Le irregolarità gestionali e le responsabilità per omessa vigilanza nella composizione negoziata della crisi d’impresa (con l’auspicio di un salto di qualità)

Sommario: 1. Premessa: i dati Unioncamere sulle composizioni negoziate della crisi al 13.11.2025. 2. Le maglie larghe del sistema e le irregolarità gestionali nella composizione negoziata. 3. Il contrasto delle irregolarità gestionali nella composizione negoziata tra doveri degli organi societari di vigilanza e controllo e funzioni dell’esperto e del tribunale. 4. Conclusioni.

1. Premessa: i dati Unioncamere sulle composizioni negoziate della crisi al 13.11.2025.

La composizione negoziata della crisi d’impresa, introdotta dal d.l. 118/2021 e fatta propria dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, chiude il 2025 con l’ottava edizione dell’osservatorio semestrale di Unioncamere[1], datata 13.11.2025 e che, come si legge a pag. 4 (nota a piè di pagina), ha estrapolato i dati disponibili fino al 15.10.2025.

Analogamente a quello diffuso a inizio marzo 2025 – i cui numeri sono stati commentati dallo scrivente in un precedente contributo su questa Rivista[2] – anche questo report evidenzia il netto incremento delle istanze sul territorio nazionale, che rispetto al medesimo periodo del 2024 (primi tre trimestri), sono salite del 75%, sempre con la Lombardia al primo posto ed al secondo posto il Lazio, seguiti dall’Emila Romagna e dal Veneto.

Viene descritto poi come “in considerevole aumento” il numero dei casi di successo: da 205 al novembre 2024 a 410 al novembre 2025, con una percentuale salita al 25%.

L’enfasi, tuttavia, è difficilmente giustificabile, sia perché una percentuale del 25% non è propriamente ragguardevole, sia perché il dato non si confronta neanche con quello che lo stesso report attesta poche pagine di seguito.

Difatti, a pag. 9, si legge che, a fronte di 3.483 istanze presentate, alla data di riferimento 1.230 si trovavano “in gestione”, 210 sono state rifiutate e, delle rimanenti 2.043 (“archiviate”), 1.633 hanno avuto esito negativo e 410 hanno avuto esito positivo.

Se rapportiamo le 410 procedure che si sarebbero concluse con esito positivo alle 2.043 “archiviate”, la percentuale non è del 25% ma del 20%[3]; e questo, a pag. 9, il report lo scrive espressamente, nel riquadro in colore rosa (testualmente, “ESITO POSITIVO n. 410 (20% del totale)”).

Tenendo in considerazione, dunque, il dato corretto del 20%, il tasso di successo della composizione negoziata si conferma in linea con quello di marzo 2025, quando era del 19%, e con un tasso di insuccesso dell’80%.

Scendendo all’interno di questo 80%, il grafico a pag. 11 evidenzia un 53% riferibile all’esito negativo delle trattative, un 33% riferibile alla mancanza delle prospettive di risanamento ed un 14% di istanze rinunciate. La tabella a pag. 13 segnala, poi, che sempre all’interno delle 1.633 procedure concluse con esito negativo il 46,8% riguarda 765 imprese che non risultano avere avviato procedimenti successivi, mentre, delle 868 che residuano – pari al 53,2% – 228 sono sfociate in concordato semplificato, 7 hanno concluso accordi di ristrutturazione dei debiti, 52 hanno fatto accesso al concordato preventivo, per 416 si è aperta la liquidazione giudiziale e 304 risultano liquidate volontariamente o altrimenti sciolte.

Se si indaga, invece, all’interno del 20% di istanze chiuse positivamente, anche nel report di novembre si registra una larga prevalenza delle soluzioni contrattuali o con accordo ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a) e c) CCII, con percentuali rispettivamente al 23% (a marzo era il 27%), e al 44% (a marzo era il 42%); cui si affiancano un 1% di convenzioni di moratoria ai sensi dell’art. 62 CCII ed un 7% di piani attestati di risanamento ex art. 56 CCII.

