La cessione dell’azienda autorizzata ex art. 22 CCII attuata dopo la chiusura della composizione negoziata della crisi

Sommario: 1. Premessa; 2. L’autorizzazione alla vendita nell’ambito della composizione negoziata della crisi; 3. L’attuazione della vendita nella composizione negoziata; 4. L’attuazione della vendita successivamente alla conclusione della composizione negoziata della crisi; 5. Compatibilità con il concordato semplificato (elemento del piano liquidatorio di vendita già eseguita o da eseguirsi).

1.       Premessa

Una delle novità di maggior rilievo introdotte dal CCII è rappresentata senza dubbio dalla possibilità per l’imprenditore che acceda alla composizione negoziata della crisi di chiedere al tribunale l’autorizzazione ai sensi dell’art. 22 comma 1 lett. d) CCII a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno più suoi rami senza gli effetti previsti dall’art. 2560 comma 2 c.c.

Si tratta di una misura incentivante in quanto consente al debitore in composizione negoziata della crisi di anticipare il trasferimento della proprietà (o altri diritti reali, esclusi gli atti con efficacia meramente obbligatoria)[1] del compendio aziendale, con esonero per il cessionario dal regime di responsabilità solidale per i debiti relativi all’azienda ceduta, fatta eccezione per i debiti relativi ai lavoratori dipendenti in ottemperanza all’art. 2112 c.c.

La dottrina[2] e la giurisprudenza[3] hanno accolto con favore questa disposizione normativa che consente, nella prospettiva del debitore, di reperire sul mercato un cessionario dell’azienda che garantisca la continuità indiretta[4] dell’impresa in un momento in cui è assolutamente incerto l’esito della composizione negoziata nonché degli strumenti di regolazione della crisi d’impresa o dell’insolvenza che saranno adottati a chiusura delle trattative con i creditori.

Nella prospettiva del cessionario l’occasione è quella di aggiudicarsi il compendio aziendale senza dovere attendere l’esperimento di lunghe ed incerte procedure competitive essendo la verifica del tribunale limitata al rispetto del “principio di competitività” che, come si dirà, presenta profili di maggiore speditezza e minore complessità nella selezione dell’aggiudicatario tenuto anche conto delle ragioni d’urgenza che spesso connotano la necessità di cessione anticipata del compendio aziendale.

L’autorizzazione del tribunale non costituisce presupposto di validità ed efficacia del negozio traslativo intercorrente tra il debitore e il cessionario che rappresenta, in ogni caso, atto espressione dell’autonomia privata delle parti: per effetto dell’art. 21 CCII, infatti, l’imprenditore conserva la piena gestione dell’impresa senza che gli sia precluso il compimento di atti anche di straordinaria amministrazione.

Inoltre, essendo l’imprenditore pienamente nel possesso dei suoi beni e dovendo attraverso la composizione negoziata perseguire il risanamento dell’impresa ai sensi dell’art. 12 CCII non incontrerebbe alcun limite alla possibilità di cedere i propri beni a terzi, sia che si tratti di singoli beni che di aziende o rami di esse in quanto l’autorizzazione del tribunale assurge semplicemente a rimozione degli effetti tipici civilistici della cessione d’azienda previsti dall’art. 2560 c.c.

L’autorizzazione è necessaria solamente per poter usufruire del regime speciale di deroga alla responsabilità solidale per i debiti maturati anteriormente all’iscrizione al registro imprese dell’atto di trasferimento dell’azienda o di un suo ramo a terzi.

L’autorizzazione del tribunale assicura, altresì, stabilità degli effetti del negozio traslativo poiché l’art. 24 comma 1 CCII stabilisce che gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell’art. 22 CCII conservano i propri effetti anche se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, un piano di ristrutturazione proposto ai sensi dell’art. 64-bis omologato, l’apertura della liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 25-sexies omologato.

Gli incentivi dati dalla disciplina sono evidenti: gli atti eseguiti in regime di autorizzazione da parte del Tribunale rimangono stabili anche in caso di apertura della liquidazione giudiziale e sono esentati dalle azioni revocatorie seppure, a norma dell’art. 24 comma 4 CCII, resti ferma la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti.

Obiettivo del presente lavoro è quello di approfondire gli effetti del regime autorizzativo del tribunale allorché la cessione dell’azienda o di suoi rami non sia eseguita prima della chiusura della composizione negoziata della crisi ma in un momento successivo alla sua definizione. Trattasi di un tema che, come si vedrà, presenta profili di incertezza interpretativa nonostante l’intervento del decreto correttivo ter che ha previsto espressamente la possibilità di dare attuazione al provvedimento autorizzativo dopo la chiusura della composizione negoziata della crisi.

Il legislatore del correttivo si era già posto l’obiettivo di colmare una lacuna normativa attraverso l’inserimento del comma 1-bis dell’art. 22 CCII ove si stabilisce che l’attuazione del provvedimento di autorizzazione concesso dal tribunale può avvenire prima o successivamente alla chiusura della composizione negoziata, se previsto dallo stesso tribunale o se indicato nella relazione finale dell’esperto. Tuttavia, i problemi irrisolti sono molteplici dettati anche dallo scarso coordinamento tra la disciplina specifica degli strumenti di regolazione della crisi d’impresa e dell’insolvenza e la composizione negoziata della crisi.

Inoltre, si analizzerà la possibilità di prevedere, nel contesto del concordato semplificato, la vendita dell’azienda quale elemento del piano liquidatorio per stabilirne l’ammissibilità e le regole applicabili soffermando l’attenzione sulle possibili interferenze con i principi dettati a livello unionale in materia di  pre-pack alla luce della risoluzione del Parlamento e del Consiglio europeo del 10 marzo 2026 con cui è stato approvato il testo ormai definitivo della Direttiva Insolvency III[5].

 

2.       L’autorizzazione alla vendita nell’ambito della composizione negoziata della crisi

La vendita dell’azienda nella composizione negoziata della crisi soddisfa molteplici esigenze: la prima, quella di garantire al debitore il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa in modo che ne sia preservata la continuità aziendale, anche indiretta, che potrebbe essere pregiudicata qualora dovessero attendersi i tempi di conclusione delle trattative con i creditori[6]; la seconda, quella di proteggere il compendio aziendale dal rischio di un suo deprezzamento che potrebbe compromettere la possibilità di miglior soddisfacimento dei creditori, sull’assunto che il valore del compendio aziendale sarebbe preservato attraverso la tutela dell’avviamento oggettivo che si perderebbe nel contesto della liquidazione giudiziale atomistica dei beni ovvero nel contesto di altri strumenti di regolazione della crisi che non preservino la continuità aziendale.

