La “rifunzionalizzazione anticrisi” dei controlli nella s.r.l.: sindaco, revisione legale dei conti, controllo giudiziario*

Sommario: 1. Le coordinate del sistema: d.lgs. n. 83/2019 e “rifunzionalizzazione” dei controlli nella s.r.l. – 2. Le previsioni dell’atto costitutivo e il modello organizzativo “di default”. – 3. Le ipotesi di obbligatorietà della nomina. – 4. Segue: profili procedurali e poteri sostitutivi. – 5. Autonomia statutaria: rinvii e “compatibilità selettiva” con il modello s.p.a. – 6. Cenni al nuovo art. 2407 e alla questione della (non) retroattività della norma. – 7. Il controllo giudiziario.

1. Le coordinate del sistema: d.lgs. n. 83/2019 e “rifunzionalizzazione” dei controlli nella s.r.l.

Il vecchio art. 2477 quale scaturito  dalla riforma del diritto societario del 2003 (e in allora rubricato  “Controllo legale dei conti”)[1] prevedeva, al primo comma, la possibilità di nominare un collegio sindacale o  un revisore, delegando ai soci il compito di determinare nell'atto costitutivo  le competenze ed i poteri ad essi attribuiti; al secondo e al terzo,  contemplava i casi in cui era obbligatoria la nomina del collegio sindacale; all'ultimo,  delineava le competenze proprie di quest'ultimo e rinviava, per la restante  disciplina, alle regole in tema di società per azioni.

Al riguardo, la dottrina aveva messo in luce come il carattere non dispositivo delle regole in tema di attribuzioni dei soci comportasse che la nomina dell'organo o la scelta del soggetto a cui demandare il controllo in via facoltativa non potesse che spettare ai soci stessi. E pareva poi coerente ritenere che in ogni caso i soggetti investiti di tali compiti fossero dotati di sufficiente indipendenza e competenza, nonché dei poteri istruttori e di reazione necessari per eseguire le attività di controllo loro affidate^[2].

L’odierno art. 2477 c.c., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 379 CCII[3], va invece inquadrato all’interno delle coordinate sistematiche tracciate appunto dal legislatore della crisi d’impresa, le quali trovano il proprio baricentro nella generalizzazione del dovere di predisporre assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati (oggi polarizzato sull’art. 2086 c.c.): dovere che assume una funzione dichiaratamente proattiva e, ad un tempo, preventiva – nel senso di rilevazione anticipata e di pronta gestione degli squilibri – e che, per questa via, tende a “rifunzionalizzare” anche l’architettura dei controlli endosocietari.

È in tale prospettiva che la disciplina societaria, tradizionalmente connotata da un primato dell’autonomia privata e da una fisiologica centralità dell’interesse sociale “interno”, viene – per così dire – progressivamente attraversata da un coefficiente pubblicistico: non già come eterodirezione del governo societario, bensì come emersione di un interesse ordinamentale alla tempestiva intercettazione della crisi (e, per riflesso, alla tutela del ceto creditorio), che finisce per incidere sulla fisionomia stessa dei presidi di vigilanza.

In questo scenario le s.r.l. – modello tipicamente “elastico”, nel quale l’equilibrio tra gestione e controllo è stato da tempo affidato anche al controllo del socio ex art. 2476 c.c. – vengono coinvolte in un processo di riavvicinamento selettivo al paradigma della società per azioni, soprattutto sul terreno dei controlli, come vedremo meglio in seguito; potendosi fin d’ora mettere in luce che il legislatore, mediante il comma 2 dell’art. 2477 c.c., scioglie gordianamente il nodo dell’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l., ponendo fine a un dibattito che la riforma del 2003 aveva lasciato aperto e che aveva assunto, nel tempo, un valore simbolico in ordine all’“emancipazione” del tipo.

A ciò si aggiunge – in chiave nomogenetica – un dato non trascurabile: l’attuale tessuto dell’art. 2477 c.c. non è il prodotto di un intervento unitario, bensì l’esito di una stratificazione che riflette stagioni normative in parte divergenti (riduzione degli oneri per le piccole e medie imprese versus rafforzamento dei presidi anticrisi). Si è quindi registrato in materia un “pendolo regolatorio”, reso esplicito dall’innalzamento delle soglie nel 2019, che segnala la difficoltà, a livello legislativo, di stabilizzare un punto di equilibrio tra sostenibilità dei costi e diffusione di presidi di vigilanza.