Come già si ebbe a rilevare nel precedente contributo, questi istituti hanno la caratteristica di essere sottratti al vaglio dell’autorità giudiziaria, di non essere soggetti a forme di pubblicità se il debitore non intende renderli noti ai terzi e/o non fa ricorso a strumenti (quali le misure protettive o cautelari), che comportino l’iscrizione nel registro delle imprese, ed hanno l’obiettivo istituzionale di fornire soluzioni della crisi o dell’insolvenza che si possono definire “apparenti” o “transitorie”.

Sommando le percentuali di questi istituti, siamo al 75% del 20% degli esiti positivi.

Il rimanente 25%, interno al 20%, è suddiviso tra accordi di ristrutturazione dei debiti ex artt. 57, 60 e 61 CCII, ed altre procedure di regolazione della crisi, nelle quali entra in gioco il sindacato del tribunale sulla fattibilità del piano ad assicurare gli obiettivi prefissati. Ma il 25% del 20% è il 5% del 100%, ossia del totale delle istanze di composizione negoziata.

Con questi numeri, nei quali, dunque, solo il 5% del totale dei procedimenti si conclude con soluzioni auspicabilmente stabili (a marzo 2025 era il 4,94%), anche a valle delle rilevazioni di novembre 2025 la composizione negoziata si dimostra in grado di risolvere un numero non elevato di situazioni di crisi e con soluzioni tese a garantire la sopravvivenza dell’impresa per un periodo di tempo limitato, con quest’ultima che, a questo punto, potrebbe risultare il reale obiettivo per il quale l’istituto ha fatto la sua comparsa nel diritto dell’insolvenza, perché l’obiettivo di più ampio respiro, ossia l’ablazione della crisi reale e duratura, nell’esperienza di questi anni si è rivelata ben lontano dall’essere raggiunto.

Inoltre, non si rinvengono dati su quale sia la percentuale di esiti positivi che, a valle della conclusione dell’iter, abbiano effettivamente condotto a termine il piano sotteso alla composizione. Gli operatori riferiscono sempre più frequentemente di intese che non sono state eseguite già alle prime scadenze.

Questi dati tornano a sollecitare il tema affrontato nel precedente contributo circa il rischio che l’iter della composizione negoziata produca solo un aggravamento del dissesto[4] e responsabilità per l’imprenditore e per tutti coloro che, a vario titolo, possano aver concorso nell’illecito in modo commissivo od omissivo[5]. Sempre più spesso, tra l’altro, gli operatori assistono ad iniziative al limite dell’abuso o palesemente tali, connotate inter alia da irregolarità gestionali percepibili non solo dagli organi di controllo societario, ma anche da soggetti esterni all’impresa e, non da ultimo, dall’esperto.

 

2. Le maglie larghe del sistema e le irregolarità gestionali nella composizione negoziata.

Nel precedente scritto sono stati ricordati i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità sulle responsabilità risarcitorie per aggravamento del dissesto, in particolar modo – ma non solo[6] – nelle controversie coinvolgenti le banche che abbiano concesso abusivamente credito[7].

Il discrimine fra la condotta lecita e la condotta illecita resta sempre la circostanza che, in una situazione di conosciuta difficoltà economico-finanziaria,si potessero o non si potessero ravvisare “concrete prospettive di superamento della crisi” in relazione “ad un'impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di proficua permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite”, ed in una prospettiva di “buona fede” nella relativa valutazione[8].

Per i soggetti coinvolti a vario titolo in una composizione negoziata, comprendere la portata dei propri atteggiamenti sarebbe agevole se – anziché un test pratico quasi completamente inutile (art. 13, comma 2, CCII[9]), o una sicuramente inutile autocertificazione sulla possibilità di risanarsi (art, 19, comma 2, lett. e), CCII[10]), – il procedimento contemplasse una qualche forma di verifica e controllo sia sull’attività che il debitore, nelle more, pone in essere, sia, quantomeno, sulla bontà dei dati aziendali e del piano che sottopone ai creditori e sulla cui base protrae l’attività per centottanta giorni dall’accettazione dell’esperto, che ormai possiamo considerare quasi fisiologicamente raddoppiati, vista la frequenza con la quale viene disposta la prosecuzione dell’incarico dell’esperto ai sensi dell’art. 17, comma 7, CCII.