Il legislatore ha certamente inteso tutelare in modo prioritario l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento dei loro crediti attraverso la cessione anticipata del compendio aziendale evitando che la dispersione del valore dell’azienda che conseguirebbe al ritardo nella sua collocazione nel mercato possa arrecare un pregiudizio irreparabile derivante dalla vendita nel contesto liquidatorio a valore di miglior realizzo anziché valorizzando la prosecuzione dell’attività di impresa. Di qui si coglie la ratio anticipatoria e per certi aspetti “cautelare” dell’autorizzazione del tribunale ai sensi dell’art. 22 CCII.

Riguardo al primo dei profili delineati si pone la necessità da parte del tribunale di accertare in sede autorizzativa la funzionalità della vendita dell’azienda alla preservazione della continuità aziendale ed al miglior soddisfacimento del ceto creditorio.

Si tratta di un aspetto molto delicato in quanto involge la valutazione del compendio aziendale e la tutela stessa dei creditori in una fase in cui non è certo l’esito della composizione negoziata della crisi potendo i creditori subire un pregiudizio irreparabile dalla vendita a prezzo non congruo degli assets aziendali su cui insiste la garanzia di soddisfacimento delle loro ragioni. Infatti, l’autorizzazione alla cessione del compendio aziendale può essere del tutto svincolata dall’esito della composizione negoziata della crisi senza che il negozio traslativo possa subire effetti pregiudizievoli per l’acquirente non essendo prevista alcuna forma di retrocessione dell’azienda all’imprenditore conseguente al fallimento delle trattative con i creditori.

L’art. 22 CCII rimette, di fatto, al tribunale la valutazione di funzionalità rispetto al miglior soddisfacimento dei creditori della vendita anticipata del compendio aziendale in quanto non sono specificati i criteri di valutazione a cui il tribunale deve attenersi.

Appare determinante ai fini della valutazione che il tribunale deve svolgere ex ante rispetto alla conclusione delle trattative con i creditori la rappresentazione di scenari alternativi a confronto che rendono più probabile il miglior soddisfacimento dei creditori attraverso il percorso autorizzativo intrapreso nella composizione negoziata rispetto ad una successiva collocazione del compendio aziendale sul mercato. A tale fine la giurisprudenza ritiene che il tribunale non possa prescindere da una prospettazione effettuata dal debitore nel contesto del piano in relazione alla vendita dell’azienda in funzione dello strumento prescelto dal debitore quale soluzione della situazione di crisi alternativa alla liquidazione giudiziale[7].

In questo senso, diviene centrale il piano di risanamento e industriale anche in forma embrionale e non definitiva che viene posto dal debitore a fondamento dell’istanza di nomina dell’esperto e della richiesta di concessione delle misure protettive (e o cautelari) sulla base del quale il tribunale può effettuare la valutazione di funzionalità previsto dalla legge.

Nelle varie declinazioni interpretative viene condiviso l’assunto per cui “La funzionalità rispetto alla continuità aziendale può ritenersi sussistente ove la cessione dell'azienda consenta di evitare la definitiva dispersione dei valori connessi alla prosecuzione dell’attività e la maturazione di ulteriori perdite”[8].

Nella comparazione tra vendita anticipata dell’azienda e scenario liquidatorio il tribunale deve considerare tutti gli elementi che possono incidere sul giudizio prognostico di maggiore convenienza per i creditori incluso l’esperimento di azioni risarcitorie e revocatorie. Tale valutazione non può prescindere dal piano di risanamento che, pena la conclusione anticipata e prematura del procedimento, conseguirebbe alla mancata prospettazione sin dalle fasi iniziali della soluzione che si intende proporre ai creditori.

A tal fine il legislatore prevede espressamente che, quale condizione di ammissibilità della domanda di nomina dell’esperto, debba essere depositato nella piattaforma telematica ai sensi dell’art. 17 comma 3 lett. b) un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all’art. 13 comma 2.

Il tribunale, per soddisfare i requisiti richiesti dall’art. 22 CCII ai fini della legittima autorizzazione alla vendita dell’azienda, deve altresì effettuare una verifica circa il rispetto del principio di competitività, seppure nel contesto di una attività, la cessione dell’azienda, che rimane sostanzialmente libera alla luce della mancanza di qualsivoglia spossessamento del debitore: per cui l’intervento del tribunale è richiesto per le sole finalità liberatorie del cessionario dai debiti contratti dal cedente relativa all’azienda ceduta ai sensi dell’art. 2560 c.c[9].

Non trattandosi di vendita coattiva disposta officiosamente dal tribunale nel contesto di una procedura concorsuale e soggetta ai rigidi criteri specificati dall’art. 214 CCII in tema di vendite competitive si pone il problema di stabilire quale sia il perimetro entro il quale il tribunale deve muoversi contemperando gli interessi del debitore alla continuità aziendale con quello dei creditori a ricevere il miglior soddisfacimento attraverso la continuità indiretta dell’impresa attuata attraverso la sua cessione dell’azienda.

Occorre premettere che il processo autorizzatorio del tribunale viene attivato in forza di un’apposita istanza del debitore non essendo previsto alcun potere ufficioso del tribunale. Né è possibile rinvenire alcun potere dell’esperto stante la sua posizione di terzietà ed imparzialità.

L’attivazione dell’istanza avviene mediante ricorso del debitore al tribunale competente territorialmente secondo il disposto dell’art. 27 CCII. Ed è proprio nel contesto dell’istanza che il debitore deve specificare le ragioni che rendono indifferibile la cessione dell’azienda e la funzionalità della cessione ad assicurare la continuità aziendale indiretta da cui viene ricavato attivo distribuibile in misura superiore rispetto alla liquidazione giudiziale a favore dei creditori.

La verifica del principio di competitività non avviene ex ante mediante la pubblicazione di un bando da parte del tribunale, la raccolta di offerte cauzionate e l’aggiudicazione a miglior offerente con provvedimento esecutivo del tribunale secondo lo schema giuridico delle vendite coattive. La verifica del tribunale avviene, viceversa, ex post a seguito della selezione dell’acquirente da parte del debitore al quale compete adoperarsi per reperire l’acquirente a seguito di trattative private; ai fini dell’autorizzazione il tribunale deve escludere conflitti di interessi o, peggio, interposizioni reali di persone in continuità soggettiva con il debitore.

In tale contesto il controllo del tribunale appare più affievolito in quanto è limitato ad una verifica postuma del percorso tenuto dal debitore nel reperimento dell’acquirente senza che al giudice competa di governare la fase contrattuale di stipulazione dell’atto di cessione dell’azienda[10]. Né si ritiene che possano essere imposte misure di distribuzione del ricavato della vendita da parte del tribunale le quali esorbiterebbero rispetto alla natura e finalità della composizione negoziata della crisi[11].

L’istanza di autorizzazione a vendere ex art. 22 CCII deve essere corredata della proposta di acquisto da parte del soggetto interessato con le garanzie offerte per l’adempimento e il piano di risanamento. Si tratta di elementi strettamente connessi ove dal piano di risanamento deve emergere come la vendita dell’azienda costituisca elemento centrale ed imprescindibile ai fini del risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e come il prezzo offerto costituisca la soluzione migliore sul mercato.

