delle imprese (e non solo dei consumatori), viene immediatamente in soccorso il già citato art. 101 CCII, nel quale, al secondo comma, si privano del beneficio della prededucibilità, in caso di successiva ammissione del debitore alla procedura di liquidazione giudiziale, i finanziamenti bancari, operati in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati ed espressamente previsti nel piano ad essi sottostante, quando il piano risulti, sulla base di una valutazione da riferirsi al momento del deposito, basato su dati falsi o sull’omissione di informazioni rilevanti o il debitore abbia compiuto atti in frode ai creditori e il curatore dimostri che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano tali circostanze.
Ovviamente, deve trattarsi di conoscenza effettiva e non già di una semplice conoscibilità mercè il prisma della diligenza qualificata ex art. 1176 c.c.: in ogni caso, è indubbio che le regole di condotta cui è chiamato un operatore qualificato e informato qual è la banca evochino un dovere di far precedere ogni determinazione in ordine al merito creditizio e alle modalità e importi del sostegno finanziario da un processo di valutazione puntuale, olistico, quanto basato su dati attendibili e affidabili.
Il che — nel tornare alle imprese aspiranti al finanziamento — non può non estendersi all’analisi e alla verifica di quei presidi — gli adeguati assetti — sui quali si fonda, nella visione del legislatore, il primo baluardo di sostegno e di difesa dell’equilibrio e della sostenibilità dell’imprenditore[15].
3. (Segue) Onere (a inflessione intranea) ovvero obbligo (a inflessione esterna)?
Arrivati a questo punto, si apre però la panoplia di sotto-quesiti cui si faceva allusione in esordio, sui quali ancora l’attenzione degli interpreti e degli operatori non si è focalizzata e che, dunque, ancora attendono una risposta compiuta.
La prima domanda è se un siffatto dovere di analisi e verifica degli adeguati assetti debba essere declinato, per così dire in sedicesimo, quale mero onere — là ove, convenzionalmente, si intende far riferimento con un tale sintagma a una inflessione interna e intranea alla sola banca agente e alle sole modalità, dunque, di corretto adempimento di obblighi di sana e prudente gestione cui la banca è chiamata, in un’ottica limitata e funzionale alla sola esenzione di quest’ultima da eventuali proprie responsabilità — ovvero se non anche, e prima ancora di obbligo — là ove, per converso e sempre in via convenzionale, il sintagma in parola andrebbe in questo caso a enfatizzare una inflessione esterna ed estranea alla banca e a ricondurre così l’adempimento del dovere di verifica degli altrui (e, di riflesso, anche propri) assetti a un alveo più generale, quale condizione di rispetto di obbligazioni a valenza diretta e indistintamente riferita all’impresa beneficiaria, ai suoi stakeholders e, in via estesa, al mercato.
Nell’uno (onere) come nell’altro (obbligo) caso, comunque si tratterrebbe di adempimento a regole di condotta e dunque di responsabilità per colpa e non certo di una posizione di garanzia e dunque di responsabilità per così dire patrimoniale, come, per contro, ipotizza spesso la giurisprudenza. In ogni caso, la classificazione in discussione non rimane priva di rilievo in punto formale e di sistema, nella misura in cui il diverso inquadramento diviene funzionale a spostare l’angolo visuale nel quale inquadrare il dovere in parola, nell’un caso, quello dell’onere, circoscritto alla banca e, nell’altro caso, quello dell’obbligo, esteso al sistema economico esterno e, conseguentemente, a richiamare l’attenzione stessa degli operatori bancari rispetto al corretto adempimento del dovere medesimo.
Ad avviso di chi scrive, a dover prevalere è la seconda opzione: e ancora una volta, a fondamento di ciò depone una perfetta assonanza tra la disciplina generale dell’impresa e la normativa speciale della crisi.
Quanto al primo profilo, la norma di riferimento è costituita dall’art. 2086 c.c. e dal ruolo e funzione che esso è chiamato a rivestire, quanto meno ad avviso di chi scrive.
Senza poter ripercorre la tematica in ordine all’art. 2086 c.c., in estrema sintesi, ai soli fini di quanto necessario in codesta sede e nel fare rinvio invece alle riflessioni e alle argomentazioni svolte in via più estesa e critica in altro lavoro[16], si può affermare come l’obbligo di istituzione degli assetti, sia pur originato quale declinazione specifica del più ampio canone generale di corretta amministrazione — tratto dall’art. 2403 c.c. là ove si statuisce che il collegio sindacale vigila sull’osservanza dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, sull’adeguatezza e sul concreto funzionamento degli assetti — da valutare (quanto al relativo adempimento) secondo il parametro della diligenza professionale, viene ad essere, con il codice della crisi, identificato e qualificato quale obbligo autonomo, da declinarsi e da adempiersi secondo la correttezza tecnica, ispirata ai parametri di razionalità economica posti dalle scienze aziendalistiche e alla ragionevolezza[17].
Un obbligo a propria volta che si ispira a, e trae il proprio fondamento da, un principio che costituisce la vera novità portata dall’art. 2086 c.c.: un principio che, in ultima analisi, afferma che in tanto l’imprenditore è titolato all’esercizio di un’attività economica in quanto organizzi la gestione della propria impresa in modo che la conduzione della stessa possa (e debba) essere corretta, efficiente e programmaticamente sostenibile (nel senso di persistenza dell’impresa medesima) sul mercato. Un principio, dunque, che afferma una nuova cifra della rilevanza sociale dell’impresa, anzi la primordiale rilevanza sociale della stessa. Che non è (solo o tanto) quella di perseguire istanze, valori, obiettivi ESG, ma è, prima ancora (e innanzitutto), quella di non dissipare risorse e di non pregiudicare l’affidamento di chi (socio o terzo creditore) quelle risorse apporta e, in ultima istanza, di non compromettere così la stabilità del mercato stesso.
Un principio, quindi, che definisce il perimetro e le condizioni entro le quali l’iniziativa economica è costituzionalmente riconosciuta e legittimata: nel rispetto dell’art. 42, c. 2, ove si afferma che “l’iniziativa economica privata (pur libera) non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”; nel rispetto, altresì, dell’art. 47 c. 1, ove si statuisce che “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme”.
Diversi e consonanti sono gli indizi, anche testuali, gli elementi e i fattori che possono (e debbono) venire in ausilio per ipotizzare, come in altra sede avanzato e puntualmente argomentato[18], come l’obbligo di istituzione di assetti adeguati abbia subìto, nel passare dal 2003 al 2019, anno di emanazione del codice delle crisi, un processo di consolidazione, venendo così a spostarsi dal mero piano dell’agire (amministrativo) alla sfera dell’essere (organizzativo) dell’imprenditore, per divenire così un principio non solo di vertice di corretta amministrazione ma anche di legittima persecuzione del programma imprenditoriale, affidato a un’impresa non più (e solo) efficiente, quanto invece (anche e prima ancora) sostenibile.
Dal riferimento alla triade (assetti contabili, amministrativi e organizzativi), all’utilizzo del sostantivo “istituzione” che è semanticamente diverso, e più ampio, dei sintagmi “cura” e “valutazione” cui fa ricorso l’art. 2381 c.c., nonché, comunque, anche più rigido (e incisivo) dell’altro termine “adozione” cui fa ricorso l’art. 3, primo c., CCII, ma, al contempo, anche più puntuale, stabile e ordinato rispetto al generico riferimento agli “assetti organizzativi” cui ricorre il D.Lgs. n. 2001/231, alla collocazione topografica, infine, del precetto e dall’estensione stessa del medesimo, in termini vuoi soggettivi (non più limitato alle sole imprese azionarie e collettive), vuoi funzionali dacché l’istituzione degli assetti non deve leggersi e declinarsi in una chiave esclusivamente “fallimentare”, legata cioè alla sola “crisi” dell’impresa, siamo di fronte a una serie di indizi “gravi, precisi e concordanti” la cui lettura sinottica conduce a quella nuova codificazione normativa cui l’art. 2086 c.c. sarebbe, oggi, post 2019, pervenuto.
Una collocazione la quale, a ben vedere, verrebbe a completare e chiudere, se così ci si può esprimere, lo statuto generale dell’impresa, sancendo la necessità del paradigma organizzativo anche all’ultimo e sovraordinato e sovrastante piano: quello cioè del soggetto (imprenditore) che esercita l’attività d’impresa. L’organizzazione diverrebbe allora fattore essenziale e consustanziale a (tutti e) tre i differenti livelli immanenti e strumentali all’intrapresa di un’iniziativa economica. Quello dei fattori produttivi: cioè a dire l’azienda che l’art. 2555 c.c. individua nel “complesso organizzato di beni”. Quello dell’attività: cioè l’impresa, quale attività finalizzata alla creazione di nuova ricchezza (la produzione o lo scambio di beni o servizi) che deve essere esercitata con i caratteri della stabilità (professionalmente) e organizzata secondo il metodo economico (art. 2082 c.c.). Ovverosia per essere in grado, prospetticamente, di (quanto meno) remunerare con i ricavi il costo dei fattori produttivi impiegati. Quello, infine, sancito con l’art. 2086 c.c., del soggetto (individuale, collettivo o societario) che organizza e utilizza i fattori produttivi, per lo svolgimento dell’attività organizzata dell’impresa: soggetto la cui attività economica potrà e dovrà essere svolta nel perseguimento dell’oggetto costituente il perimetro dell’attività economica medesima, solo a condizione che la struttura all’uopo dedicata sia preventivamente organizzata in modo tale che detta attività sia condotta, indirizzata e svolta secondo criteri e condizioni tali da renderla capace di resistere ai rischi e quindi di proiettarsi e preservarsi nel tempo.