Il legislatore è consapevole del fatto che  una verifica del genere è più che opportuna e lo ha dimostrato quando, poco più di un anno fa, nell’introdurre nella composizione negoziata la transazione fiscale, ha richiesto, per poter concludere un accordo erariale, che alla proposta transattiva siano allegate una relazione di un professionista indipendente che attesti la convenienza della transazione per il creditore pubblico, rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, nonché una relazione sulla completezza e sulla veridicità dei dati aziendali, redatta dal soggetto incaricato della revisione legale qualora la società lo abbia nominato, o in mancanza, da un revisore legale iscritto nell'apposito registro e a tal fine designato, ed ha sottoposto l’accordo all’autorizzazione del giudice, il quale deve vagliare la “regolarità della documentazione allegata all’accordo” (art. 23, comma 2-bis, CCII)[11].

Simili verifiche e attestazioni, evidentemente, sarebbero funzionali e di beneficio per la generalità dei creditori, ed anzi forse – e soprattutto – per l’istituto stesso della composizione negoziata; perché, se la bontà di uno strumento legislativo si misura in funzione degli esiti positivi che produce e se, ai nostri fini, teniamo in considerazione i dati che Unioncamere attesta, l’introduzione di filtri di verifica e scrematura impedirebbe, almeno in linea di principio, l’avvio di procedimenti destinati ab origine all’insuccesso e lascerebbe il giusto spazio alle vicende passibili di concludersi con un esito effettivamente (e, almeno negli auspici, durevolmente), positivo.

Invece, a livello legislativo non risultano iniziative in tal senso[12] e le prassi non si stanno dimostrando particolarmente stringenti.

Nella sede giudiziaria delle misure protettive e cautelari, innanzitutto, è d’uso che gli esperti vengano chiamati ad esprimersi sulla ragionevole perseguibilità del risanamento, oltreché sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative e sulle attività che si intendono svolgere ai sensi dell’art. 12, comma 2, CCII (art. 19, comma 4, CCII); e però il giudizio sul primo tema non si risolve quasi mai in termini assertivi, ma assume il carattere della verifica (sommaria) di una non manifesta implausibilità del risanamento in ragione di una palese inettitudine del progetto di piano[13], sulla base di dati e previsioni che, tra le altre cose, l’esperto non può verificare, dato che non si può esprimere nemmeno sulla veridicità dei dati aziendali, dovendosi affidare a ciò che il debitore gli riferisce senza alcun controllo preventivo.

Una verifica del genere ben difficilmente può essere spesa, in una eventuale successiva sede risarcitoria, come equivalente della “concreta prospettiva di superamento della crisi” voluta dalla giurisprudenza di legittimità per escludere la responsabilità. I due concetti sono ben distanti e al riguardo, trattandosi di valutazioni inevitabilmente sommarie, non vi è nemmeno una verifica da parte dell’autorità giudiziaria che abbia un grado di stabilità equivalente, ad esempio, all’omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti che accerti la fattibilità del risanamento a valle di un’attestazione ad hoc e, sovente, anche della verifica di ausiliari appositamente nominati dal tribunale[14].

Fuori dalla sede giudiziaria, poi, la mancanza di controlli sta consentendo a molte società, nel corso della composizione negoziata, di non approvare e depositare i bilanci, pretendendo di trattare con i creditori sulla base di dati non solo predisposti in modo unilaterale, ma neppure confortati dai risultati ufficiali di esercizio e dai numeri delle chiusure periodiche pubblicati nel registro delle imprese ai sensi degli artt. 2364 e 2435 c.c.

Questa scelta viene rivendicata come legittima in forza di una asserita base normativa e di una giustificazione di stampo opportunistico.