La vendita diviene in tal modo elemento essenziale del piano di risanamento e può essere autorizzata solo nell’ambito di tale contesto e con le finalità del risanamento senza che possa scindersi dalla prospettiva di risanamento che, qualora insussistente, non potrebbe giustificare un regime agevolato della vendita del compendio aziendale per in deroga alla disciplina dell’art. 2560 c.c.

Al tribunale, non trattandosi di procedura concorsuale ed essendo l’impresa nel pieno possesso ed amministrazione dei propri beni, compete solo di verificare che il compendio aziendale sia collocabile in un contesto di mercato e che il processo di selezione, seppure libero, si sia attenuto a criteri oggettivi di verifica della migliore soluzione possibile per i creditori. Si tratta di una selezione che, come puntualmente rilevato dalla più recente giurisprudenza[12], è rimessa al mercato e alla effettiva sussistenza di offerte di acquisto, potendo in certi casi risultare persino superfluo o pregiudizievole effettuare ricerche di mercato che potrebbero comportare la decadenza dell’unica offerta ricevuta dal debitore esponendo al rischio gli stessi creditori di non ricevere alcuna soddisfazione delle proprie ragioni di credito.

La libertà di selezione dell’acquirente nel contesto della composizione negoziata confligge di converso con l’invocazione da parte del debitore di benefici propri delle vendite coattive quali l’esenzione da revocatoria e l’esonero da responsabilità per i debiti relativi all’azienda ceduta[13] .

Per tale ragione è necessario porre a confronto con il mercato l’offerta ricevuta dal debitore in modo da verificare che essa sia la migliore e rappresenti unica soluzione possibile nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza[14] .

Nella prassi applicativa la verifica del rispetto del principio di competitività, proprio perché funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, deve essere celere e non costituire elemento di ostacolo alla prospettiva di cessione dell’azienda al punto che in alcuni casi la verifica è stata omessa, avvalendosi il tribunale del parere di congruità dell’ausiliario nominato ai sensi dell’art. 68 c.p.c.[15] in quanto ritenuta potenzialmente pregiudizievole per i creditori in ottemperanza al disposto di cui all’art. 94 comma 6 CCII.

Sotto tale profilo si evidenzia come le ragioni di tutela dei creditori siano tutelate al punto che una volta posta a sostegno dell’istanza di autorizzazione alla vendita ex art. 22 CCII la verifica di mercato non implica la necessaria apertura di una gara ma l’accertamento del tribunale della mancanza di soluzioni migliori nel contesto di un procedimento fortemente deformalizzato[16].

E’ importante sottolineare come ai fini del rispetto del principio di competitività occorre che il debitore alleghi all’istanza l’offerta con una valutazione di stima che sia plausibile; anche se il tribunale non è vincolato alla valutazione peritale fornita dal debitore potendo avvalersi, come si anticipava, della nomina di un ausiliario effettuare le valutazioni di opportunità e convenienza per i creditori che potrebbero anche essere svincolate al prezzo offerto.

Al fine di accelerare la verifica del principio di competitività è stato ritenuto possibile aprire la verifica attraverso caricamento dell’offerta, della stima e del corredo documentale su una virtual data room[17] con accesso libero a potenziali interessati con avviso che le eventuali offerte saranno esaminate davanti ad un notaio a data indicata nell’avviso e che sarà possibile raccogliere offerte più basse rispetto al prezzo minimo indicato nella perizia[18].

Il sistema delineato dal correttivo ter va, come puntualmente osservato[19], verso modalità di liquidazione dei cespiti, come accade nel concordato semplificato ai sensi dell’art. 25-septies, prestabilite (c.d. pre-pack) qualoravi sia una offerta di acquisto da parte di un soggetto individuato.

La necessità di contemperamento tra esigenze di tutela del compendio aziendale e creditori ha portato la giurisprudenza in alcuni casi prima del correttivo ter ad ancorare l’esecuzione dell’autorizzazione alla vendita all’omologazione dello strumento di soluzione della crisi di impresa individuato nel piano da parte del debitore ovvero al raggiungimento di un accordo con i creditori[20].

La necessità di proteggere i creditori a fronte del rischio di dispersione del ricavato della vendita in altri casi ha indotto il tribunale a disporre misure cautelari tese alla indisponibilità ed alla costituzione di un vincolo funzionale sul ricavato della vendita in attesa della definizione delle trattative con i creditori. In alcun casi l’esperto è stato nominato custode del c/c su cui è transitato il corrispettivo della vendita della azienda ceduta durante la composizione negoziata della crisi[21].

 

3. L’attuazione della vendita nella composizione negoziata.

L’attuazione del provvedimento autorizzativo disposto dal tribunale ai sensi dell’art. 22 CCII non pone problemi interpretativi se la vendita viene conclusa nel perimetro temporale della composizione negoziata della crisi; anzi, il favor legislativo al compimento di tale atto quale esito (o elemento del piano di risanamento) nella composizione negoziata della crisi si coglie in tutta la sua evidenza alla luce del regime delle esenzioni da revocatoria previste dall’art. 24 CCII ove il legislatore non manca di precisare che la cessione dell’azienda autorizzata ai sensi dell’art. 22 CCII assume una connotazione ultrattiva e di stabilità assoluta anche nel caso in cui intervenga successivamente alla chiusura della composizione negoziata della crisi un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, un PRO omologato, l’apertura della liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 25 sexies CCII.

La vendita autorizzata ex art. 22 CCII, a differenza della cessione di assets quali atti di straordinaria amministrazione non soggetti a preventiva autorizzazione del tribunale ex art. 21 CCII per i quali l’esenzione da revocatoria dipende dalla mancata espressione da parte dell’esperto della dissenting opinion, mantiene la sua efficacia senza che possano essere esperite future azioni revocatorie.

Tuttavia, la stabilità degli “atti autorizzati” sotto il profilo della conservazione degli effetti non può ritenersi estesa ai possibili effetti invalidanti del negozio giuridico intercorso tra le parti in esecuzione dell’autorizzazione concessa dal tribunale ai sensi dell’art. 22 CCII. Infatti, come si è già illustrato, il potere autorizzativo del tribunale non si spinge al punto da consentire che il tribunale medesimo governi la fase di stipulazione del negozio traslativo il cui effetto consegue sempre e comunque ad un atto di autonomia privata soggetto alle regole di diritto privato non certo ad un provvedimento con effetti purgativi del tribunale. Né ci si trova al cospetto di una vendita coattiva che deve essere necessariamente attuata dal debitore in quanto autorizzata potendo intervenire fatti sopravvenuti che inducono le parti a non addivenire alla stipulazione dell’atto traslativo senza che l’autorizzazione del tribunale possa configurare titolo esecutivo.