In altre parole, l’imprenditore — o, per meglio dire, il codice organizzativo prescelto, delineato e configurato quale centro di imputazione e direzione dell’impresa e del complesso aziendale — sia cioè in grado (per lo meno secondo una valutazione ex ante) di svolgere e condurre l’impresa in modo sostenibile; vale a dire potenzialmente perpetrando la propria esistenza sul mercato in condizioni di equilibrio patrimoniale, economico e finanziario. L’organizzazione del soggetto verrebbe così ad assumere il ruolo e la funzione di un precetto a valenza relazionale, ampia e non strettamente economico-efficientistica, a presidio della capacità dell’impresa a rimanere e mantenersi in equilibrio nel tempo, a salvaguardia di interessi, di valori, di affidamenti anche di soggetti terzi rispetto alla titolarità dell’impresa e del programma di iniziativa imprenditoriale, ma egualmente messi a repentaglio, là ove l’impresa non fosse prospetticamente in grado di (auto)sostenersi.
In questo modo, la conclusione ultima cui pervenire (e si veda infatti quanto in altra sede affermato) è quella secondo cui l’art. 2086 c.c. possa (e debba) essere decrittata quale norma dotata di una valenza precettiva innovativa nello statuire una (la) “condizione di legittimazione all’esercizio della (libera) iniziativa economica”[19] nel rispetto e a salvaguardia dei valori costituzionalmente rilevanti, testé evocati.
E tale — vale a dire un’impresa costituzionalmente compliant o, in altre parole, socialmente sostenibile — non può certo essere quella la cui “organizzazione” non sia (in ragione della natura e delle dimensioni della stessa) astrattamente e in via prognostica idonea e adeguata ad assicurarne la capacità di sopravvivenza: a operare cioè in condizioni di equilibrio rispetto ai diversi rischi che l’impresa stessa è (sempre per la sua natura e per le sue dimensioni) esposta e, primo fra tutti, il rischio di non operare in condizioni tali da assicurarne la sostenibilità economica, finanziaria e patrimoniale.
E così — sempre per compiere un ulteriore passo — dalla constatazione che la libertà di iniziativa economica è un privilegio non già assoluto, quanto condizionato, si potrebbe anche prefigurare una nuova collocazione sistematica, e sistemica, dell’imprenditore sul mercato, quale soggetto chiamato ad assumere (e a farsi carico) di una posizione di garanzia e di protezione della stabilità del mercato medesimo, astretto non più al generico (e negativo) principio di neminem laedere, quanto invece da uno specifico obbligo positivo deve approntare appositi presidi per non ledere[20].
Tutto questo — nel tornare alla domanda da cui si è partiti, ovverosia se e in che misura il dovere per chi, professionalmente, la banca, sia chiamato a svolgere il ruolo di sostegno finanziario per l’impresa abbia anche un’inflessione esterna ed estranea — per concludere come l’attività di erogazione del credito non possa essere considerata un mero affare privato tra creditore e fornitore, né tanto meno un negozio giuridico a valenza staticamente patrimoniale, ma sia invece un momento nel quale ad essere toccati sono valori generali, di rilievo costituzionale[21].
Si tratterebbe allora di un obbligo al cui adempimento la banca verrebbe chiamata a salvaguardia non solo del proprio interesse egoistico alla miglior allocazione e all’ottimale rendimento delle proprie disponibilità finanziarie, ma anche — e andrebbe ora aggiunto — prima ancora, nell’ordine, (i) del debitore medesimo, chiamato a un atteggiamento responsabile, quanto trasparente e corretto, nei confronti del soggetto finanziatore, dovendosi presentare, in sede di richiesta del credito, con una conformazione della propria organizzazione adeguata al governo e all’intercettazione tempestiva del rischio di possibili disequilibri, sulla base di processi e procedure decisionali e di monitoraggio istituzionalizzati e capaci di produrre flussi informativi attendibili quanto anticipati; (ii) del garante pubblico del sostegno finanziario operato dalle banche alle imprese private che, con la situazione emergenziale della pandemia, nell’utilizzare il denaro dei contribuenti, ha assunto un ruolo e dei volumi significativi e che deve poter contare sull’intermediazione, qualificata e non sconsiderata, dell’operatore bancario; (iii) del mercato in genere, sul quale non dovrebbero trovarsi a operare imprese, per la loro stessa struttura organizzativa, incapaci di autosostenersi su basi stabili.
D’altro canto — e in questo lo sguardo si volge al diritto speciale della crisi — è ancora una volta il codice della crisi e dell’insolvenza a fornire un’immediata conferma sul piano testuale.
Si pensi, innanzi tutto, all’art. 3, quarto c., lett. c), CCII, ove, tra i segnali sintomatici per la previsione dell’emersione della crisi, è espressamente inserita l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari scadute da oltre sessanta giorni o che abbiano superato per oltre sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni.
Si pensi, altresì, all’art. 25-decies, CCII, a detta del quale le banche e gli altri intermediari finanziari, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni in senso peggiorativo, sospensioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti[22].
Innanzi tutto, perché, così facendo, il codice della crisi santifica e attribuisce in capo alle banche e agli intermediari finanziari un ruolo unico e apicale all’interno dell’insieme degli stakeholders dell’impresa e, viepiù, all’interno del sotto-insieme dei soggetti che ne supportano, in termini di finanza, l’attività economica, riconoscendo quindi in capo alle banche e agli intermediari la natura di terzo creditore qualificato ex lege.
In secondo luogo, perché, così facendo e, soprattutto, imponendo un siffatto obbligo di segnalazione in capo alle banche e agli intermediari finanziari, mette in rilievo come l’attività di valutazione del merito creditizio che deve essere condotta da questi soggetti al proprio interno, lungi dall’esaurire i propri effetti sul mero piano, intraneo ed egoistico, è destinata ad assumere una valenza e una ricaduta, immediata, anche sul piano esterno, imponendo alla banca di farsi parte attiva nell’attivare, ab extrinseco, ancorché in via mediata dagli organi di controllo societari interni all’imprenditore societario o collettivo, i presidi e i controlli amministrativi e contabili dell’impresa, portando a conoscenza dell’organizzazione il verificarsi di un fattore avente riflessi scatenanti di un possibile rischio di crisi ovvero determinanti ai fini dell’emersione di una crisi già in essere o comunque particolarmente prossima.
Ed ecco, dunque, alcuni possibili e iniziali corollari conseguenti alla risposta del primo sotto quesito.
Il primo, secondo cui le regole di sana e prudente gestione trascendono il piano delle regole meramente interne di presidio, indirizzo e governo dell’attività bancaria caratteristica, ma divengono esse stesse paradigmi operativi a valenza esterna, rispetto vuoi al singolo cliente-debitore, vuoi finanche ai terzi che con il cliente intrattengono (o vogliano o siano indotti a continuare a intrattenere rapporti).
Il secondo corollario — approdo peraltro necessario perché la responsabilità della banca medesima non debordi, come si chiosava poc’anzi, in una (indebita e inefficiente) forma di responsabilità oggettiva da posizione, ma continui a permanere (e a operare) quale responsabilità per colpa soggettiva da condotta — è che anche per la banca, chiamata a rispondere del sostegno finanziario avviato ovvero solo mantenuto, verso imprese “in crisi”, si debba sostanzialmente affermare che, come avviene nell’esercizio dell’attività di gestione e amministrazione dell’impresa ad opera degli organi amministrativi interni, pure per le determinazioni operate dalla Banca, ovviamente in assenza di dolo, possa (e debba) trovare applicazione la scriminante della Business Judgement Rule, quale elemento di necessario equilibrio tra l’istanza di assicurare il rispetto delle regole e dei principi di sana e prudente gestione dell’attività bancaria e l’esigenza di non inaridire i canali di accesso alle risorse finanziarie per le imprese. E, così, addivenire alla conclusione secondo la quale, a posteriori, non sia ammessa censura alcuna nei confronti dell’operato della banca ogni qual volta la determinazione sia stata assunta in assenza di conflitto di interessi e sulla base di un processo decisionale non irrazionale e ragionevole.
4. I possibili confini della verifica degli adeguati assetti: estensione temporale e ambito soggettivo
Nel proseguire alla disamina dei possibili sotto-quesiti, due sono gli ulteriori interrogativi che si pongono: quello relativo al quando della verifica; quello relativo al perimetro della stessa. Quest’ultimo, a sua volta, da esaminarsi da due angoli: uno soggettivo, attinente cioè alle imprese per le quali la valutazione del merito creditizio debba estendersi al di là dei meri dati e documenti di ordine amministrativo, aziendale, contabile e finanziario; uno oggettivo, relativo invece all’estensione dell’indagine cui la banca è chiamata nel verificare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili dell’impresa (potenzialmente o già) debitrice.