La base normativa sarebbe costituita dagli artt. 17, comma 3, lett. a-bis, e 19, comma 2, lett. a-bis, i quali, “in caso di mancata approvazione dei bilanci”, consentono l’accesso alla composizione negoziata e la richiesta di misure protettive e cautelari con il deposito dei “progetti di bilancio” o di una “situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione della domanda”. La giustificazione opportunistica, invece, risiede nella volontà di non diffondere i dati reali e/o le relazioni degli organi di controllo e di revisione, nella speranza di raggiungere gli accordi con i creditori e, solo a valle di ciò, pubblicare documenti nei quali si espongano i dati dei bilanci non depositati e si descriva una continuità aziendale “ritrovata”, fra i fatti successivi alla chiusura dell’esercizio, magari una volta che si siano chiusi anche uno o più esercizi successivi.

Su entrambi i versanti non si può che esprimere dissenso.

Quanto, innanzitutto, agli artt. 17, comma 3, lett. a-bis, e 19, comma 2, lett. a-bis, è vero che sono stati introdotti per “agevolare l’accesso alle trattative”, come si legge nella relazione illustrativa al terzo correttivo[15], ma è altrettanto vero che né l’uno né l’altro derogano o pongono nel nulla – anche solo temporaneamente – gli obblighi di approvazione e deposito dei bilanci previsti dai già citati artt. 2364 e 2435 c.c.; anche perché – sia detto per inciso – queste ultime disposizioni non possono essere disattivate nemmeno per la via delle misure protettive, come invece accade, ai sensi dell’art. 20 CCII, per le norme sugli obblighi e le cause di scioglimento delle società di cui agli artt. 2446, 2447, 2482-bis, 2482-ter, 2484 e 2545-duodecies c.c.

Le due disposizioni, pertanto, possono essere interpretate o nel senso – più restrittivo – che si riferiscono solo ai bilanci che non siano stati approvati perché sono ancora in corso i termini per farlo (o, se si vuole estendere il concetto, per altro giustificato motivo), oppure nel senso – meno restrittivo – che la composizione negoziata e le misure protettive e cautelari possono essere chieste anche da soggetti che non abbiano approvato bilanci in violazione degli obblighi di legge, ma senza che per ciò siano esonerati dal farlo una volta aperto il procedimento.

Quello che non si può affermare, in un tale contesto, è che norme che non la consentono legittimino la violazione degli obblighi di legge da parte, oltretutto, di società che, accedendo alla composizione negoziata senza i bilanci, da un lato dichiarano di trovarsi in stato di crisi o di insolvenza, dall’altro dimostrano di non essere digiune dal compimento di irregolarità gestionali.

Per ciò che riguarda, invece, la prospettiva di non diffondere i dati reali e le relazioni degli organi di controllo e di revisione, essa è censurabile per definizione, perché il suo scopo o è quello di nascondere numeri peggiorativi rispetto a quelli che si rappresentano ai creditori[16], oppure è quello di non fare emergere le valutazioni dei sindaci e dei revisori sulla veridicità dei dati societari e/o sulla continuità aziendale; valutazioni, queste, che non si possono certo posticipare sine die con la speranza di una futura inversione di tendenza, tantomeno per il timore che, in attesa dell’esito della composizione negoziata, sindaci e revisori non si possano esprimere, perché questa eventualità è sempre esistita e si è sempre tradotta nella formula della c.d. “non-opinion”, ben nota agli operatori e vieppiù giustificata in un iter di gestione e composizione di uno stato di crisi.

A questi rilievi si aggiunga che una composizione negoziata omissiva del deposito dei bilanci si traduce anche nella violazione del dovere del debitore di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri interessati in modo “completo e trasparente”, ai sensi dell’art. 16, comma 4, CCII, che si riconnette al più generale dovere di buona fede e correttezza nei comportamenti sancito dall’art. 4, comma 1, CCII[17].