Dalla natura privatistica della vendita dell’azienda deriva l’applicabilità dei rimedi tipici in caso di inadempimento di una delle parti, quali l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ai sensi dell’art. 2932 c.c. in presenza di un contratto preliminare e i rimedi invalidanti e risolutivi previsti dal codice civile. Chiaramente la mancata stipulazione del negozio traslativo degli assets aziendali può avere un impatto negativo sul prosieguo delle trattative con i creditori nel contesto della composizione negoziata della crisi e indurre l’esperto, previa convocazione delle parti, a comunicare al segretario generale della camera di commercio la mancanza di prospettive per il prosieguo del procedimento provocando l’archiviazione ai sensi dell’art. 17 comma 5 CCII.

Pertanto, non può escludersi che ex post venga invocato alcun effetto invalidante dell’atto di trasferimento che potrebbe discendere, nel caso della nullità, da contrarietà a norme imperative di legge del negozio, ovvero l’illiceità dell’oggetto qualora si accertasse che il compendio aziendale è privo di autorizzazioni all’esercizio dell’attività di impresa.

Né l’esenzione da revocatoria prevista dall’art. 24 comma 1 CCII viene fatta dipendere dalla mancata espressione del dissenso da parte dell’esperto al compimento dell’atto ai sensi dell’art. 21 comma 4 CCII in quanto il provvedimento di autorizzazione del tribunale ex art. 22 CCII ha natura giudiziale e presuppone l’acquisizione, anche informale, del parere dell’esperto rispetto alla funzionalità della cessione alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori. Tale provvedimento è soggetto ai soli rimedi impugnatori tipici del procedimenti camerali previsti dall’art. 737 c.p.c. (v. art. 22 comma 2 CCII) esauriti i quali non sussiste possibilità ad essere in seguito revocati qualora non emergano elementi sopravvenuti tali da giustificare la revoca.

Tuttavia, non sempre le condizioni per addivenire alla stipulazione dell’atto di cessione dell’azienda o di un suo ramo si verificano in pendenza della composizione negoziata della crisi: potrebbero, infatti, verificarsi situazioni in cui la cessione dell’azienda non potrebbe essere ancora attuata per factum principis (come nel caso del mancato rilascio di autorizzazioni amministrative condizionanti il trasferimento)[22] ovvero allorché la stessa istanza di vendita, oppure il provvedimento autorizzativo, sottopongano l’esecuzione del negozio traslativo ad ulteriori condizioni “esterne” quali la sentenza di omologazione da parte del tribunale dello strumento di regolazione della crisi di impresa e dell’insolvenza prescelto ovvero il nulla osta di soggetti terzi garanti come accade sempre più di sovente nel caso di garanzie pubbliche rilasciate da Medio Credito Centrale e Sace[23].

Si pone allora il delicato problema di contemperare l’esigenza che (i) l’attuazione della vendita avvenga nel perimetro temporale delle composizione negoziata della crisi (ii) nonché la necessità di conservazione di alcuni effetti sostanziali e processuali che solo la composizione negoziata della crisi tende ad assicurare al debitore quale favor legis.

Sul primo punto preme osservare che il legislatore non ha normato il termine ad quem entro il quale la relazione finale dell’esperto deve essere depositata. L’art. 17 comma 8 CCII stabilisce solamente che al termine dell’incarico l’esperto redige una relazione finale avente il contenuto previsto dall’art. 13 comma 2 che inserisce nella piattaforma telematica e comunica all’imprenditore e a coloro che hanno partecipato alle trattative. La prassi applicativa, in mancanza della previsione del termine finale per il deposito della relazione, lascia alla discrezionalità dell’esperto, tenuto anche conto della complessità delle trattative, l’individuazione del termine di deposito della relazione secondo ragionevolezza.

La mancata previsione del termine finale per il deposito della relazione risponde del resto ad una precisa ratio del legislatore che attribuisce ad una autorità amministrativa il governo della composizione negoziata della crisi relegando il ruolo del tribunale a interventore eventuale solamente in caso di richiesta di concessione delle misure protettive e di autorizzazione alla richiesta di concessione di finanza prededucibile e alla cessione dell’azienda ex art. 22 CCII: la natura amministrativa del procedimento di composizione negoziata della crisi origina, su istanza del debitore, dalla nomina del segretario generale della camera di commercio a cui compete anche la revoca dell’incarico di caso di inadempimento dell’esperto[24].

Con riguardo al secondo punto di riflessione si evidenzia come il deposito della relazione finale (rectius: la data di deposito della relazione finale dell’esperto) rappresenti termine a quo ai fini del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti per ottenere la riduzione della percentuale del 75% dei creditori aderenti come previsto dall’art. 61 CCII anziché il 60%.[25]

In tale prospettiva la vendita dell’azienda già autorizzata potrebbe essere eseguita nel contesto dello strumento di regolazione della crisi di impresa e dell’insolvenza individuato all’esito delle trattative con i creditori.

 

4.       L’attuazione della vendita successivamente alla conclusione della composizione negoziata della crisi

Il decreto correttivo ter, al fine di contemperare l’esigenza di finalizzare l’autorizzazione già concessa dal tribunale alla cessione dell’azienda mediante una esecuzione differita del negozio rispetto al provvedimento autorizzativo ha stabilito espressamente all’art. 22 comma 1-bis che l’attuazione del provvedimento di autorizzazione concesso dal tribunale può avvenire prima o successivamente alla chiusura della composizione negoziata, se previsto dallo stesso tribunale o se indicato nella relazione finale dell’esperto.

Ben si comprende come la possibilità di attuazione del provvedimento di cessione dell’azienda successivamente alla chiusura della composizione negoziata della crisi non costituisca affatto un automatismo ma debba dipendere da condizioni oggettive che devono essere prospettate dal debitore nell’istanza di autorizzazione ex art. 22 CCII ovvero nel provvedimento autorizzativo del tribunale.

La previsione di condizioni oggettive che vincolino l’attuazione del provvedimento di autorizzazione deve rispondere ad esigenze altrettanto oggettive di tutela dei creditori attraverso la salvaguardia del compendio aziendale ove la cessione posticipata del compendio aziendale dovrebbe sempre rispondere a ragioni di miglior soddisfazione dei creditori e non essere relegata all’arbitrio del debitore.

Il legislatore del correttivo ter ha voluto in sostanza ammettere che la cessione del compendio aziendale possa divenire elemento del piano di risanamento all’interno dello strumento di soluzione della crisi di impresa e dell’insolvenza prescelto dal debitore nell’ambito della composizione negoziata della crisi e quindi quale elemento del piano di risanamento.