Su questa trama si innesta la tensione – destinata a riemergere in sede interpretativa – tra i due modelli di controllo che coesistono nella s.r.l. [4]: il controllo come potere del socio (art. 2476 c.c.) e quello come dovere d’ufficio dell’organo eventualmente o necessariamente nominato (art. 2477 c.c.). Ed è precisamente la “rifunzionalizzazione anticrisi” a rendere meno agevole – come si dirà – una lettura meramente “alternativa” dei due modelli, imponendo di interrogarsi sulla loro convivenza e sui possibili punti di attrito anche in termini di competenze, flussi informativi e responsabilità.

Quanto poi al dubbio se l'obbligatoria nomina dell'organo di controllo sia idonea a surrogare i poteri individuali del socio ex art. 2476, la risposta più convincente è di segno negativo, essendo i due tipi di controllo destinati a coesistere[5].

2. Le previsioni dell’atto costitutivo e il modello organizzativo “di default”

Secondo la formulazione del comma 1 dell’art. 2477 c.c., l’atto costitutivo può prevedere, alternativamente, la nomina di un organo di controllo o quella di un revisore, con determinazione dei rispettivi poteri e competenze, inclusa l'attività di revisione legale dei conti.

La scelta tra sindaco unico e revisore non è evidentemente neutra sul piano delle sue ricadute funzionali. Ed invero, il solo revisore non dispone di tutti i poteri propri dell’organo di controllo, con possibili corollari quanto all’efficacia delle segnalazioni e, più in generale, alla funzione di emersione tempestiva della crisi[6].

La congiunzione disgiuntiva, poi, è solo apparentemente lineare, occorrendo chiarire se la scelta riguardi il solo “contenitore soggettivo” del presidio, oppure trascini con sé una vera alternativa funzionale tra controllo sulla gestione e controllo contabile.

Una lettura che valorizzi i rinvii tende a stabilizzare un parallelismo: l’organo interno come presidio della vigilanza sulla gestione (paradigma dell’art. 2403 c.c. per rinvio), il revisore come presidio contabile (ai sensi del d.lgs. 39/2010). Tuttavia, un’interpretazione eccessivamente rigida rischia di comprimere fino quasi ad annullare la predetta clausola di autonomia statutaria sulle “competenze e poteri”, con un effetto di fatto abrogante della scelta negoziale; esito, questo, difficilmente accettabile se si assume la vocazione modulare del tipo s.r.l.

Il tema si complica ulteriormente sul piano della coesistenza. L’alternativa secca (organo interno oppure revisore) conduce a un modello “a somma zero”, non sempre coerente con le esigenze di complessità (dimensione, gruppo, governance, ecc.). Una lettura più sistematica – che interpreti la disgiuntiva come un “e/o” – consente invece di configurare una combinazione dei presidi, specialmente nei casi in cui la struttura dell’impresa, o l’obbligatorietà della revisione, rendano opportuno distinguere la vigilanza gestoria dall’audit contabile.

La preferibilità di questa soluzione comporta che nella s.r.l. al soggetto deputato al controllo possa essere affidata sia la vigilanza sulla gestione, sia la revisione contabile[7].

Quando la s.r.l. ricorra al solo revisore, l’operatività del d.lgs. 39/2010 impone adattamenti coerenti con la fisiologia della s.r.l. (in particolare circa la proposta e il procedimento di conferimento dell’incarico), senza che ciò comporti – sul piano delle competenze inderogabili – una sottrazione ai soci del potere di nomina.

Il comma 1 dell’art. 2477 c.c. detta inoltre una c.d. la regola di default: in assenza di diversa previsione statutaria, l’organo di controllo è monocratico. Ma la monocraticità, lungi dal rappresentare un mero dato tecnico, amplifica un problema funzionale, vale a dire la continuità del presidio. Questa, infatti, trova nella collegialità una protezione endogena, mentre nell’unipersonalità richiede strumenti sostitutivi (da cui l’interrogativo sulla nominabilità di un supplente). È in questo snodo che la lettura strettamente letterale – tendente a escludere la supplenza come incompatibile con l’unicità soggettiva dell’ufficio – incontra la lettura funzionale, comprensibilmente più incline ad ammetterla come tecnica di salvaguardia dell’effettività e continuità del controllo; soluzione, quest’ultima, considerata non a caso preferibile in giurisprudenza[8].