Se, infatti, per le società che sono tenute a farlo, il codice civile prevede che i bilanci debbano essere approvati e depositati, ciò è funzionale a far sì che i dati societari divengano conoscibili ai terzi e quindi siano resi “trasparenti”. La mancata pubblicazione, del resto, si traduce in un occultamento della crisi anche a coloro che interagiscono con l’imprenditore senza essere interessati alla composizione negoziata, ed il disvalore giuridico, economico e sociale di questa condotta non sembra negabile.

Su altro versante ancora, poi, il mancato deposito dei bilanci degli esercizi precedenti impedisce di valutare la reale situazione dell’impresa, la bontà del percorso di risanamento che si afferma di voler perseguire e la fattibilità delle soluzioni negoziali che si propongono ai creditori.

Un programma di risanamento privo non solo di una verifica della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, ma anche dei dati ufficiali di uno o più esercizi già conclusi, si traduce sostanzialmente in un esercizio nel vuoto ed è un programma sul quale nessuno si può esprimere se non con una sorta di professione di fede, per cui un operatore avveduto, in assenza di elementi che possano fondare un giudizio consapevole, dovrebbe concludere, a vario titolo[18], nel senso di un non-liquet.

Tornando, allora, al discorso principale – ossia al rischio di un coinvolgimento nell’aggravamento del dissesto – se il principio è che non vi sono responsabilità in presenza di “concrete prospettive di superamento della crisi”, risulta difficile ritenere che il concetto equivalga alla “non manifesta implausibilità” – in negativo – del risanamento ipotizzato dal debitore, ed è ancora più difficile ravvisare quelle prospettive nelle ipotesi in cui il debitore si sia astenuto dall’approvazione e/o dal deposito dei bilanci ai sensi di legge, o abbia manifestato altre, più o meno gravi, anomalie gestionali[19], percepite da chi, poi, non abbia adeguato i propri comportamenti in modo coerentemente oppositivo.

 

3. Il contrasto delle irregolarità gestionali nella composizione negoziata tra doveri degli organi societari di vigilanza e controllo e funzioni dell’esperto e del tribunale.

La percentuale di esiti negativi fa poi sorgere l’interrogativo sulle responsabilità che possano attingere, oltre agli amministratori ed eventualmente alle banche, gli organi di vigilanza e controllo delle società, ed in particolar modo i sindaci e i revisori che, avendo constatato irregolarità gestionali, non si siano attivati con convocazioni di assemblea, denunce, solleciti o interventi ex artt. 2406 o 2409 c.c.[20].

Lo spunto viene da un recente provvedimento del Tribunale di Milano che ha respinto un’istanza ex art. 2409 c.c. dei sindaci di una società in composizione negoziata[21], sostenendo – come massimato su questo Portale – che “La pendenza di una procedura di composizione negoziata della crisi, con l’intervento di un esperto indipendente e la supervisione del Tribunale, impone una valutazione prudenziale circa l’opportunità di adottare provvedimenti ex art. 2409 c.c., in quanto un ordine di ispezione potrebbe interferire con l’equilibrio delle trattative e ostacolare il risanamento. In presenza di una composizione negoziata avviata tempestivamente, le condotte gestionali pregresse, anche se non del tutto trasparenti, non giustificano l’intervento del giudice ai sensi dell’art. 2409 c.c. se non risultano attuali e pregiudizievoli, considerato che l’imprenditore mantiene i poteri gestori sotto la vigilanza dell’esperto. La concreta e ragionevole perseguibilità del risanamento, attestata dalle dichiarazioni dell’esperto e recepita dal Tribunale in sede di proroga delle misure protettive, giustifica il rigetto del ricorso ex art. 2409 c.c. anche in presenza di gravi irregolarità, in quanto la prosecuzione del percorso negoziale assicura protezione adeguata alla società”[22].