Quanto al primo quesito — relativo al quando — va messo in evidenza come l’analisi degli assetti, l’acquisizione delle informazioni, la verifica in termini di affidabilità e attendibilità dei dati, all’interno di un confronto proattivo, veritiero, trasparente e completo, con il debitore, siano attività da svolgersi non in via episodica e neppure solo nel momento in cui l’impresa sia in bonis. Al contrario, l’indagine e la verifica cui la banca è chiamata devono svolgersi in via continuativa, dinamicamente declinati lungo tutto l’arco della relazione finanziaria con l’impresa ed anche in presenza di crisi conclamata e di accesso da parte del debitore a un percorso (la composizione negoziata della crisi) o a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Come si chiosava nei paragrafi precedenti, la valutazione del credito si traduce in un processo non retrospettivo, quanto invece prognostico e proattivo, orientato sulla previsione delle possibili linee di sviluppo dell’attività e dunque sulla precognizione, tempestiva e anticipata, anche delle possibili criticità cui l’impresa potrebbe vedersi, più o meno a breve termine, esposta; un processo dunque che deve coniugarsi, nel suo continuum, con l’attività economica medesima e che deve perciò ripetersi nel tempo.
Sì che anche la valutazione degli assetti non è un atto a valenza singolare, ma è un atto che deve replicarsi su base periodica — quanto meno allineata con quella in cui lo stesso imprenditore, per riferirsi alle società, è chiamato per legge, in sede di organo amministrativo, a operare un’operazione di self-assessment in ordine alla persistenza dell’adeguatezza degli assetti all’evolversi della natura e delle dimensioni dell’impresa esercitata e alla persistente capacità degli stessi di presidiare la persistenza della sostenibilità della stessa.
D’altro canto, neppure può ritenersi che la verifica sia destinata ad arrestarsi nel momento in cui l’impresa debitrice conclami il proprio stato di crisi (o di insolvenza) e avvii un percorso o uno strumento di superamento e soluzione. Perché, anche in questa fase, la banca potrebbe essere chiamata a dare un sostegno finanziario ulteriore e funzionale al perseguimento dell’operazione di ristrutturazione finanziaria e al recupero, in via diretta o indiretta, della continuità aziendale; perché comunque la banca potrebbe essere chiamata a non far venire meno il suo sostegno già in essere, modificando, riducendo o revocando le linee di credito aperte.
E in questo senso appare significativo che il codice della crisi, dopo l’ultimo intervento correttivo del settembre di quest’anno, abbia avuto cura di espressamente statuire che le decisioni della banca, a crisi conclamata, possano e debbano allinearsi sulle regole della disciplina di vigilanza prudenziale solo se e nella misura in cui di ciò la banca, di volta in volta, sia in grado di dare adeguata, esplicita e comprovata motivazione (arg. ex art. 16, comma quinto, CCII).
Motivazione che non può se non fondarsi sull’esistenza di ragionevoli previsioni a favore della fattibilità del piano di risanamento, dell’operazione di ristrutturazione e di superamento della crisi: previsioni che, a loro volta, richiedono che gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili dell’impresa siano adeguati; capaci cioè di produrre elementi, dati, informazioni, assunzioni e previsioni completi e attendibili, in esito a procedimenti di selezione, valutazione e decisioni condotti in assenza di dolo, di conflitti di interessi e nel rispetto dei principi di correttezza e razionalità tecnica, economica e aziendale.
Con riferimento invece al secondo quesito, quello relativo al possibile perimetro d’indagine e alla sua prima angolazione — vale a dire quella soggettiva — pare ragionevole affermare come la verifica sia da estendersi tanto alle imprese societarie o collettive, quanto alle imprese individuali e ciò in ragione del fatto che, a propria volta, anche l’art. 2086 c.c. appare declinarsi con analogo spazio, là ove si estende a tutte le diverse imprese.
Vuoi quelle nelle quali ricorre una consustanziale dissociazione tra titolarità (dell’impresa) e conduzione (dell’impresa): in questo senso, va infatti letta l’endiadi imprese societarie e collettive utilizzata dall’art. 2086 c.c., le une e le altre caratterizzate, diversamente da quanto accade per le persone fisiche, dall’essere imprese articolate sul principio della divisione del lavoro e della delega di funzioni, le quali, non potendo certo vivere e operare nell’anarchia, necessitano di un’articolazione interna di uffici, competenze e procedure, sia pur governate dalla regola della proporzionalità necessariamente esistente tra le dimensioni dell’impresa e la natura delle attività.
Vuoi altresì alle stesse imprese individuali, per le quali il momento organizzativo rimane comunque immanente, per quanto più ‘evanescente’ in ragione dell’immedesimazione tra organizzazione d’impresa e titolarità della stessa: e in questo senso, si può allora cogliere la valenza semantica del primo comma, nonché la sua stretta correlazione con il secondo comma, della norma sopra citata, là ove ribadisce che, nell’impresa individuale, l’imprenditore è il capo gerarchico dell’impresa: ovverosia — e in questo andrebbe rinvenuta la pregnanza della precisazione — quale presidio, primario ed essenziale, per una struttura, sia pur minimale, ordinata e organizzata. Una struttura che, come non per caso ha cura di precisare l’art. 3 CCII, si viene quindi a fondare su misure idonee e non già su assetti, dal momento che nella gerarchia si rinviene il fattore stesso di ordine e di indirizzo[23].
Nel contempo, allorquando da un’impresa monade, si passi a un’impresa di gruppo, appare fondato ritenere che, analogamente, anche la verifica cui è chiamata la banca debba muoversi da una visione degli assetti organizzativi mono-singolare a una multi-parte, sincreticamente estesa a valutare l’adeguatezza degli assetti e quindi la sostenibilità dell’impresa in relazione alla sua natura di entità non compiutamente individuale. E questo sia che il processo di valutazione abbia quale termine di riferimento l’impresa capogruppo, sia che ad essere chiamata allo scrutinio possa essere la società controllata. Perché, nell’uno e nell’altro caso, come anche la dottrina più attenta ha già avuto modo di mettere a fuoco[24], l’obbligo di istituzione di assetti adeguati all’interno dei fenomeni di gruppo è consustanzialmente a perimetro aperto e permeabile ai diversi e singoli codici organizzativi dedicati ai diversi segmenti della realtà economica complessa e complessiva nel quale il gruppo si articola: lo è che va nella direzione discendente dal soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento alle diverse entità eterodirette; lo è anche nella direzione ascendente dalle partecipate al centro di coordinamento. E ciò in ragione della necessità di presidiare e preservare la sostenibilità delle singole imprese, dai rischi di possibili disequilibri che, in via endemica e sistemica, si possono propagare all’interno del gruppo medesimo; e ciò anche in ragione della necessità di presidiare le realtà eterodirette dalle esternalità conseguenti alla (ri)allocazione delle risorse, dei benefici e dei costi intra-gruppo, garantendo il corretto ed equilibrato funzionamento del meccanismo dei vantaggi compensativi.
Di qui la necessità che gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili siano tarati su dinamiche e sintassi di gruppo, con capacità di assicurare continui, stabili e completi flussi informativi reciproci, di rendicontare procedimenti decisionali motivati, di garantire infine una visione olistica delle possibili criticità cui le singole imprese, di per sé e in ragione del legame da etero-determinazione, si trovano esposte.
Di qui, tuttavia, la necessità che la banca, nel dare compiuto adempimento all’obbligo in esame, allarghi il proprio orizzonte di indagine anche all’adeguatezza degli assetti dell’intero perimetro di gruppo.
5. Il perimetro oggettivo: dagli assetti aziendali agli assetti sociali
Passando ora alla seconda angolazione del possibile perimetro e quindi alla sua estensione in termini oggettivi, un primo punto fermo è costituito dalla necessità che la valutazione degli assetti ai fini di un’erogazione del credito compliant vada a ricomprendere, sostanzialmente, tutti quei presidi e quelle procedure che consentano una prognosi sulla possibile sostenibilità dell’impresa finanzianda su basi di ragionevolezza e di attendibilità.
In questo senso, dunque, al fine di identificare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili oggetto del necessario vaglio, un utile riferimento operativo può essere fatto alla classificazione operata con le Norme di comportamento del collegio sindacale delle società non quotate approvate dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti nella versione aggiornata al 20 dicembre 2023.
Per assetto organizzativo deve intendersi quindi (i) il sistema di funzionigramma e di organigramma e, in particolare, il complesso delle direttive e delle procedure stabilite per garantire che il potere decisionale sia assegnato ed effettivamente esercitato a un appropriato livello di competenza e responsabilità, e (ii) il complesso procedurale di controllo. Un assetto organizzativo è adeguato se presenta una struttura compatibile alle dimensioni della società, nonché alla natura e alle modalità di perseguimento dell’oggetto sociale, nonché alla rilevazione tempestiva degli indizi di crisi e di perdita della continuità aziendale e possa quindi consentire, agli amministratori preposti, una sollecita adozione delle misure più idonee alla sua rilevazione e alla sua composizione.