Qui affiora un tipico difetto di coordinamento: l’art. 2479, 2° co., c.c. attribuisce inderogabilmente ai soci la nomina di “sindaci” e perfino del “presidente del collegio sindacale”, evocando un modello collegiale non perfettamente allineato alla regola monocratica del comma 1 dell’art. 2477 c.c. La ricostruzione sistematicamente più sostenibile, allora, è quella che riconosce prevalenza alla regola dell’art. 2477 (quale disciplina tipologica) e reinterpreta i riferimenti del 2479 in termini di compatibilità, evitando che la norma sulle competenze divenga, per via indiretta, un fattore di irrigidimento dell’assetto.

Vi è in ogni caso – e va tenuta ferma – una conseguenza di sistema: la competenza nominativa appartiene alla compagine sociale e non può essere devoluta a un singolo socio mediante “diritti particolari” ex art. 2468, 3° co., c.c., poiché ciò finirebbe per privatizzare un presidio che, anche quando opera primariamente nell’interesse endosocietario, ha pur sempre ricadute strutturali di legalità e affidamento dei terzi.

Con riferimento alla disposizione da ultimo richiamata, tuttavia, merita ricordare che il Consiglio Notarile di Milano, in relazione all'art. 2477 quale modificato dall’art. 14, comma 13, della legge 183/2011[9], ha ritenuto che la nomina di uno o più sindaci possa costituire oggetto di un diritto particolare, individuandovi un'ipotesi di composizione necessariamente collegiale dell'organo, come nel caso in cui viga il sistema del voto di lista.

Ad avviso del predetto organo, poi, le clausole statutarie di s.r.l., presenti in statuti in vigore alla data del 31 dicembre 2011, che prevedevano solo la composizione collegiale dell’organo di controllo – in ossequio alla disciplina vigente sino a tale data – non impedivano la nomina del sindaco unico ai sensi del novellato art. 2477 c.c., la cui disciplina doveva intendersi integrativa delle regole statutarie che nella sostanza si limitavano a recepire le norme in vigore al momento della loro approvazione.

3. Le ipotesi di obbligatorietà della nomina

Ai sensi del secondo comma della previsione in commento, deve necessariamente farsi luogo alla nomina dell'organo di controllo o del revisore se la società:

a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;

b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;

c) ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 4 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 20 unità.

Come si vede, le ipotesi di obbligatorietà si dispongono lungo assi differenti: struttura di gruppo, obblighi derivanti dalla revisione legale e criteri dimensionali. Proprio l’asse dimensionale mostra l’ambivalenza del legislatore: l’impostazione del codice della crisi era orientata ad ampliare la platea delle s.r.l. soggette a controllo obbligatorio, coerentemente con la funzione anticrisi, laddove il successivo innalzamento delle soglie ha invece riproposto, con forza, la logica di sostenibilità dei costi.

È qui che si colloca, a ben vedere, anche un mutamento “silenzioso” degli interessi protetti: l’organo di controllo non appare più leggibile soltanto in chiave di presidio della legalità nell’interesse endosocietario, bensì, ad un tempo, come snodo di una governance che deve intercettare tempestivamente squilibri potenzialmente pregiudizievoli per i creditori.

Quanto al venir meno dell’obbligo di nomina ai sensi di legge, si discute se ciò integri un'ipotesi di decadenza[10], o si renda necessaria una delibera di revoca[11], non potendo comunque dubitarsi della sussistenza di una giusta causa[12], peraltro da accertarsi giudizialmente.

L'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del secondo comma cessa quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei predetti limiti.

In base al disposto del comma 4, inoltre, nel caso in cui venga nominato l'organo di controllo, quand'anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni.

Com’è chiaro, qui il nodo ermeneutico centrale risiede nel rapporto tra la previsione dell’art. 2477, c. 1, che attribuisce allo statuto uno spazio di conformazione dei “poteri e competenze”, e il predetto rinvio (per l’organo interno) alle norme del collegio sindacale della s.p.a.