Se non si vuole pensare che il provvedimento abbia inteso, semplicemente, non interferire con una composizione negoziata già in qualche modo vagliata dal giudice delle protettive[23], bisogna prendere atto che, ad avviso del collegio milanese, nella composizione negoziata, l’esperto e il tribunale sono dotati di poteri di vigilanza e di supervisione, tali da costituire un presidio idoneo a rendere meno pregnanti i doveri dei sindaci e da restringere l’intervento del giudice, adito ai sensi dell’art. 2409 c.c. (e quindi, a monte, l’iniziativa del collegio sindacale), ai casi nei quali le irregolarità gestionali risultino “attuali e pregiudizievoli”.

Tali assunti richiedono qualche riflessione.

In primo luogo, l’affermazione secondo la quale il tribunale eserciterebbe una supervisione, nella composizione negoziata, non pare fondata su base normativa. L’istituto, infatti, è eminentemente negoziale e stragiudiziale ed il Codice della Crisi prevede un intervento del tribunale solo nel contesto delle misure protettive e cautelari o negli iter autorizzatori al compimento degli atti di cui all’art. 22 CCII, che possono – gli uni e gli altri – esservi, ma anche non esservi.

Per il resto, non vi è nessuna disposizione che attribuisca al tribunale il ruolo di supervisore delle irregolarità gestionali degli organi societari. L’unica ipotesi che si può formulare al riguardo è che, nella sede della conferma o della revoca delle protettive, l’esperto segnali irregolarità tali da non consentirgli di esprimere un parere informato e consapevole sulle prospettive di risanamento o da indurlo ad esprimere parere contrario[24], e il tribunale, su tali basi, neghi la conferma delle protettive e, con esse, il divieto di pronunciare sentenza di liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza di cui all’art. 18, comma 4, CCII[25], trasmettendo contestualmente gli atti, in caso di insolvenza, al pubblico ministero, ai sensi dell’art. 38, comma 2, CCII.

Si tratta, però, di un percorso tortuoso e per certi versi residuale, che non consente certo di rinvenire, nel ruolo del tribunale, quello attribuitogli dal collegio milanese.

In secondo luogo, non è nemmeno corretto attribuire poteri di vigilanza all’esperto. Il dato normativo, infatti, non contiene previsioni in tal senso, perché l’esperto può chiedere senz’altro informazioni a chi di dovere e avvalersi di revisori per l’espletamento del suo incarico (art. 16, comma 2, e 17, comma 5, CCII), ma non ha poteri di vigilanza, di controllo, di ispezione e tantomeno di iniziativa, tali da potersi sovrapporre o surrogare alle prerogative degli organi societari, e non è neanche tenuto a deporre su quanto occorso durante la composizione negoziata, avanti all’autorità giudiziaria o ad altra autorità, alla luce del disposto dall’art. 16, comma 3, CCII.

Dall’esperto si può pretendere senz’altro che non taccia all’autorità giudiziaria le irregolarità gestionali che percepisce e che incidano negativamente sulle prospettive di risanamento o gli rendano impossibile esprimersi[26], nell’ambito dei pareri che gli vengono richiesti nel contesto delle misure protettive e cautelari o delle autorizzazioni ex art. 22 CCII, e tenga in debita considerazione tali condotte nelle valutazioni inerenti agli atti di straordinaria amministrazione, sui quali si deve esprimere ai sensi dell’art. 21, commi 2 e seguenti, CCII, e nell’eventuale decisione di archiviare la composizione negoziata.

Oltre a questo, però, non sembra potersi andare; e non coincide con l’esercizio, da parte dell’esperto, dei poteri di vigilanza ravvisati dal tribunale, che sono cosa diversa e più complessa.

Se si condividono queste considerazioni, l’argomentare del collegio milanese non si rivela soddisfacente. Né si trascuri che esso potrebbe avere, come addentellato, quello di spostare dai sindaci all’esperto le contestazioni di omessa vigilanza e controllo[27], finendo in qualche modo per attenuare o escludere la responsabilità dei primi, che invece la vigilanza e il controllo li devono senz’altro esercitare, a pieno titolo, anche nella composizione negoziata, se del caso assumendo finanche l’iniziativa (del cui potere l’esperto non dispone), per l’apertura della liquidazione giudiziale, ai sensi dell’art. 37, comma 2, CCII[28].