A sua volta, il sistema di controllo interno può essere definito come l’insieme delle direttive, delle procedure e delle prassi operative adottate dall’impresa allo scopo di raggiungere, attraverso un adeguato processo di identificazione, misurazione, gestione e monitoraggio dei principali rischi, gli obiettivi strategici, operativi, di reporting e di conformità legale. Un sistema di controllo interno risulta adeguato se permette la chiara e precisa indicazione dei principali fattori di rischio aziendale e ne consente il costante monitoraggio e la corretta gestione.
Da ultimo, il sistema amministrativo-contabile può definirsi come l’insieme delle direttive, delle procedure e delle prassi operative dirette a garantire la completezza, la correttezza e la tempestività di una informativa societaria attendibile, in accordo con i principi contabili adottati dall’impresa. Un sistema amministrativo-contabile risulta adeguato se permette: la completa, tempestiva e attendibile rilevazione contabile e rappresentazione dei fatti di gestione; la produzione di informazioni valide e utili per le scelte di gestione e per la salvaguardia del patrimonio aziendale; la produzione di dati attendibili per la formazione dell’informativa societaria.
Il che si traduce — con lo sguardo rivolto all’istruttoria bancaria — nella necessità di verificare l’esistenza di elementi quali: un piano industriale e strategico a breve e medio-lungo termine; un organigramma e un funzionigramma aggiornati all’effettiva realtà aziendale, con un’adeguata e precisa, oltre che formalizzata, allocazione di compiti e di deleghe per i ruoli apicali, soprattutto con specifico riferimento alle relazioni e ai rapporti con la banca e gli altri intermediari finanziari esterni; delle relazioni puntuali dell’organo di amministrazione sull’andamento gestionale; l’individuazione anticipata di possibili interventi o rimedi da porre in essere in presenza di eventi o segnali di potenziale rischio per la continuità aziendale, oltre a un sistema di efficiente gestione dei crediti commerciali e di corretta analisi e declinazione delle voci di bilancio.
Acquisizione e valutazione che, peraltro, sono a loro volta prodromiche e funzionali a consentire l’espressione, ragionata e ragionevole, in ordine alla fattibilità dei piani di attività e di sviluppo dell’impresa debitrice: in questo senso si esprimono le già citate Linee guida dell’EBA ove (par. 5. C. 129) si legge che le banche “(...) dovrebbero assicurare che le proiezioni finanziarie utilizzate nell’analisi siano realistiche e ragionevoli”.
Il che, a sua volta, si traduce nella necessità per la banca non soltanto di contestualizzare dette informazioni facendo riferimento all’analisi di fattori esogeni, quali la situazione e l’andamento del mercato di riferimento in cui opera l’impresa, l’eventuale dipendenza dell’impresa rispetto a soggetti (fornitori, rete di vendita, clienti) terzi, il rispetto di obiettivi e istanze ESG, ma anche — rispetto alla struttura interna dell’impresa — di dover avanzare nella sua verifica e, come si notava poc’anzi, risalire all’analisi di chi, con quali risorse e con quali professionalità, in che modo e con quali procedure e presidi, all’interno dell’impresa, abbia elaborato e approvato siffatti piani e chi, poi, ne monitori effettivamente (e puntualmente) l’implementazione e l’andamento: vale a dire, necessariamente analizzando gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili e allo loro adeguatezza rispetto alla natura e alle dimensioni dell’impresa (in quel momento), pena, altrimenti, il rischio — per la banca erogatrice — di trovarsi esposta alla stigmatizzazione di aver fatto credito a un soggetto non in grado di esprimere e fornire informazioni affidabili e ragionevoli.
Peraltro, un punto va chiarito e tenuto bene a mente. Lo scrutinio che la banca è chiamata ad operare è e deve sempre rimanere orientato e indirizzato attraverso il prisma della verifica del merito creditizio e dell’assegnazione del relativo scoring di classificazione, oltre che pricing del finanziamento: in altri termini, alla banca non può e non deve competere alcuna ingerenza nella configurazione o nella conformazione degli assetti dell’impresa, dovendo la banca limitarsi all’acquisizione delle informazioni e all’espressione di un relativo giudizio in chiave esterna, in funzione della decisione sul se e in che modo e per quali importi fare, o continuare a fare, credito all’imprenditore. Essenziale, infatti, è che l’ingerenza della banca non tracimi nell’imposizione di atti e interventi di indirizzo e coordinamento tali da essere ricondotti nella fattispecie di cui all’art. 2497 c.c. con le conseguenti responsabilità. La banca dunque dovrà limitarsi a un vaglio e a una eventuale risposta, fondata e motivata, in ordine alle determinazioni negative cui dovesse essere pervenuta quanto alla meritevolezza del credito in capo all’impresa debitrice e all’assenza delle condizioni sulla cui base, assumendo la sostenibilità del debito e l’attendibilità dei dati sulla cui base la prognosi è stata formulata, in modo ragionevole, razionale e in buona fede, la banca ritiene di non concedere (o di non rinnovare) linee di credito.
Vi è poi un ulteriore quesito che merita di essere menzionato. Sono infatti le Linee EBA in principio richiamate che — nel momento in cui richiedono alla banca di analizzare, accanto a (e prima de) il modello di business e la strategia aziendale, anche la « struttura organizzativa » del cliente debitore — impongono di individuare quali siano gli assetti cui l’analisi si debba spingere: se, come testé indicato, solo quelli in senso stretto attinenti a profili aziendali e quindi all’attività economica svolta, ovvero anche quelli collocati a un livello più alto e concernente aspetti e presidi propriamente societari e sociali.
Si tratta in verità di una discussione ancora aperta e dibattuta già con riferimento, in generale, all’art. 2086 c.c. in relazione al quale, allo stato, le posizioni maggioritarie parrebbero propendere per una soluzione restrittiva. Pur tuttavia, ancora da ultimo, proprio partendo dalla considerazione di come la norma in parola abbia innalzato il momento “organizzativo” al piano del soggetto rispetto a quello della sola attività, si è messa in discussione la tesi secondo la quale la portata della triade di assetti menzionata dalla norma (organizzativi, amministrativi e contabili) sia da intendersi restrittivamente e dunque nel senso di negare la stretta e immediata interrelazione tra gli assetti relativi all’impresa (cui secondo la posizione in parola la norma si limiterebbe) e gli assetti relativi alla società[25].
Assetti questi ultimi la cui adeguatezza, a sua volta, andrebbe poi predicata e misurata da due diverse angolature: quella patrimoniale e quella amministrativa[26].
Ovverosia, con riguardo alla prima, ci si dovrebbe interrogare sulla necessità di ripensare alla funzione del capitale sociale e delle regole del patrimonio netto e ipotizzare l’esistenza di un dovere, per i soci e per gli amministratori, di adeguata patrimonializzazione della società, non tanto nella fase di costituzione, quanto invece nel durante del perseguimento del programma comune, che dovrebbe così tradursi nella necessità (della persistenza) di un nesso di proporzionalità tra patrimonio netto e oggetto sociale[27].
Per altro verso — quanto al piano amministrativo — si aprirebbe la prospettiva che vede la declinazione degli assetti di governance e di esercizio dei diritti corporativi, anche ad opera dell’autonomia statutaria, attraverso il prisma della relativa “adeguatezza” in chiave di sostenibilità, nel senso sopra precisato, dell’organizzazione d’impresa.
Diversi sono stati gli argomenti che si sono portati a suffragio di una siffatta lettura e ai quali, in codesta sede, non può che essere fatto rinvio: nella sostanza, comunque, si può qui mettere in evidenza la conclusione cui la posizione in parola è pervenuta e che vede l’impossibilità di escludere a priori la rilevanza negli assetti anche del piano più strettamente statutario e organizzativo, con la conseguenza che, nell’ambito di una valutazione dell’adeguatezza degli assetti, non possano non avere peso alcuno anche profili e previsioni di ordine prettamente societario.
A ben vedere, così si è fatto notare[28], svariati sono gli indici normativi che propendono nella direzione che consustanziale e inevitabile siano comunque la possibile interferenza e ingerenza dei soci in punto di governance e adeguatezza degli assetti organizzativi. Solo per citarne alcuni, Si pensi, nel modello azionario, alla possibilità di attivazione dello strumento delle deleghe, che pur costituisce un tassello da tutti considerato essenziale ai fini dell’esistenza di un assetto adeguato (v. giurisprudenza sull’art. 2409 c.c.), testualmente subordinata dall’art. 2381 c.c. a una espressa riserva statutaria o assembleare e, dunque, in ultima analisi, affidata a una scelta sottratta all’autonomia dell’organo amministrativo. Si pensi, nel venire al modello non azionario, alla possibilità per i soci di sostanzialmente depotenziare l’art. 25-octies CCII, che, anche in questo caso pur rappresenta un altro tassello essenziale su cui la legge punta per assicurare assetti capaci di tempestivamente reagire a possibili sintomi di una possibile crisi, attraverso l’implementazione di sistemi di amministrazioni disgiuntive e comunque non collegiali, coniugate a una declinazione forte, a livello statutario, della possibile ingerenza dei soci in materia gestoria sfruttando la possibilità offerta dall’art. 2479 c.c.[29].