Se il rinvio fosse inteso come importazione indifferenziata dell’intero statuto funzionale della s.p.a., la s.r.l. perderebbe la propria elasticità; se viceversa lo statuto potesse rimodellare radicalmente la funzione, il rinvio diventerebbe puramente “decorativo”. Una soluzione equilibrata passa per una distinzione che può declinarsi nei seguenti termini: il rinvio opera in modo pieno sulle regole di status e rapporto (ineleggibilità, decadenza, revoca, compensi, funzionamento), mentre la definizione del contenuto concreto del controllo può essere modulata dallo statuto entro un perimetro di compatibilità, con riespansione suppletiva del modello s.p.a. in caso di silenzio[13].

Con riguardo, poi, alla necessità o meno che il soggetto preposto al controllo sia iscritto nel registro dei revisori dei conti, il rinvio alle regole sulla s.p.a. induce a preferire la soluzione affermativa[14].

4. Segue: profili procedurali e poteri sostitutivi

Il comma 5 dell’art. 2477 c.c. individua (i) il momento tipico dell’adempimento al precetto di cui al comma 2 nell’approvazione del bilancio dell’esercizio in cui si superano i limiti; (ii) il termine di trenta giorni per far luogo alla nomina; (iii) i soggetti legittimati a richiedere la nomina al tribunale.

Nelle ipotesi non fondate su soglie quantitative, l’individuazione del dies a quo richiede una lettura funzionale: l’obbligo sorge non già con l’emersione della circostanza in sede contabile, bensì con l’integrazione del presupposto.

Per l’ipotesi in cui l’assemblea non provveda, la norma stabilisce che è compito del tribunale disporre la nomina su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o su segnalazione del conservatore del registro delle imprese.

Il quinto comma della norma stabilisce che l'assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina dell'organo di controllo o del revisore. Deve ritenersi che la competenza del tribunale di procedere alla nomina del sindaco di s.r.l. ricorra solo nella specifica ipotesi in cui la nomina dell'organo di controllo sia divenuta obbligatoria a seguito del verificarsi delle condizioni di cui al comma 2 dell'art. 2477 c.c. e, quindi, per ovviare alla mancata nomina assembleare dovuta ex lege, e non, invece, nella diversa ipotesi di necessità di una nuova nomina a seguito delle dimissioni del sindaco in carica[15]. Ed invero, com’è stato precisato nel provvedimento testé citato, l'art. 2477 c.c., penultimo comma, va qualificato come norma derogatoria di una regola generale, e in quanto tale di stretta interpretazione ex art. 14 preleggi, dovendo condividersi l'orientamento secondo il quale l'istituto della prorogatio non opera per i sindaci, non essendo previsto da alcuna specifica disposizione.

Il potere sostitutivo del tribunale opera chiaramente come rimedio contro l’inerzia [16] e l’elemento maggiormente rivelatore della “pubblicizzazione” dell’adempimento è rappresentato dalla legittimazione del conservatore del registro delle imprese, che segnala come la nomina dell’organo non sia più percepita come fatto meramente interno, integrando essa un presidio verificabile attraverso flussi informativi pubblici[17].

Com’è stato posto in luce, la posizione del conservatore si colloca su un piano differente da quella di “qualsiasi soggetto interessato”, essendo quegli tenuto a segnalare la mancata nomina e non semplicemente a richiederla come concesso a qualsiasi soggetto che si attivi a tutela di un suo specifico interesse.

In stretta aderenza con quanto previsto in relazione alle altre segnalazioni previste dal codice della crisi, la segnalazione del conservatore appare espressione di un potere/dovere di attivazione, nell’ottica di realizzare una corretta gestione societaria, ascrivibile al legittimo esercizio della funzione di vigilanza da parte del conservatore, chiamato a reggere gli uffici (exart. 8, comma 4, legge 29 dicembre 1993, n. 580) al fine di garantire il corretto funzionamento del sistema di pubblicità nella prospettiva di tutelare un interesse generale^[18].