Non vi sono pertanto preclusioni a che la vendita autorizzata nel contesto della composizione negoziata della crisi venga successivamente attuata nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi di impresa o dell’insolvenza ad eccezione della liquidazione giudiziale in quanto lo spossessamento totale dei beni del debitore per effetto dell’apertura della liquidazione giudiziale precluderebbe a qualsivoglia potere dispositivo del debitore spettando di converso al curatore nell’ambito del programma di liquidazione stabilire le modalità di vendita aprendosi a regole di competitività c.d piene senza che la precedente autorizzazione a vendere disposta dal tribunale ai sensi dell’art. 22 ccii possa in alcun modo vincolare il curatore o il tribunale nella selezione del compratore[26].

Ma anche l’affitto d’azienda non potrebbe essere concesso sulla base della precedente autorizzazione disposta ex art. 22 CCII dovendo il tribunale sollecitare nuovamente il mercato attuando il principio di competitività pieno senza che le verifiche eseguite ex ante nella composizione negoziata della crisi possano ritenersi prevalenti.

L’assunzione di rilevanza ai fini della soluzione prospettata alla crisi di impresa dell’imprenditore in composizione negoziata delle tempistiche di realizzazione del piano di cui è elemento essenziale la cessione dell’azienda ad un terzo si coglie appieno dalla volontà del legislatore di attribuire rilevanza alla cessione di azienda quale presupposto stesso di raggiungimento dell’accordo con i creditori.

 

5.       Compatibilità con il concordato semplificato (elemento del piano liquidatorio di vendita già eseguita o da eseguirsi)

Occorre a questo punto svolgere alcune riflessioni in merito alla sorte dell’autorizzazione concessa da tribunale ai sensi dell’art. 22 CCI durante la composizione negoziata della crisi in caso di successivo accesso ad una procedura concorsuale e in particolare al concordato semplificato.

Sul punto è necessario distinguere due scenari: il primo, riguarda l’autorizzazione concessa ed eseguita prima della chiusura della composizione negoziata della crisi; il secondo, concerne, viceversa, l’autorizzazione a cui non sia ancora seguita la cessione dell’azienda la quale, tuttavia, costituisca elemento del piano di risanamento proposto ai creditori.

Come è stato già osservato in dottrina[27] non esiste alcuna incompatibilità tra cessione dell’azienda durante la composizione negoziata della crisi e concordato semplificato (e altri strumenti di regolazione della crisi); la soluzione affermativa al quesito discenderebbe ex alias dal richiamo operato dall’art. 24 CCII in tema di stabilità degli effetti a tale procedimento, a dimostrazione della possibilità di ottenere l’autorizzazione alla vendita del compendio aziendale ai sensi dell’art. 22 CCII anche in funzione della presentazione della domanda di omologazione del concordato semplificato.

Tuttavia, a ben vedere, la compatibilità tra il provvedimento di autorizzazione ex art. 22 CCII e la procedura di concordato semplificato pone non pochi problemi interpretativi.

Il primo tema da affrontare riguarda la diversa natura e finalità della composizione negoziata della crisi quale procedimento stragiudiziale volto a salvaguardare e preservare la continuità aziendale anche indiretta dell’impresa ove la vendita dell’azienda assolve alla funzione di garantire la prosecuzione dell’attività di impresa relativa al compendio aziendale oggetto di trasferimento.

Viceversa, il concordato semplificato ha natura esclusivamente liquidatoria del compendio aziendale non essendo ammessa alcuna forma di continuità aziendale del debitore il quale, falliti i tentativi di trovare una delle soluzioni previste dall’art. 23 comma 1 e 2 lett.) a) e b), può formulare una proposta di concordato per la cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione.

Qualora all’autorizzazione sia conseguita la cessione dell’azienda prima della proposizione della domanda di omologazione del concordato semplificato si porrebbe necessariamente il problema della avvenuta dismissione del compendio aziendale o di un ramo di esso ad un soggetto terzo; col che si verificherebbe il problema, qualora fosse esaurito con la cessione dell’azienda ogni attivo trasferibile, di rendere ammissibile la domanda di omologazione di un concordato semplificato che non potrebbe risultare compatibile sic et simpliciter con la previsione a piano del pagamento dei creditori mediante il prezzo di cessione dell’azienda riscosso dal debitore per effetto della vendita eseguita anteriormente alla proposizione del ricorso per omologazione del concordato semplificato.

La necessità di preservazione della qualificazione liquidatoria del concordato semplificato richiederà pertanto la previsione a piano di (seppure modeste) ulteriori attività di dismissione dell’attivo.

Qualora l’istanza di autorizzazione ex art. 22 CCII seppure accolta non abbia formato oggetto di attuazione durante la composizione negoziata della crisi e le trattative con i creditori non abbiano sortito effetto positivo mediante una delle soluzioni indicate dall’art. 23 commi 1 e 2 lett.) a) e b) occorre stabilire se l’autorizzazione rimanga sempre stabile potendo il debitore attuarla nel contesto del concordato semplificato (o anche nel contesto di altri strumenti) ovvero se vi siano situazioni di incompatibilità tra l’autorizzazione concessa ex ante e l’ammissione alla procedura di concordato semplificato.

Il legislatore, anche in sede di correttivo ter, si è limitato a stabilire che la domanda di omologazione del concordato semplificato deve essere proposta (a pena di inammissibilità) entro il termine di 60 gg dalla comunicazione dell’esperto di chiusura delle trattative con i creditori ai sensi dell’art. 17 comma 8 CCII. Inoltre l’art. 25 sexies CCII opera ai commi 2 e 8 alcune norme di rinvio.

L’art. 25 sexies comma 2 CCII stabilisce che dalla data di pubblicazione del ricorso per l’omologazione del concordato semplificato si producono gli effetti di cui agli artt. 6, 46, 94 e 96.

Mentre il richiamo agli artt. 6 e 46, rispettivamente in tema di trattamento prededucibile dei crediti professionali (ovvero per la richiesta di concessione delle misure protettive ovvero i crediti sorti a seguito della domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell’attività d’impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi o dal debitore per il buon esito dello strumento e in tema di effetti del deposito della domanda di omologazione del concordato), non pone problemi di raccordo con la disciplina del concordato preventivo e degli strumenti di regolazione della crisi, viceversa, maggiori problemi si pongono con riguardo al richiamo operato all’art. 94 CCII.

Tale norma, oltre a precisare l’effetto dello spossessamento attenuato del debitore per effetto dell’accesso alla procedura di concordato preventivo che viene applicata anche in caso di domanda di omologazione di un concordato semplificato ed il regime delle autorizzazioni al compimento degli atti di straordinaria amministrazione elencati al comma 2, prevede al comma 5 che l’alienazione e l’affitto di azienda, di rami di azienda e di specifici beni autorizzati ai sensi del comma 2 sono effettuate tramite procedure competitive previa stima e adeguata pubblicità.