Ma soprattutto — a testimonianza dell’impossibilità di escludere dagli assetti organizzativi il piano strettamente societario — vale la circostanza che i diritti corporativi (e dunque gli assetti proprietari) sono divenuti, con il codice della crisi, essi stessi strumento e oggetto di regolazione della crisi e, come tali, funzionali (e asserviti) al buon esito dei processi di ristrutturazione finanziaria attraverso operazioni di riorganizzazione aziendale (Benazzo).
Ma se così fosse, andrebbe allora considerato come — sempre nell’ottica del corretto adempimento dell’obbligo di integrazione nel processo di valutazione del credito di elementi e di dati extra-contabili e finanziari in senso stretto — la banca non potrebbe esimersi, pur con tutte le difficoltà del caso, dall’estendere l’attività di scrutinio anche ad elementi, previsioni e situazioni di rango prettamente societario e statutario.
6. Limiti e modalità di accesso alla verifica degli assetti aziendali tra informazioni privilegiate e covenants contrattuali
Tracciati i confini, temporali e spaziali, del vaglio cui la banca è oggi chiamata a svolgere onde pervenire alla concessione di un finanziamento lecito e non abusivo, rimangono da definire le modalità e i limiti secondo i quali, ed entro i quali, la banca dovrebbe muoversi nel condurre il confronto dialettico con l’imprenditore in ordine all’adeguatezza degli assetti e alle informazioni, dei dati e dei piani prodotti da siffatti assetti e presentati alla banca potenziale erogatrice del credito, così come, anch’essi da esplorare a fondo, sono anche gli strumenti di enforcement di cui potrebbe avvalersi la banca nel governare un siffatto processo e assicurarsi che l’imprenditore adempia all’obbligo di istituzione degli assetti e viepiù di assetti adeguati.
In verità, l’attenzione degli interpreti si è fino ad ora concentrata sulle sole PMI o comunque enti non di rilevanza generale, quali, segnatamente, le società con titoli negoziati sui mercati dei capitali. A ben vedere tuttavia, nell’evenienza in cui la banca sia chiamata a esprimersi in ordine al merito creditizio di siffatte imprese, in conformità alle linee guida EBA e al processo di valutazione in precedenza delineato, non pochi e non di lieve momento possono essere gli snodi critici di cui è bene che gli operatori abbiano piena consapevolezza.
In particolare, dal momento che, se e nella misura in cui lo scrutinio debba estendersi al modello di business, alle strategie aziendali, alle possibili evoluzioni cui l’impresa sia soggetta in funzione dei diversi rischi cui sia esposta in ragione della sua natura, delle sue dimensioni e dell’evoluzione del mercato di riferimento, per poi addivenire a decisioni relative alle linee di credito cui una siffatta impresa possa aspirare, la banca più che verosimilmente verrebbe a trovarsi nel possesso di informazioni aventi una portata e una valenza price sensitive; in altri termini, informazioni privilegiate che, nel caso di società aperte, dovrebbero essere oggetto di immediata diffusione al, e condivisione con il, mercato stesso.
Da questo angolo di visuale, senza ovviamente poter entrare nel dettaglio di una tematica così complessa, alcuni profili vanno messi in evidenza, dedicando qualche battuta alla disciplina contenuta nell’art. 114 TUIF e nell’art. 17 del Regolamento (UE) n. 596/2014 del 16 aprile 2014, (il “Regolamento MAR”), quest’ultimo nella sua versione da ultimo in corso di definitiva modificata.
Come è noto, con la recente adozione del cd. Listing Act[30], si è aperta anche la via all’approvazione di un regolamento comunitario modificativo, con il quale novellare in parte il Regolamento MAR.
Per quanto di immediato interesse in questa sede, due aspetti meritano di essere menzionati. Il primo è quello relativo a eventuali obblighi di disclosure in capo alle società emittenti i titoli quotati con riferimento alle c.d. “tappe intermedie” e quindi al ritardo nella disclosure di informazioni privilegiate (art. 17, Regolamento MAR). Nella sua versione iniziale, il regolamento aveva accolto l’interpretazione secondo la quale, in caso di eventi o circostanze che derivino da un processo prolungato nel tempo, ogni momento rilevante di tale processo avrebbe potuto costituire di per sé un’informazione privilegiata: e in questo, sicuramente, anche un processo di rinnovo delle linee di credito per la società quotate vi sarebbe rientrato a pieno titolo: come tale dunque da considerarsi in via immediata un’informazione privilegiata.
La nuova previsione normativa contenuta nel regolamento modificativo potrebbe ora venire in soccorso delle società emittenti e, con loro, anche della banca coinvolta in un siffatto processo, dacché viene abrogato l’obbligo di comunicazione da parte degli emittenti delle informazioni aventi ad oggetto le c.d. fasi intermedie di processi prolungati, posto che il nuovo art. 17(1) Regolamento MAR prevederà che “[...] non si applica alle informazioni privilegiate relative alle tappe intermedie di un processo prolungato di cui all’articolo 7, paragrafi 2 e 3, se tali tappe sono collegate alla concretizzazione o alla determinazione di particolari circostanze o di un particolare evento. In un processo prolungato, solo le circostanze o l’evento finali devono essere comunicati, il prima possibile dopo il loro verificarsi”.
Nel contempo, altra importante evoluzione nella disciplina in parola che ha riflessi sulla tematica in discussione attiene alle condizioni secondo cui diviene legittimo un ritardo nella disclosure di informazioni privilegiate (art. 17 Regolamento MAR). Sotto questo profilo, appare infatti essere stata colta dal legislatore unionale la profonda interazione che vi è tra l’obbligo di comunicare informazioni privilegiate e gli altri obblighi previsti dal quadro regolatorio, segnatamente per le banche e gli intermediari finanziari, stante la difficoltà di conciliare un siffatto obbligo di comunicazione al mercato delle informazioni privilegiate con gli altri obblighi derivanti dalla CRD (Capital Requirements Directive), dal CRR (Capital Requirements Regulation)e dalla BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive): nella sua nuova versione, il Regolamento MAR consentirà di mantenere la riservatezza con riguardo alle informazioni sulle fasi intermedie senza dover procedere alla disclosure delle informazioni, né ricorrere alla procedura del ritardo.
Al di là di questi accenni, va precisato come, in ogni caso, sarà comunque necessario che la banca — sempre per garantire la piena compliance con la normativa speciale in esame — si assicuri che le informazioni così acquisite siano comunque coperte da vincoli di riservatezza e siano dunque presidiate da idonei vincoli e misure destinate a evitare, quanto meno sino al completamento del processo di valutazione e di assegnazione del relativo scoring con le conseguenti determinazioni in ordine alle linee di credito, violazioni della confidenzialità e della riservatezza.
Ulteriore tema particolarmente critico è costituito invece dalle misure e dagli strumenti cui la banca può ricorrere al fine di ‘forzare’ l’imprenditore, piccolo o grande che sia, a fornire, e a continuare a fornire tempestivamente e su base periodica nel tempo, le informazioni, i documenti, i dati e gli elementi relativi non solo ai piani di sviluppo, alle strategie aziendali, ai budget e piani di cassa, ma anche agli assetti interni, ai processi decisionali e ai presidi di monitoraggio dell’implementazione dei piani e delle politiche di sviluppo e gestione del business.
Come già evidenziato dalla dottrina, gli strumenti attraverso i quali la banca potrebbe effettuare una verifica di adeguatezza parrebbero essere “limitatissimi”, oltre che, là ove, in concreto, l’acquisizione di informazioni dovesse divenire troppo ‘pervasiva’, anche tali da esporre la banca medesima, come si denunziava in esordio, al rischio di abusiva ingerenza nella gestione[31]. Di qui, si evince quel riferimento al dilemma del bonus argentarius stretto dal pericolo di una concessione ‘irragionevole’ e una responsabilità da etero-direzione. Il tutto aggravato poi dalla considerazione di come la stessa attività di verifica e acquisizione dei dati in misura così estesa comporterebbe costi certamente non esigui per la banca stessa. Si tratta quindi di trovare un equilibrato compromesso che non può che passare per la valutazione del singolo caso.
Lasciando in disparte quello che la banca può ed è chiamata a fare al proprio interno, vale a dire in ordine ai propri assetti organizzativi interni e al proprio processo di valutazione interno e agli strumenti cui la banca medesima può e deve fare ricorso per alimentare il proprio set informativo con dati ed elementi in linea con quell’approccio, per un verso, forward looking e, per un altro verso, focalizzato sulla continuità aziendale e sulla sostenibilità, nei termini di cui si è scritto nelle pagine precedenti, dell’impresa, qualche battuta invece con riguardo ai rapporti con l’impresa.
Da questo angolo di visuale — e nel rimanere unicamente sull’erogazione del sostegno finanziario nella sua forma classica di credito bancario come voce del capitale di debito dell’impresa, senza aprire le riflessioni a forme alternative di intermediazione ad opera del soggetto bancario nella raccolta di capitali di altra natura (si pensi ad esempio alle forme di direct lending) — si potrebbe evidenziare l’opportunità per la banca di utilizzare appieno lo strumento del contratto, al fine di declinare specifici covenant che, accanto agli usuali parametri finanziari e oneri informativi correlati, imponga invece in capo all’imprenditore di allargare il flusso di informazione così da assicurare alla banca la possibilità di esperire un processo di valutazione, tempestivo, puntuale quanto completo[32].