In proposito, Unioncamere, con nota prot. N. 0028255/U del 28 novembre 2019, avente a oggetto “Nomina del collegio sindacale nelle s.r.l. (art. 2477 c.c.)”, indirizzata alle Camere di Commercio, dopo aver evidenziato la portata innovativa dell’inserimento effettuato dall’art. 379 codice della crisi, ha fornito indicazioni sulle modalità procedimentali per stabilire corretti criteri di individuazione delle società che si potevano trovare nelle condizioni disciplinate dall’art. 2477, comma 5, c.c., suggerendo ai conservatori di non procedere immediatamente con le segnalazioni al tribunale, ma di inviare preventivamente alle società che ne risultassero obbligate una comunicazione per indurle alla nomina dell’organo di controllo e/o del revisore legale dei conti[19].

Con riferimento all’espressione “qualsiasi soggetto interessato”, parrebbero rientravi tutti i soci e gli amministratori, anche individualmente nonché i creditori della società^[20].

Quanto infine al contenuto del provvedimento, il tribunale pare tenuto ad attenersi alle indicazioni sulla nomina dell’organo di controllo o del revisore al superamento dei parametri previsti nell’art. 2477 c.c. contenute nelle clausole statutarie[21].

Va peraltro rilevato che, a quanto è emerso, gli statuti forniscono soluzioni disparate in ordine alla discrezionalità lasciata all’assemblea relativamente alla scelta del soggetto e alla qualificazione del suo ruolo (organo societario o revisore legale), nonché alle connesse prerogative: motivo per cui una loro verifica potrebbe non risultare appagante per la nomina di un organo di controllo piuttosto che di un revisore legale. Non è un caso che nella maggior parte dei casi, i tribunali si siano orientati a nominare l’organo di controllo e, più precisamente, il sindaco unico, essendosi talvolta espresso in questo senso il conservatore nella comunicazione diretta alla società^[22].

5. Autonomia statutaria: rinvii e “compatibilità selettiva” con il modello s.p.a.

Con riguardo alla già ricordata determinazione delle competenze e dei poteri dei controllori da parte dei soci, si tratta di appurare la latitudine dell'autonomia statutaria[23].

A tutta prima si potrebbe essere tentati di valorizzare tout court la circostanza che il controllo viene svolto nel precipuo interesse dei soci e può quindi atteggiarsi nei modi di cui essi ritengano di organizzarlo.

Senonché, va pur sempre considerato che la legge non parla genericamente di organi di controllo, ma della creazione, in via alternativa, di un revisore o di un collegio sindacale, sicché può ben predicarsi che il margine di scelta dei privati sia ristretto a questo ambito e l'una e l'altra figura giuridica debbano pur sempre conservare i connotati essenziali che le contraddistinguono e le individuano.

Ed invero, si è osservato in letteratura che una proposta interpretativa di questo genere, se non corredata da alcune precisazioni, racchiuderebbe evidenti germi di contraddittorietà, non essendo agevole ammettere che, nell'istituire una funzione di controllo, si possa poi regolarla in termini tali da negare gli scopi tipici che la connotano dal momento che sussiste pur sempre un nucleo di principi non derogabili dall'autonomia privata, in quanto inscindibilmente legati all'essenza medesima della funzione di controllo interno^[24].

Il punto ha fatto registrare una divergenza di opinioni nel dibattito. Secondo un autore, la soluzione dev’essere nel senso più permissivo per l’autonomia statutaria, “tenuto conto che si tratta di organi o soggetti a cui è demandato il controllo in via facoltativa e quindi non si vede per quale ragione, potendo i soci non istituire alcuna forma di controllo, non possano utilizzare altre modalità, differenti da quelle suggerite dal legislatore. In questa prospettiva pare possibile il ricorso al sistema monistico, con la creazione di un organo interno al consiglio di amministrazione (mentre […] non pare utilizzabile quello dualistico, che comporterebbe la sottrazione ai soci di competenze inderogabilmente loro attribuite)” [25].

In base a una diversa e più restrittiva impostazione, l'alternativa espressa dal comma 1° dell'art. 2477 avrebbe invece carattere tassativo, con il corollario che i soci potrebbero liberamente strutturare organi o soggetti di controllo interno diversi tanto dal collegio sindacale, quanto dai revisori contabili, ricorrendo, ad esempio, ai modelli dualistici o monistici prefigurati per le società azionarie; e ciò considerando che, “se davvero la legge avesse inteso lasciare all'autonomia privata la possibilità di sbizzarrirsi senza alcun limite in fatto di controllo, dando vita ad istituti affatto nuovi e sconosciuti, non vi sarebbe stata ragione di porre la regola permissiva di cui si tratta facendo espresso riferimento alle sole figure dei sindaci o dei revisori”[26].