Infine, una breve notazione circa i presupposti per l’accoglimento di un’istanza ai sensi dell’art. 2409 c.c., che nel corso di una composizione negoziata della crisi il provvedimento in esame ha declinato in termini di irregolarità gestionali “attuali e pregiudizievoli”, e nel caso di specie non ha ravvisato.

In una composizione negoziata non sono in gioco solo gli interessi della società debitrice, ma esistono e vanno tutelati anche i creditori. Soprattutto, ai sensi dell’art. 21, comma 1, terzo periodo, CCII, se nel corso della composizione negoziata risulta che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso è tenuto a gestire l’impresa nel prevalente interesse dei creditori stessi[29].

Questa norma potrebbe condurre, nel contesto delle composizioni negoziate, ad una declinazione sui generis del danno che giustifica l’intervento del tribunale ex art. 2409 c.c.; tesa cioè a valorizzare non solo il pregiudizio degli atti gestori – che per principio generale deve essere attuale, ma anche solo potenziale – al patrimonio della società che costituisce garanzia generica delle obbligazioni verso i terzi ai sensi dell’art. 2740 c.c.[30], ma anche il pregiudizio alle ragioni dei creditori in sé considerato[31], conseguente alla violazione del dovere del debitore di gestire l’impresa nel loro prevalente interesse.

 

4. Conclusioni.

Le riflessioni svolte fin qui si fondano, purtroppo, su fatti e statistiche rappresentativi ormai di un lustro di analisi e dovrebbero far riflettere sulla necessità di un salto di qualità nella disciplina e nella conduzione delle composizioni negoziate della crisi.

Una luce viene dall’iniziativa del legislatore di subordinare le transazioni fiscali all’attestazione ex art. 23, comma 2-bis, CCII. Questo pare significativo del fatto che, anche in sede legislativa, le criticità dell’istituto non possono che essere emerse, altrimenti le verifiche previste dalla norma non sarebbero state introdotte. Ma allora non dovrebbe permanere un disinteresse verso i creditori diversi dal fisco, costretti a partecipare a tavoli negoziali privi delle tutele che, invece, il legislatore ha previsto per le negoziazioni e gli accordi con l’Erario.

La sensazione è che interventi in questo senso siano non più differibili. Poiché non pare ve ne siano in programma in sede legislativa, l’auspicio è che si ponga rimedio – per quanto possibile – almeno nelle sedi giudiziarie, ad esempio convertendo il requisito a doppia negativa della “non manifesta inettitudine del piano” per la concessione delle protettive in un requisito in positivo di “concreta e verosimile prospettiva di risanamento”, soprattutto qualora, a domandare protezione, siano soggetti che non hanno neanche reso pubblici i dati di bilancio, e negando de plano le misure protettive, per il resto, a chi risulti condurre l’impresa con irregolarità gestionali tali da incidere a vario titolo sul risanamento che si dichiara di voler perseguire e sulle trattative che si propongono ai creditori; irregolarità in ordine alle quali, nella sede di cui agli artt. 18-19 CCII, è da sensibilizzare una doverosa ed approfondita informativa al tribunale da parte degli esperti.

Il tutto non solo per sgombrare il campo dalle composizioni negoziate ab origine improbabili (e che però, se le maglie continuano ad essere larghe, rischiano addirittura di beneficiare delle protettive); ma anche per conferire finalmente all’istituto la dignità che meriterebbe.

In mancanza, il timore è che si dovrà continuare ad assistere ad un vasto successo della composizione negoziata “in entrata” accompagnato da uno schiacciante insuccesso “in uscita”, con una sfiducia da parte degli operatori destinata ad aumentare, con un inutile dispendio di tempi e costi, in pregiudizio delle ragioni dei creditori, e con i carichi dei tribunali concorsuali appesantiti per i ricorsi ex artt. 18 e 19 CCII più di quanto non lo fossero prima dell’avvento della composizione negoziata. Oltre ai connessi rischi per gli operatori che, a vario titolo, si siano visti coinvolti nel procedimento.