Covenant la cui finalizzazione e la cui attivazione debbono comunque rimanere confinati sul solo piano informativo, al fine di consentire alla banca di avere un bagaglio di elementi e dati necessari ad attribuire una sorta di rating non creditizio ma organizzativo all’impresa debitrice e di poter quindi condurre le valutazioni e ad assumere le determinazioni essenziali, sulla base di una valutazione comparativa con detto rating, per un esercizio dell’attività di erogazione del credito nel rispetto delle regole di sana e prudente gestione. Non certo — come già si sottolineava poc’anzi — per costringere l’imprenditore ad assumere decisioni, operare interventi, implementare modifiche relative alla propria strategia industriale, ai propri indirizzi aziendali o ai propri assetti organizzativi, pena il rischio di cadere altrimenti in un fenomeno di etero-direzione o comunque di compartecipazione a una attività di gestione non conforme ai principi di corretta amministrazione societaria e imprenditoriale di cui al più volte citato art. 2497 c.c.
D’altro canto, è ancora una volta il codice della crisi a fornire un importante strumento di interlocuzione proattiva con l’organizzazione interna all’imprenditore, proprio al fine di sollecitare e provocare una dialettica e un confronto critici tra gli organi sociali: il riferimento corre alla disposizione di cui all’art. 25-decies CCII, ove prevede che le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni, in senso peggiorativo, sospensioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti. Organi di controllo interni che, a loro volta, dovrebbero rivestire e assumere una posizione di indipendenza e di autonomia rispetto ai soci di controllo e agli amministratori; organi, dunque, che sarebbero chiamati quindi a un dovere di tempestivo e fattivo intervento in caso di segnali e di evidenze non solo di una possibile crisi, ma, prima ancora, di un’inadeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili a presidiare la sostenibilità dell’impresa. Di qui, anche la propensione a una lettura estensiva della disposizione, così da ricomprendervi non solo le determinazioni della banca in senso di contrazione o modiche peggiorative del sostegno finanziario, ma anche di quelli in senso accrescitivo, con la concessione di nuove linee di credito: se per un verso infatti questo potrebbe essere un segnale di miglioramento del merito creditizio e un’acquisizione di nuove risorse in capo all’impresa debitrice, per un altro verso, non si può in assoluto escludere che un siffatto incremento andrebbe a incidere sulla struttura finanziaria dell’impresa medesima e sul grado di rigidità; come tale perciò da essere valutata in termini di possibile incremento del rischio di (successiva) sostenibilità.
Il tutto, peraltro, pur nella consapevolezza che, nel concreto, in ragione delle dimensioni dell’impresa, della magnitudo del sostegno finanziario in discussione, del numero delle banche coinvolte e della situazione finanziaria dell’impresa debitrice, labile potrebbe divenire il confine tra una mera posizione di tutela per la banca e un condizionamento dall’esterno sull’impresa; un condizionamento che, ancorché senza traslare addirittura in un controllo esterno e quindi in un’influenza dominante ai sensi dell’art. 2359, comma primo, n. 3, c.c., potrebbe comunque esporre la banca a (cor)responsabilità con gli organi societari interni. Anche in questo caso, dunque, andrà predicata una grande attenzione nella prassi operativa.
7. La banca tra ‘Exit’ e ‘Voice’: quali possibili forme di enforcement?
Un ultimo aspetto merita di essere considerato e attiene all’interrogativo se la banca, nel processo di erogazione del credito, si trovi nella sola alternativa di percorre una mera Exit, vale a dire di negare la concessione del credito o rivedere le linee di credito in essere, ovvero abbia altri strumenti, per così dire di Voice tali da reagire in altro modo in presenza di assetti organizzativi non adeguati.
Interrogativo che tocca un altro tema, di ben più ampia e di non immediata soluzione, attinente al sistema sanzionatorio astrattamente configurabile, nell’ordinamento giuridico, dinanzi a determinazioni o situazioni nelle quali l’imprenditore non abbia istituito assetti ovvero abbia istituito assetti non adeguati.
A ben vedere, si tratta di un profilo non privo di rilevanza, soprattutto se letto in sinossi con la tesi di cui si diceva nei paragrafi precedenti secondo la quale, in capo alla banca potenziale erogatrice del credito, andrebbe a configurarsi ai fini di un corretto svolgimento del processo di valutazione alla base della concessione del credito, un vero e proprio obbligo (di condotta) a rilevanza esterna: un obbligo, quindi, in un ideale sistema di contrappesi, cui la banca dovrebbe essere chiamata avendo a propria disposizione adeguati strumenti di protezione.
Per vero, la posizione pressoché unanime, in dottrina come in giurisprudenza, è quella che vede nel meccanismo risarcitorio la sanzione principale, se non esclusiva, per la violazione dell’obbligo di istituzione di assetti adeguati ex art. 2086 c.c.[33]: quand’anche un siffatto orientamento sia pienamente fondato e condivisibile, si tratterebbe comunque di meccanismo di enforcement di tipo reattivo; minato nella sua efficacia, al di là della frequente incapienza dei soggetti responsabili, dalla difficoltà di assolvere l’onere probatorio con la dimostrazione di un nesso causale diretto tra assenza di assetti adeguati e pregiudizio patrimoniale; inidoneo a tenere esente la banca, quanto meno nei rapporti con l’impresa e con gli altri stakeholder, dal rischio di un coinvolgimento sul piano risarcitorio con i membri degli organi interni in caso di impresa societaria o collettiva.
Nel contempo, non percorribile per la banca, quanto meno al di fuori delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è l’attivazione dello strumento che pur avrebbe natura reale e anticipatoria e che sempre più si viene consolidando sul piano giurisprudenziale consistente nella procedura dell’art. 2409 c.c. e dunque nella qualificazione della violazione dell’art. 2086 c.c. tra le gravi irregolarità che possano (anche solo in potenza) arrecare un danno alla società e come tali condurre anche alla revoca degli organi sociali e alla nomina di un amministratore giudiziario cui attribuire il compito di implementare adeguati assetti[34].
Per contro, ancorché ancora si tratti di uno scenario ancora non compiutamente sviluppato, non si possono escludere due possibili opzioni, sulle quali, chi scrive, ha avuto modo di svolgere alcune prime riflessioni[35]: una prima sarebbe quella di ascrivere la violazione dell’obbligo di istituzione degli assetti nell’alveo dei vizi (per contenuto) di legalità degli atti deliberativi sì da assurgere a causa di illiceità dell’oggetto degli atti istitutivi e quindi di nullità ai sensi dell’art. 2479 c.c. in caso di deliberazioni assembleari o anche delle deliberazioni consiliari nella misura in cui vi sia ancora spazio per una siffatta ipotesi nell’art. 2388, c.c.; una seconda opzione sarebbe poi quella di qualificare la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2086 c.c. quale vizio organizzativo tale da condurre alla impossibilità giuridica di conseguimento del programma sociale e quindi a una causa di scioglimento dell’ente societario stesso (ai sensi degli articoli 2274 n. 2 e 2484 n. 2 c.c.).
Nell’uno e nell’altro caso — là ove si dovesse condividerne l’ammissibilità — la banca verrebbe ad essere munita di due importanti strumenti, a valenza reale e a efficacia deterrente robusta, con i quali incentivare l’imprenditore vuoi a dare puntuale adempimento all’obbligo di istituire assetti adeguati, vuoi nell’essere trasparente e tempestivo nel dialogo e nel confronto con la banca medesima. Banca la quale, per un verso, sarebbe, altrimenti, legittimata a invalidare gli atti deliberativi di assetti non adeguati in quanto soggetto avente un interesse all’impugnazione di deliberazioni nulle, ovvero, per un altro verso, a legittimamente fondare il proprio rifiuto a concedere o a conservare il sostegno finanziario in ragione del verificarsi di una causa di scioglimento e quindi a far scattare in capo agli organi societari interni all’impresa una responsabilità risarcitoria sottratta alle difficoltà probatorie di cui si diceva e fondata, unicamente, sulla diretta violazione di due obblighi specifici, facenti capo all’organo amministrativo: quello di attivazione tempestiva nell’accertamento della causa di scioglimento e nell’adempimento di quanto previsto dall’art. 2484 c.c.; quello di orientare il potere di gestire la società verso un’amministrazione conservativa dell’integrità del valore del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.).
[1] Per un’introduzione all’ampio dibattito sul punto, U. Tombari, Principi e problemi di “diritto societario della crisi, in Riv. soc., 2013, 1138 ss. In senso critico rispetto ad una discussa autonomia del diritto societario della crisi, G. B. Portale, Verso un “diritto societario della crisi”?, in U. Tombari, (a cura di), Diritto societario e crisi di impresa, Torino, 2014, 4 ss.; adde R. Sacchi, Sul così detto diritto societario della crisi: una categoria concettuale inutile o dannosa?, in Nuove Leggi Civili Commentate, 2018, 1280 ss. Distingue fra diritto societario della crisi, diritto societario concorsuale e diritto dell’impresa in crisi cfr. P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto societario della crisi: appunti, in Riv. soc., 2018, 62 ss.