La stessa dottrina testé richiamata aggiunge poi che si potrebbe legittimamente dubitare che “ad un revisore possano essere conferite, anziché funzioni di controllo dei conti, delle competenze attinenti al controllo sulla correttezza della gestione, che sono appannaggio tipico del collegio sindacale, e cioè della figura evocata come alternativa dallo stesso art. 2477, comma 1°”; nonché della possibilità di strutturare le competenze degli organi di controllo in termini tanto estesi e penetranti da trasformarli, di fatto, in organi di cogestione dell'impresa, con una confusione di ruoli incompatibile con un corretto svolgimento dell'attività sociale.

Ora, non può ovviamente negarsi come non vi sia, nella disciplina in materia di società a responsabilità limitata, alcun indice testuale a favore dell'adottabilità dei modelli dualistico e monistico; né sembra confutabile il fatto che l'art. 2477 depone, a tutta prima, in direzione opposta. Se tuttavia si passa dal piano della formulazione letterale delle norme a quello dei princìpi, pare possa intravedersi qualche spazio per una differente soluzione del problema.

Come già ricordato, infatti, quello dell'autonomia statutaria è assurto, per effetto della riforma del 2003, al rango di principio cardine in tema di società a responsabilità limitata; esso è destinato ad operare, tendenzialmente (e con le limitazioni di cui si dirà in appresso), ogniqualvolta il legislatore non si sia occupato di un determinato profilo, sicché appaiono, per così dire, «in controtendenza» quelle interpretazioni che hanno l'effetto di comprimere anziché di valorizzare tale elemento fondante [27].

Se l'interpretazione qui proposta si attaglia - come detto - sia all'ipotesi di collegio sindacale istituito per obbligo di legge che a quella del controllo facoltativo, essa appare confortata, in relazione a quest'ultima situazione, dal ragionamento a fortiori: ed invero, posto che i soci hanno addirittura la facoltà di eliminare la funzione di controllo se facoltativa, a maggior ragione deve ritenersi possibile sostituire il collegio sindacale con un diverso organo di controllo.

Il discorso fin qui sviluppato, peraltro, risulterebbe monco senza una doverosa precisazione: è infatti imprescindibile verificare in via analitica se l'applicazione di tali modelli non urti contro norme imperative che caratterizzano il tipo in questione e se detti modelli risultino ad esso adattabili. È questo il motivo che ha spinto chi scrive, in sede di primo commento alle disposizioni sui sistemi di amministrazione e controllo nella società per azioni, a porre in evidenza, con riferimento al sistema dualistico, un problema appunto di compatibilità con la disciplina della società a responsabilità limitata, segnatamente in rapporto all'art. 2479, il quale riserva «in ogni caso» - e quindi inderogabilmente - alla competenza dei soci l'approvazione del bilancio[28]. In effetti, l'inconciliabilità tra tipo «società a responsabilità limitata» e modello dualistico, derivante dalla circostanza che in quest'ultimo è il consiglio di sorveglianza ad approvare il bilancio e a nominare gli amministratori, può superarsi solo a condizione di ammettere la possibilità di inserire, nello statuto della società che opti per tale modello, una clausola che attribuisca ai soci detta prerogativa.

Ad ogni buon conto, la portata pratica del dibattito non solo non va sopravalutata ma sembra anzi rivestire un'importanza piuttosto modesta, atteso che i sistemi alternativi di amministrazione e controllo, pensati elettivamente per le società azionarie «aperte», non appaiono destinati a frequente utilizzo nell'ambito delle società a responsabilità limitata.

Ciò detto, conviene ora soffermarsi sul contenuto della disciplina statutaria nell'ipotesi di istituzione facoltativa della funzione di controllo; ipotesi che, per quanto non molto diffusa, si verifica soprattutto nelle situazioni in cui i soci intendono offrire maggiori garanzie circa l'attendibilità delle scritture contabili, specie in funzione dell'accesso della società al credito bancario, della fruizione di finanziamenti pubblici o dell'emissione di titoli di debito ex art. 2483[29].