L’accesso, anche con riserva ex art. 44 CCII, ad un procedimento di omologazione del concordato semplificato, trattandosi pacificamente di procedura concorsuale, sembra mutuare, a prescindere dal precedente svolgimento e conclusione della composizione negoziata della crisi, le norme in tema di procedure competitive e di vendite coattive.

La differenza rispetto al regime previsto in sede di composizione negoziata è rilevante poiché il legislatore sembra, per effetto del richiamo operato dall’art. 25-sexies comma 2 CCII richiedere la piena applicazione dell’art. 94 CCII. Il che imporrebbe al tribunale, con l’ausilio dell’esperto (a cui si applicano le disposizioni previste per il commissario giudiziale con i necessari adattamenti) di procedere, previa acquisizione della stima del compendio aziendale, alla vendita mediante una procedura competitiva amministrata dal tribunale.

Vi è da chiedersi allora quale sorte abbia in tale contesto l’autorizzazione del Tribunale alla vendita dell’azienda rilasciata ex art. 22 CCII in quanto la conservazione degli effetti prevista dall’art. 24 CCII attiene agli atti compiuti in esecuzione dell’autorizzazione concessa non della autorizzazione in sé la quale, per effetto del correttivo ter, può essere attuata anche successivamente. Ma ci si domanda quali siano le regole applicabili all’attuazione successiva.

Peraltro, l’accesso alla procedura concorsuale può determinare un mutamento delle condizioni che erano sottese alla concessione del provvedimento autorizzativo del tribunale. Ed anche le esigenze di tutela dei creditori, a fronte del fallimento delle trattative con gli stessi all’esito della composizione negoziata della crisi, potrebbero determinare la revoca da parte del tribunale dell’autorizzazione già concessa ex art. 22 CCII e la disposizione di un nuovo esperimento di gara competitiva finalizzata al miglior soddisfacimento dei creditori. Non sarebbe, del resto ostativo, l’esaurimento dei mezzi di impugnazione previsti dall’art. 22 u.c. CCII alla luce della natura camerale del procedimento previsto dagli artt. 737 ss c.p.c. in quanto si tratta di provvedimento inidoneo ad assumere efficacia di giudicato (formale e sostanziale) quindi sempre modificabile o revocabile dal giudice. In ogni caso, si pone il problema della legittimazione a richiedere la revoca dell’autorizzazione ex art. 22 CCII in quanto la dottrina pone in dubbio che possa esservi un potere ufficioso del tribunale senza un’istanza del debitore[28].

Il legislatore ha in sostanza contemplato l’ipotesi di autorizzazione concessa e non eseguita durante la composizione negoziata della crisi prevedendo che essa possa essere attuata successivamente con stabilità degli effetti giuridici degli atti compiuti in esecuzione dell’autorizzazione. Ma non ha previsto un altrettanto regime di stabilità e di prevalenza del regime autorizzativo rispetto alle regole specifiche dettate per lo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza a cui abbia fatto accesso l’imprenditore dopo la conclusione delle trattative.

In una situazione siffatta, anche in presenza di un provvedimento del tribunale che legittimi la cessione dell’azienda successivamente alla chiusura della composizione negoziata della crisi stabilendo ex ante l’ultrattività dell’autorizzazione nel contesto del concordato semplificato potrebbe argomentarsi di dover ritenere cogente l’applicazione dell’art. 94 comma 5 CCII con conseguente applicazione delle regole competitive concorsuali che obbligherebbero alla ripetizione dell’esperimento competitivo.

Tale conclusione sembrerebbe avallata anche dal successivo comma 6 dell’art. 94 in forza del quale, in caso di urgenza, sentito il commissario giudiziale (i.e. l’ausiliario) il tribunale può autorizzare gli atti previsti dal comma 5 (la cessione di azienda) senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive “quando può essere compromesso irreparabilmente l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento”.

La citata disposizione normativa fornisce una importante indicazione sul rapporto esistente tra autorizzazione concessa e vendita dell’azienda nel contesto del procedimento relativo all’omologazione del concordato semplificato: in primo luogo, si evince che, seppure il procedimento autorizzativo si sia concluso secondo le modalità e forme di cui all’art. 22 CCII spetti sempre al tribunale una valutazione basata sugli elementi esistenti alla data di deposito del ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato semplificato senza che la precedente autorizzazione assuma carattere vincolante, anche per la natura camerale del provvedimento definitorio del procedimento ex art. 22 CCII.

Solamente nel caso in cui intervengano ragioni d’urgenza, che non possono riferirsi alla situazione precedentemente vagliata dal tribunale in sede di autorizzazione ex art. 22 CCII, il tribunale potrebbe derogare all’obbligo di pubblicità e di accesso a procedure competitive per la vendita del compendio aziendale.

Inoltre, per effetto dell’art. 46 CCII richiamato dall’art. 25-sexies comma 2 CCII sarebbe dubitabile che il debitore possa liberamente addivenire ad una vendita privatistica del compendio aziendale previamente autorizzata ex art. 22 CCII allorché abbia fatto accesso diretto o con riserva ex art. 44 CCII al procedimento unitario seppure finalizzato all’omologazione di un concordato semplificato. Il regime straordinario dell’atto di cessione compiuto senza autorizzazione (nuova) del tribunale comporterebbe la revoca dell’ammissione alla procedura potendo essere persino qualificato come atto in frode ai creditori. La gestione commissariale (rectius: dell’ausiliario) del procedimento comporta l’obbligo da parte di tale ausiliario di compiere una verifica di funzionalità autonoma della vendita del compendio aziendale seppure già autorizzata nella cnc.

In caso di individuazione di ulteriori soggetti che formalizzino un’offerta di acquisto il tribunale potrebbe essere tenuto ad aprire una procedura competitiva nell’interesse del miglior soddisfacimento dei creditori senza che il debitore possa decidere in autonomia di cedere l’azienda prima dell’omologazione. E neppure il soggetto individuato in forza dell’autorizzazione ex art. 22 CCII potrebbe legittimamente avanzare pretese risarcitorie seppure la disciplina sui procedimenti camerali faccia salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede ai sensi dell’art. 742 c.p.c..

La risposta affermativa si ricava dal sistema normativo che pur salvaguardando la stabilità delle cessione di azienda eseguita durante la composizione negoziata in realtà colloca la cessione dell’azienda ancora non eseguita nel contesto dello strumento concorsuale ove (i) non è più il debitore autorizzato ex art. 22 CCII legittimato a vendere ma il liquidatore (ii) il liquidatore nominato dal tribunale realizza il piano liquidatorio ed è soggetto alle regole codificate dagli artt. 25- septies CCII e 114 e 115 CCII (iii) vi è un obbligo per il liquidatore di attenersi ai principi e regole in materia di vendite esecutive con effetti purgativi.