[2] Sul punto mi sia permesso di segnalare, P. Benazzo, Start up innovative e PMI innovative, in Digesto Discipline Privatistiche sez. Commerciale, VIII agg., Torino, 467 ss.
[3]In questo senso, v., lucidamente, E. Ginevra, C. Presciani, Il dovere di istituire assetti adeguati ex art. 2086 c.c., in Nuove Leggi Civili Commentate, 2019, 1210 ss., cui adde, da ultimo, P. Benazzo, Assetti organizzativi, diritto dell’impresa e diritto delle società: dal passato a un (possibile) futuro, in Diritto della crisi, 2 gennaio 2025.
[4]In ordine al difficile rapporto tra banca e impresa e alle criticità insite nell’attività di erogazione del credito, per limitarsi alle citazioni essenziali, cfr., anche per ulteriori riferimenti: L. Castelli, M. Creuso, I recenti orientamenti in tema di concessione abusiva del credito, in I Contratti, 2024, 195 ss.; M. Irrera, L’abusiva concessione di credito ovvero del dilemma del buon banchiere, in Dialoghi di Diritto dell’Economia, Maggio, 2022; R. Del Porto, Brevi note in tema di concessione abusiva di credito, in Ristrutturazioni aziendali, 3 ottobre 2022; S. Delle Monache, Concessione abusiva di credito e legittimazione del curatore, in Il Fallimento, 2021, 1329 ss. Da ultimo, G. Minniti, La concessione abusiva del credito un’introduzione, inDiritto della crisi, 12 febbraio 2024; cui adde, E. Staunovo-Polacco, Concessione abusiva di credito e responsabilità delle banche nella composizione negoziata della crisi d’impresa, in Ristrutturazioni aziendali, 27 maggio 2025.
Un ultimo fronte, di recente apertosi, attiene anche alla possibilità responsabilità sul piano questa volta erariale, in presenza di finanziamenti ‘abusivi’ accompagnati da garanzie pubbliche: sul punto, v., per tutti, S. Bonfatti, Finanziamenti con garanzie pubbliche: dalla concessione abusiva al danno erariale, in www.dirittobancario.it, 5.09.2025.
[5]Per tutti, il rinvio è al saggio di E. Andreani, Adeguati assetti ex art. 2086 c.c., valutazione creditizia ed evoluzione della relazione banca impresa, in Ristrutturazioni aziendali, 24 ottobre 2023. Sul punto cfr. altresì S. Ambrosini, Adeguatezza degli assetti, sostenibilità della gestione, crisi d’impresa e responsabilità della banca: alla ricerca di un fil rouge (un’introduzione), in Ristrutturazioni aziendali, 19 maggio 2023, nonché il volume Aa.Vv., Assetti aziendali, crisi d’impresa e responsabilità della banca, a cura di S. Ambrosini, Pacini, 2023, in particolare 289 ss.
[6]Cfr., per tutti, P. Benazzo, nota (1). Sull’art. 2086 c.c. e sull’obbligo di istituzione degli assetti, la letteratura ha ormai raggiunto dimensioni tali da rendere impossibile un richiamo puntuale e completo; nel limitarsi quindi ad alcuni lavori di ultima pubblicazione, cui fare rinvio anche per le ulteriori citazioni, cfr., oltre agli autori citati nelle successive note: P. Bastia, La continuità aziendale e la dimensione strategica degli assetti, in Ristrutturazioni aziendali, 31 ottobre 2024; M. Peta, Gli adeguati assetti societari nel binomio “crisi - risanamento” d’impresa, responsabilità per gravi irregolarità in situazione di “non crisi”. Spunti operativi per PMI, in Diritto della crisi, 21 ottobre 2024; G. Buffelli, Gli adeguati assetti alla luce del correttivo ter (D.Lgs. n. 136/2024), ivi, 17 ottobre 2024; P. Riva, Gli adeguati assetti organizzativi. La mappa di riferimento dei ruoli e dei compiti, in Ruoli di Corporate Governance. Adeguati assetti e sostenibilità2, a cura di P. Riva, Egea, 2023, 3 ss.; S. Cerrato, Crisi, assetti adeguati e business judgement rule, in Corporate Governance, 2022, 303 ss.; M. Binelli, Gli adeguati assetti e la responsabilità degli amministratori in caso di liquidazione giudiziale, 23 agosto 2022, consultabile inDiritto della crisi; M. Libertini, Principio di adeguatezza organizzativa e disciplina dell’organizzazione delle società a controllo pubblico, in Giur. comm., 2021, I, 55 ss.; M. Onza, Gli “adeguati assetti” organizzativi: tra impresa, azienda e società (appunti per uno studio), 11 ottobre 2021, consultabile in https://ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, e in Riv. dir. comm., 2022, II, 1 ss.; M. Cian, Crisi dell’impresa e doveri degli amministratori: i principi riformati e il loro possibile impatto, in Nuove leggi civ., 2019, 1160 ss.; S. Ambrosini, L’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili e il rapporto con le misure di allerta nel quadro normativo riformato, 15 ottobre 2019, www.ilcaso.it; M.S. Spolidoro, Note critiche sulla « gestione dell’impresa » nel nuovo art. 2086 c.c. (con una postilla sul ruolo dei soci), in questa Rivista, 2019, 253 ss.
In nota a Trib. Cagliari, 19 gennaio 2022, v., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, I. Capelli, Gli assetti organizzativi adeguati e la prevenzione della crisi, in Società, 2022, 1430 ss. Intenso è poi il dibattito che si è altresì sviluppato in ordine alla possibilità di scriminare le scelte organizzative con la Business Judgement Rule. Tema quest’ultimo in ordine al quale, in questa sede, è solo possibile fare rinvio alle voci più autorevoli: V. Calandra Buonaura, Corretta amministrazione e adeguatezza degli assetti organizzativi nella società per azioni, in Giur. comm., 2020, I, 439 ss.; P. Montalenti, Il Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza: assetti organizzativi adeguati, rilevazione della crisi, procedure di allerta nel quadro generale della riforma, in Giur. comm., 2020, I, 829 ss.; C. Angelici, La società per azioni. I. Principi e problemi, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2012, 407; C. Amatucci, Adeguatezza degli assetti, responsabilità degli amministratori e Business Judgement Rule, in Giur. comm., 2016, I, 667; R. Rordorf, Doveri e responsabilità degli amministratori delle società in crisi, in Società, 2013, 669; R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, in Giur. comm., 2014, I, 309. Adde, F. Bordiga, Gli obblighi degli amministratori nel contesto del codice della crisi e dell’insolvenza, in Ristrutturazioni Aziendali, 19 aprile 2023, ivi, in particolare, 17 ss.; S. Fortunato, Atti di organizzazione, principi di correttezza amministrativa e Business Judgment Rule, in Giur. comm., 2021, II, 358 ss., nonché, con ampia rilettura del tema, di recente, E. Barcellona, Business judgment rule e interesse sociale nella “crisi”. L’adeguatezza degli assetti organizzativi alla luce della riforma del diritto concorsuale, Milano, 2020, passim. In giurisprudenza, con un occhio rivolto all’art. 2409 c.c., cfr. Trib. Milano, 21 ottobre 2019, in Società, 2020, 988, con nota di I. Capelli, Assetti adeguati, controllo dei sindaci e denunzia al tribunale ex art. 2409; Trib. Milano, 3 dicembre 2019; Trib. Roma, 8 aprile 2020; Trib. Roma, 15 settembre 2020, in Giur. comm., 2021, II, 1358, con nota di S. Fortunato (nt. 2), oltre a Trib. Cagliari, 19 gennaio 2022 (nt. 2). Da ultimo, cfr. anche l’ordinanza della Cass., 24 gennaio 2023, n. 2172, nella quale parrebbe estendersi l’applicazione della BJR anche alle scelte “organizzative”.
[7]V. A. Guiotto, Il finanziamento bancario e i rapporti tra banca e impresa, in Il Fallimento, 2021, 1199 ss.
[8]E si vedano, in giurisprudenza, Cass. 30 giugno 2021, n. 18610, inDiritto della crisi, nonché in I Contratti, 2022, 171 ss., con nota di L. Castelli, S. Tina, Concessione abusiva del credito e legittimazione attiva del curatore: il punto della Suprema Corte, e Cass., 14 settembre 2021, n. 24725, in Foro it., 2021, 3898 ss., V. anche Cass., 27 ottobre, n. 29840, in CED.
[9]Da ultimo, cfr.: A. Guiotto, nota (4), 1201 ss.
[10]Per tutti, si v. E. Andreani, nota (3), 3 ss. e 13 ss., cui adde E. Ginevra, C. Presciani, nota (1), 1231.
[11]Il rinvio d’obbligo è al saggio, già citato, di E. Andreani, nota (3), 13 ss. V. anche P. Gobio Casali-M. Binelli, Concessione abusiva di credito e responsabilità della banca dopo il codice della crisi, inDiritto della crisi, 18 aprile 2023.