Il problema di fondo consiste peraltro, come osservato in altra sede[30], nello stabilire se e quali limiti debbano osservare i soci in tale opera di autoregolamentazione.

Al riguardo, all'opinione di chi sostiene che i soci, potendo rinunciare del tutto a prevedere un soggetto deputato al controllo, devono considerarsi facoltizzati ad organizzare tale funzione nel modo che essi reputano più appropriato[31], può replicarsi - come non ha mancato di fare la prevalente dottrina[32] - che all'autonomia privata non è comunque consentito intaccare quel nucleo di princìpi connaturati alla funzione stessa di controllo interno poiché a questa indissolubilmente legati.

In tale prospettiva, deve allora ritenersi precluso ai soci designare soggetti sprovvisti dei requisiti minimi di professionalità e di indipendenza, ovvero configurare una funzione di controllo priva dei poteri necessari al suo efficiente espletamento.

Altri vincoli discendono dal quadro normativo che caratterizza il tipo. La designazione del collegio sindacale o del revisore, ad esempio, compete necessariamente ai soci (art. 2479, n. 3)[33], così come il soggetto incaricato del controllo non può esimersi dalla redazione della relazione al bilancio, in virtù del richiamo operato dall'art. 2478-bis all’art. 2429[34].

Meno certa appare invece l'applicazione integrale della disciplina di cui agli artt. 2397 e 2399 sui requisiti di professionalità e di indipendenza, che alcuni propugnano, attraverso il ricorso all'analogia, sulla scorta del rilievo che si tratta di disposizioni di ordine pubblico economico e, come tali, imperative. Si è invero osservato che, nella misura in cui la scelta dei soci non finisca per negare o stravolgere i connotati stessi del soggetto preposto al controllo, è lecito dubitare dell'invalidità di clausole che, ad esempio, non riproducano alcune delle cause di incompatibilità sancite per legge, senza con ciò intaccare il nucleo minimo di indipendenza del controllore[35]. Se questa strada, come sembra anche a chi scrive, risulta percorribile, viene altresì da domandarsi se lo statuto possa intervenire anche sui requisiti di professionalità, stabilendo ad esempio che basta che sia la maggioranza dei sindaci a rivestire la qualità di revisore contabile, fissando per gli altri membri prescrizioni diverse; oppure se non sia possibile escludere dal novero delle cause di decadenza la sospensione dal registro dei revisori contabili, mantenendo l'ipotesi più grave della cancellazione.

Il ragionamento fin qui condotto sembra attagliarsi pure al profilo dei poteri. E così, potrebbe forse attribuirsi patente di legittimità alla clausola che riconoscesse al collegio sindacale solo una parte delle prerogative di cui agli artt. 2403-bis e seguenti, non menzionando ad esempio la possibilità di convocare l'assemblea quando esso ravvisi, nell'espletamento delle sue mansioni, fatti censurabili di rilevante gravità ed un'urgente necessità di provvedere ex art. 2406, 2° co.

Altro aspetto delicato è quello delle competenze.

Il legislatore ha concepito la funzione di vigilanza come riferita tanto alla verifica dei conti[36] quanto al controllo sulla gestione. D’altronde, le due funzioni ben possono coesistere, comportando anzi la loro presenza simultanea, quanto meno in thesi, una maggiore efficienza del sistema dei controlli.

Ciò che non pare consentito, però, è dotare il collegio sindacale di competenze e poteri così ampi e penetranti da trasformarlo in organo sostanzialmente cogestorio[37], come accadrebbe nell'eventualità in cui lo statuto subordinasse il compimento di determinate categorie di operazioni alla previa autorizzazione (o al parere vincolante) dei sindaci.

Al revisore esterno compete naturalmente il controllo sui conti, ma non gli sono demandabili mansioni di vigilanza sulla gestione, essendo queste appannaggio tipico ed esclusivo del collegio sindacale[38] o del sindaco unico (senza dire - e forse questo è il rilievo decisivo - che non risulta comunque configurabile, nel nostro ordinamento, un controllo siffatto ad opera di un soggetto esterno alla società).