La possibilità di vendita dell’azienda da parte del liquidatore senza pubblicità e procedura competitiva potrebbe avvenire solamente in caso di offerta promanante da un soggetto già individuato. Ma è possibile nutrire dubbi che l’autorizzazione a vendere ex art. 22 CCII sia equiparabile sotto il profilo del soggetto acquirente ad una individuazione del compratore rilevante ai fini della disciplina  pre-pack.

Infatti la norma sulla liquidazione del patrimonio si riferisce ad una offerta da parte di soggetto identificato che non necessariamente coincide con l’aggiudicatario del procedimento ex art. 22 CCII ben potendo successivamente alla conclusione della composizione negoziata della crisi intervenire l’offerta di qualunque altro soggetto anche in senso migliorativo.

 Peraltro l’aggiudicatario della procedura ex art. 22 CCII potrebbe nella formulazione della offerta aver escluso o non precisato che l’offerta permanga efficace anche in caso di accesso ad una procedura concorsuale quale il concordato semplificato. Ciò per la ragione che l’offerente potrebbe non essere disposto a concorrere con altri futuri soggetti interessati a seguito di una verifica di mercato che nella composizione negoziata della crisi abbia avuto esiti negativi.

Deve inoltre distinguersi l’ipotesi in cui la vendita autorizzata ex art. 22 CCII sia attuata prima dell’omologazione del concordato semplificato rispetto al caso in cui l’attuazione del provvedimento autorizzativo avvenga successivamente.

Nel primo caso soccorre l’art. 94 comma 3 CCII il quale prevede espressamente che l’autorizzazione alla vendita dei beni (e anche dell’azienda per combinato disposto con il comma 5 che richiama espressamente l’alienazione e l’affitto di azienda e di specifici beni autorizzati ai sensi del comma 2) possa essere concessa, sentito il commissario giudiziale, se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Occorre sul punto precisare che, sebbene sia pacifica la possibilità di alienazione ante omologa, non diversamente deve ritenersi che anche in tale ipotesi il regime applicabile sia quello dei successivi commi 5 e 6 dell’art. 94 CCII e quindi che sia necessario l’esperimento di procedure competitive derogabili solamente in caso di ragioni d’urgenza legale al possibile pregiudizio irreparabile all’interesse dei creditori e al loro miglior soddisfacimento.

Viceversa, qualora la vendita del compendio aziendale costituisca elemento del piano concordatario da attuarsi a seguito dell’omologazione bisogna distinguere il caso in cui l’offerta d’acquisto abbia condotto all’autorizzazione preventiva ex art. 22 CCII oppure no.

Nel primo caso l’art. 94 comma 6-bis CCII stabilisce, sempre in tema di concordato preventivo, che quando il piano prevede l’offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto l’affitto o il trasferimento in suo favore dell’azienda o di uno o più rami d’azienda si applica l’art. 91 CCII in materia di offerte concorrenti.

Tale norma anticipando il recepimento della disciplina unionale in materia di  pre-pack prevede un meccanismo di liquidazione agevolato dalla preventiva individuazione di un offerente a cui cedere il compendio aziendale in un contesto liquidatorio. Essendo l’art. 94 richiamato senza deroghe dall’art. 25-sexies deve ritenersi che l’ipotesi di un’offerta preconfezionata nel contesto del concordato semplificato obblighi in ogni caso il tribunale al rispetto della disciplina delle offerte concorrenti.

Si nutrono tuttavia dubbi sul fatto che la disciplina dell’art. 22 CCII possa rappresentare, anche in previsione dell’attuazione della Insolvenrcy Directive III, anticipazione della disciplina del  pre-pack.

Non si ritiene infatti che il meccanismo del  pre-pack sia compatibile con il procedimento di autorizzazione ex art. 22 CCII nemmeno ai fini della fase c.d. di monitor e propedeutica alla successiva liquidazione. Infatti, la stessa disciplina unionale appare tranchant nel prevedere che il favor per il soggetto identificato sia “proporzionale” e “commisurato” senza che possa escludersi ex post l’aggiudicazione ad altro soggetto in presenza di ulteriori offerte con ausilio del tribunale[29].

Inoltre la stessa cessione dell’azienda, contrariamente a quanto previsto dall’art. 22 comma 1-bis CCII nel  pre-pack può essere effettuata solamente in sede liquidatoria concorsuale non prima dell’accesso allo strumento di regolazione della crisi d’impresa e dell’insolvenza. La stessa previsione della figura del monitor di cui alla Proposta di Direttiva mal si concilia nella composizione negoziata con l’esperto che non è un ausiliario del tribunale essendo, a differenza del  pre-pack, la selezione dell’acquirente, nell’ambito della composizione negoziata della crisi, completamente rimessa al debitore seppure nel contesto della verifica del criterio di competititivà[30].

Ad ulteriore dimostrazione che la vendita autorizzata ex art. 22 CCII non assume alcuna intersezione con il meccanismo del  pre-pack si pone l’art. 34, par. 3 e 4, della Proposta di Direttiva che concede ai destinatari di derogare al regime ordinario in forza del quale la cancellazione di un gravame avviene con l’espresso consenso del soggetto garantito prevedendo la possibilità di introdurre la c.d. purgazione dei gravami con riguardo alle vendite a effetti coattivi, tipica dei procedimenti concorsuali[31].

Inoltre il  pre-pack prevede forme di incentivo tutelanti l’aggiudicatario che difettano nel sistema della composizione negoziata in quanto la previsione di meccanismi di penali o strumenti compensativi e risarcitori esorbita dall’ambito dei provvedimenti autorizzativi del tribunale ex art. 22 CCII.

Ragionando diversamente potrebbe ritenersi che la natura semplificata del concordato sia incompatibile con il disposto delle offerte concorrenti previsto dall’art. 91 come richiamato dall’ultimo comma dell’art. 94 CCII ma resta il fatto che la norma è richiamata anche dall’art. 25-sexies CCII e l’argomento prova poco.

Si può allora trarre una prima conclusione: il sistema non attribuisce all’autorizzazione non eseguita prima della chiusura della composizione negoziata efficacia ultrattiva a meno che non sopraggiungano ragioni di urgenza e di pericolo irreparabile di arrecare pregiudizio ai creditori per effetto del nuovo esperimento competitivo come previsto dall’art. 94 comma 6 CCII. Ove le ragioni di urgenza non possono essere necessariamente ricavate dall’autorizzazione già concessa dal tribunale in pendenza della composizione negoziata qualora non prospettate già dall’esperto in sede di relazione finale o dallo stesso tribunale in sede autorizzativa.

 Per il resto dovrebbe rimanere immutato ed integro il potere del tribunale anche su impulso dell’ausiliario (che svolge le funzioni commissariali) di segnalare al tribunale la necessità di derogare, modificare o revocare l’autorizzazione già concessa senza che l’autorizzazione ex art. 22 CCII possa determinare in tali casi ipotesi di responsabilità del debitore che non addivenisse alla vendita.