[12]V. altresì, oltre agli autori citati nella nota precedente, le considerazioni, di: E. Ricciardiello, Dal codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza alla disciplina emergenziale Covid-19: la necessità di intervento del mercato, in Mercato Concorrenza Regole, n. 3, dicembre 2002, 622; A. Panizza, Adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili: aspetti (teorici ed operativi), in Ristrutturazioni Aziendali, 11 agosto 2021, 11; B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in www.ilcaso.it, 5 agosto 2021; A.A. Dolmetta, Valutazione del merito creditizio e diligenza del finanziatore, in Il Fallimento, 2022, 1583 ss., in nota a Trib. Torino, 14 aprile 2022, e Id., Merito del credito e concessione abusiva, dopo Cass. n. 18610/2021, in www.dirittobancario.it, 8 ottobre 2021.
[13]Sull’articolo testé citato e sul ruolo dei principi generali nel codice della crisi, d’obbligo il rinvio a: G. D’Attorre, I principi generali del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Studi sull’avvio del Codice della Crisi. Diritto della Crisi, speciale a cura di L. De Simone, M. Fabiani e S. Leuzzi, settembre 2022, 6 ss.; R. Rordorf, I doveri dei soggetti coinvolti nella regolazione della crisi nell’ambito dei principi generali del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Il Fallimento, 2022, 589 ss.; P. Benazzo, Gli assetti proprietari e la circolazione delle partecipazioni sociali nel prisma del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Riv. soc., 2023, 8 ss., ivi 18 ss. Cfr., per uno sguardo indirizzato verso le problematiche oggetto del presente saggio, S. Ambrosini, nota (3), 3 ss.
[14]Cfr. F. Salerno, La prevenzione del sovraindebitamento nel credito al consumo, Pacini, 2017, passim; G. Fauceglia, Riflessioni sulla responsabilità delle banche nel Codice della crisi con particolare riguardo all’abusiva concessione del credito, inDiritto della crisi, 4 gennaio 2023.
[15]Agli autori citati in precedenza e soprattutto a E. Andreani, nota (3), 13 ss., adde G. Fauceglia, nota (12); F. Baiguera, Concessione abusiva di credito: le riflessioni di un aziendalista, in Ristrutturazioni aziendali, 23 febbraio 2023.
[16]Il riferimento è a P. Benazzo, nota (1).
[17]Per tutti, cfr. A.M. Benedetti, Gli “assetti organizzativi adeguati” tra principi e clausole generali. Appunti sul nuovo art. 2086 c.c., in Riv. soc., 2023, 964 ss.
[18]Il rinvio è, anche in questo caso, a P. Benazzo, nota (1).
[19]V. S. Patriarca, P. Benazzo, Diritto delle imprese e delle società, Bologna, 2022, 2 ss.
[20]V. M. Onza, Gestione sostenibile dell’impresa, “adeguati assetti” e (una annotazione su) “interesse sociale”: spunti di riflessione, in Assetti aziendali, nota (3), 11 ss., ivi 26, e, da ultimo, P. Benazzo, nota (1).
[21]Così anche Cass., 18 gennaio 2023, n. 1387.
[22]E sul punto v. anche G. Fauceglia, nota (12), 9 ss.
[23]Da ultimo, P. Benazzo, nota (1).
[24]Per puntuali quanto interessanti spunti in ordine alla tematica degli assetti in un’ottica di gruppo, il rinvio è a F. Guerrera, Assetti organizzativi di gruppo e prevenzione delle crisi, in Ristrutturazioni aziendali, 3 settembre 2024.
[25]In senso negativo, cfr. V. Di Cataldo, Assetti organizzativi della società per azioni e adeguatezza. Alcuni profili fin qui un po’ trascurati, in Giur. comm., 2024, 250 ss. e E. Ginevra, Tre questioni applicative in tema di assetti adeguati nella s.p.a., in Banca, borsa e tit. cred., 2021, 552 ss.
[26]Uno spunto in tale direzione è già in E. Ginevra, Obblighi e responsabilità nella rilevazione tempestiva della perdita di continuità aziendale ai sensi del CCII, inDiritto della crisi, 22 luglio 2024, nonché Id., Tre questioni, cit., 553 ss.; v., da ultimo, v. P. Benazzo, nota (1). In argomento cfr. anche M. Houben, Assetti patrimoniali (non manifestatamente in) adeguati, doveri degli amministratori e (nuovo) art. 3, comma 3°, lett. a, Codice della crisi di impresa, in Banca borsa tit. cred., 2023, ove l’autrice indaga sul dovere degli amministratori di valutare la non manifesta incongruità del patrimonio sociale rispetto all’attività sociale. Si veda altresì, G. Strampelli, La prevenzione e la tempestiva emersione della crisi d’impresa. Dal capitale sociale agli assetti adeguati, in AGE, 2023, 87 ss.
[27]Dopo tutto, lo stesso codice della crisi ha cura di precisare, viepiù nella sua formulazione a valle del recente intervento correttivo, che la condizione di accesso alla composizione negoziata, che rappresenta il percorso antergato rispetto agli strumenti di regolazione della crisi, destinato a intercettare in via anticipata la possibilità della crisi, è costituita dal trovarsi l’imprenditore o nelle condizioni di cui all’art. 2, comma 1, lettera a) o b) (lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettivi a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi ovvero lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni) oppure “(...) anche soltanto in condizioni di squilibrio patrimoniale” (art. 12, c. 1, CCII). Ed è ancora lo stesso codice della crisi a statuire che in tanto si possa predicare l’adeguatezza degli assetti in quanto gli stessi, in primis, consentano di “rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale” [art. 3, terzo comma, lett. a), CCII].
[28]Il riferimento è ancora a P. Benazzo, nota (1).
[29]O ancora, si pensi alla serie di pattuizioni che, sempre a livello di statuto — e dunque nella competenza dei soci — potrebbero impattare sugli assetti organizzativi e amministrativi dell’impresa societaria: quali, ad esempio, le clausole antistallo, in termini di shoot-out provisions, con riallocazione degli assetti proprietari e con impatti finanziari pregiudizievoli per la continuità aziendale [così P. Benazzo, nota (1)]; ovvero, alle clausole che demandano all’assemblea la decisione di adesione a codici di corporate governance, la nomina del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili (ex art. 154-bis, Tuif) e dell’organismo di vigilanza, o, ancora, la facoltà di approvare regolamenti di funzionamento degli altri organi sociali (v. A. Mirone, Assetti organizzativi, riparti di competenze e modelli di amministrazione: appunti alla luce del “decreto correttivo” al Codice della crisi e dell’insolvenza, in Giur. comm., 2022, 183 ss.).
[30]Espressione con la quale si fa riferimento al pacchetto normativo volto a rendere più attraenti per le imprese i mercati dei capitali UE e a facilitare l’accesso al capitale per le PMI, di recente pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, e composto dal Regolamento (UE) 2024/2809 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2024, che modifica il Regolamento prospetto (Regolamento (UE) 2017/1129), il Regolamento sugli abusi di mercato (MAR - Regolamento (UE) n. 596/2014), e il Regolamento sui mercati degli strumenti finanziari (MiFIR - Regolamento (UE) n. 600/2014) e dalle due Direttive, quella (UE) 2024/2811 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2024, che modifica la Direttiva sui mercati degli strumenti finanziari (MiFID II - Direttiva 2014/65/UE) e che abroga la Direttiva sulle quotazioni (Direttiva 2001/34/CE); quella (UE) 2024/2810 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2024, sulle strutture con azioni a voto plurimo nelle società che chiedono l’ammissione alla negoziazione delle loro azioni in un sistema multilaterale di negoziazione.
[31]V. E. Andreani, nota (3), 21 ss.
[32]Sul tema, per alcune puntuali riflessioni v. E. Andreani, nota (3), 23 ss. In generale, sul tema dei business convenant, v. M. Mozzarelli, I covenants e il governo della società finanziata, Milano, 2012, passim, ove l’autore evidenzia come l’ingerenza del finanziatore dell’impresa finanziata, quanto meno nell’esperienza statunitense, possa migliorare le performance del debitore. In tema di direct lending e in generale sul Regolamento (Ue) 2020/1503, v. E. Macchiavello, La regolazione del crowdfunding in Italia dopo l’adattamento del nostro ordinamento al Regolamento UE n. 2020/1503: i principali cambiamenti per i fornitori di servizi di crowdfunding operanti in Italia e questioni ancora aperte, in Riv. dir. banc., 2024, 135 ss.
[33]Così, per tutti, cfr. M. Onza, Gli “adeguati assetti” organizzativi: tra impresa, azienda e società (Appunti per uno studio), in Riv. dir. comm., 2022, 1 ss.
[34]Sul punto rinvio a P. Benazzo, La denunzia al Tribunale di gravi irregolarità e l’adozione di assetti organizzativi adeguati: da prevenzione della crisi a “condizione di esercizio dell’attività d’impresa, in nota a Trib. Catania, 8 febbraio 2023, in Il Fallimento, 2023, 817 ss., cui adde, da ultimo, anche per ulteriori riferimenti, O. Cagnasso, Denuncia di gravi irregolarità e omissione dell’istituzione di assetti adeguati, a commento di Trib. Milano, 29 febbraio 2024, in Società, 2024, 707 ss.
[35]V. P. Benazzo, nota (1); v. altresì A. Palazzolo, Adeguatezza, legalità e sostenibilità. La delibera istitutiva degli assetti organizzativi e le sue “patologie”, in Giur. comm., 2024, 323 ss.