Il tribunale deve infatti tutelare il miglior interesse dei creditori potendo a certe condizioni oggettive revocare l’autorizzazione già concessa in forza dell’art. 22 CCII favorendo, nel contesto di una competitività piena ed amministrata, la collocazione del compendio aziendale al miglior offerente nell’interesse del miglior soddisfacimento dei creditori. Quanto precede, a maggior ragione, nel contesto del concordato semplificato che prescindendo dal consenso dei creditori prevede una forma di omologazione forzosa del piano proposto purché non vi sia pregiudizio alle ragioni degli stessi che potrebbero esercitare diritto di opposizione deducendo la lesione delle proprie ragioni di credito dovute al mancato esperimento competitivo a fronte di nuove offerte.

Anche il richiamo delle disposizioni concordatarie sulla figura del commissario giudiziale operata dall’art. 25- sexies comma 8 CCII non comporta la trasposizione delle disposizioni codicistiche sul commissario giudiziale all’ausiliario il quale nel concordato semplificato non mutua tutti i poteri e prerogative dell’organo commissariale. Né l’ausiliario assume alcun potere in merito all’esecuzione del piano liquidatorio.

Sul punto occorre osservare che l’art. 25 septies CCII pone le regole di liquidazione del patrimonio relative al piano di concordato semplificato prevedendo innanzitutto che con il decreto di omologazione il tribunale nomina un liquidatore. Già sotto tale profilo si coglie uno degli elementi di maggiore criticità rispetto all’autorizzazione alla vendita ex art. 22 CCII in quanto formalmente la vendita dell’azienda o di un suo ramo non costituisce più nell’ambito del concordato semplificato prerogativa dell’imprenditore in bonis (sulla base dell’art. 21 CCII) bensì di un organo di nomina giudiziale, essendo dubitabile che il debitore possa cedere l’azienda liberamente sulla base della precedente autorizzazione concessa dal tribunale in composizione negoziata ed occorrendo in ogni caso una valutazione attualizzata al contesto procedurale dell’autorizzazione concessa ex ante.

Ancor più ambiguo il comma 2 dell’art. 25 septies CCII il quale prevede che, qualora il piano di liquidazione di cui all’art. 25 sexies, comprenda un’offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni il liquidatore, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato dà esecuzione all’offerta e alla vendita, si applicano gli articoli da 2919 a 2929 del codice civile. Anche la norma citata rientra nella disciplina del  pre-pack ma non specifica se tale norma sia compatibile con l’autorizzazione già concessa dal tribunale ai sensi dell’art. 22 CCII.

La soluzione negativa sembra derivare dal fatto che la norma fa riferimento ad una offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento dell’azienda senza richiamare l’art. 22 CCII. Inoltre, la possibilità data al liquidatore di cedere l’azienda, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, farebbe propendere per una valutazione ex novo che competerebbe peraltro al liquidatore effettuare senza che il debitore possa procedere con la cessione dell’azienda in esecuzione dell’autorizzazione del tribunale ex art. 22 CCII. Peraltro, trattasi di una vendita coattiva, a differenza di quella ex art. 22 CCII, in quanto involge il potere del liquidatore di fare conseguire effetti purgativi conseguenti alla vendita seppure in assenza di un decreto di trasferimento da parte del tribunale.

Ma destano problemi applicativi anche i richiami agli artt. 114 e 115 CCII operati dall’art. 25 septies CCII. In particolare, l’art. 114 CCII stabilisce che nel concordato con liquidazione del patrimonio anche con cessione dei beni il tribunale nomina nella sentenza di omologazione uno o più liquidatori e un comitato composto da tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione.

Il tribunale dispone in tal caso che il liquidatore effettui la pubblicità prevista dall’art. 490 c.p.c fissando i termini entro cui la pubblicità deve essere eseguita. Qualora vi siano offerte irrevocabili da parte di un soggetto individuato il tribunale determina le modalità attraverso le quali il liquidatore dà idonea pubblicità delle offerte al fine di ottenere offerte concorrenti.

Deve ritenersi, pertanto, che la cessione dell’azienda autorizzata ex art. 22 CCII ma non eseguita prima della definizione della composizione negoziata della crisi sia sottratta a seguito del deposito della domanda di omologazione di uno strumento concorsuale alle regole privatistiche che governano la fase autorizzativa ed esecutiva della cessione nel contesto della composizione negoziata.

L’accesso ad uno strumento di soluzione della crisi di impresa e dell’insolvenza determina l’attrazione della vendita nelle regole del concorso potendosi evitare la pubblicità e il rinnovo della verifica di competititivà solamente in comprovate ipotesi di urgenza che possano pregiudicare il soddisfacimento dei creditori attraverso la vendita che ne costituisce presupposto.

Spetterà allora al tribunale sotto la guida dell’ausiliario stabilire la compatibilità dell’autorizzazione già concessa ex ante ai sensi dell’art. 22 CCII con le finalità dello strumento di regolazione della crisi a cui abbia fatto accesso il debitore e valutare in termini di attualità e convenienza per i creditori se dare corso alla cessione dell’azienda al soggetto individuato dal debitore (seppure con verifica postuma del tribunale) ovvero rispettare le regole preposte alla liquidazione del patrimonio secondo criteri competitivi.

Il comma 4 dell’art. 114 CCII stabilisce inoltre, riprendendo di fatto l’art. 214 CCII, che alle vendite e cessioni ed ai trasferimenti legalmente posti dopo il deposito della domanda di concordato ovvero in esecuzione di questo si applicano le disposizioni sulle vendite nella liquidazione giudiziale in quanto compatibili. Le cancellazioni delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione nonché alle trascrizioni di pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo sono effettuate su ordine del giudice.

L’applicazione dell’art. 114 comma 4 CCII alle vendite di aziende in esecuzione del piano di concordato semplificato comporta la gestione esclusiva della vendita da parte del liquidatore e la purgazione degli effetti pregiudizievoli sui beni da parte del tribunale.

In sostanza, non residua nulla del regime agevolato previsto dall’art. 22 CCII ed è persino dubitabile che nel contesto concorsuale vi sia simmetria riguardo alla responsabilità dei debiti relativi all’azienda ceduta tra quanto disposto in forza dell’art. 22 CCII e dell’articolo 214 c.c. che viene implicitamente richiamato dall’art. 114 comma 4 CCII. Infatti l’art. 214 prevede che in caso di vendita di azienda, salvo diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio dell’azienda ceduta sorti prima del trasferimento. Ove la deroga alla regola della responsabilità solidale non solo non è automatica come nell’art. 22 CCII ma è previsto che non riguardi tutti i debiti relativi all’azienda ceduta risultanti dalle scritture contabili obbligatorie bensì con esclusivo riferimento ai debiti sorti prima del trasferimento. Col che è possibile escludere o ricomprendere per convenzione delle parti anche i debiti prededucibili sorti in corso di procedura per la gestione dell’impresa.