Quanto al citato disposto del c. 5, in base al quale nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni, tale rinvio pone un problema particolarmente sensibile sul terreno della responsabilità. Per un verso, applicare meccanicamente l’art. 2407 c.c. (e le correlate azioni tipiche della s.p.a.) rischia di creare una dissonanza con l’organizzazione della s.r.l., che attribuisce al singolo socio leve più incisive (art. 2476); per l’altro, attrarre la responsabilità dei controllori nella disciplina del 2476, pur più coerente con il tipo, implica una scelta ricostruttiva che finisce per scontrarsi con il dato letterale del rinvio. L’attrito, ineliminabile, va per quanto possibile governato valorizzando la compatibilità selettiva e la funzione concreta del presidio nel contesto della s.r.l.: anche se pare francamente arduo prescindere dalla portata del richiamo, tanto più dopo che la legge n. 35/2025 ha così incisivamente modificato il disposto dell'articolo 2407.

Quanto infine al revisore legale, il riferimento naturale è all’art. 15 d.lgs. 39/2010, con possibilità di coordinamento invero più lineare con la fisiologia della s.r.l.

6. Cenni al nuovo art. 2407 e alla questione della (non) retroattività della norma

Come si accennava poc'anzi, la l. 35/2025 ha significativamente modificato l'art. 2407 c. 2, c.c., che ora recita testualmente: “Al di fuori delle ipotesi in cui hanno agito con dolo, anche nei casi in cui la revisione legale è esercitata dal collegio sindacale a norma dell'articolo 2409-bis, secondo comma, i sindaci che violano i propri doveri sono responsabili per i danni cagionati alla società che ha conferito l'incarico, ai suoi soci, ai creditori e ai terzi nei limiti di un multiplo del compenso annuo percepito, secondo i seguenti scaglioni: per i compensi fino a 10.000 euro, quindici volte il compenso; per i compensi da 10.000 a 50.000 euro, dodici volte il compenso; per i compensi maggiori di 50.000 euro, dieci volte il compenso”.

Sul piano applicativo, la novella ha immediatamente sollevato il tema della sua applicabilità retroattiva[39]. Al riguardo, occorre domandarsi se dell’art. 2407, c. 2, abbia carattere sostanziale^[40], ovvero se sia dotato, al contrario, di natura processuale: tesi, quest’ultima, accolta dalla Suprema Corte^[41] con riferimento alla fattispecie del criterio di quantificazione del danno introdotto nel 2019 dal novellato art. 2486 (nell’ordinanza del febbraio 2024 si legge infatti che “il terzo comma dell'art. 2486 cod. civ., aggiunto dall'art. 378 del D.Lgs. n. 14 del 2019, può essere definito come norma latamente (anche se non propriamente) processuale: essa si applica anche ai giudizi in corso al momento della sua entrata in vigore perché rivolta a stabilire non un criterio (nuovo) di riparto di oneri probatori, ma semplicemente un criterio valutativo del danno, rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori”).

E proprio questo orientamento viene richiamato da quella che è, a quanto consta, la prima decisione edita sul nuovo 2407 c.c. ^[42], nella quale si osserva: “Pur in assenza di una previsione di diritto intertemporale che preveda la retroattività della legge in generale e di tale previsione normativa, (…) si ritiene che il nuovo testo del comma 2 dell'art. 2407 c.c. si applichi anche ai fatti pregressi all'entrata in vigore della legge medesima, trattandosi di previsione lato sensu procedimentale poiché si limita ad indicare al Giudice un criterio di quantificazione del danno (tetto massimo), senza che una tale interpretazione incida sulla permanenza del diritto stesso al risarcimento, limitando solo il quantum rispetto a soggetti comunque responsabili in solido con gli amministratori” (corsivo aggiunto)^[43].   

La Corte di Cassazione (con Sentenza n. 1390 del 22 gennaio 2026 e Ordinanza n. 1392 del 22 gennaio 2026), tuttavia, ha correttamente sancito la non retroattività per i fatti anteriori al 12 aprile 2025, pena la compressione ex post di un diritto già maturato con il danno patrimoniale, e la lesione di affidamento, eguaglianza/coerenza e funzione giurisdizionale[44].

I giudici di legittimità hanno qualificato il nuovo plafond come limite legale alla consistenza del credito risarcitorio — operante a prescindere dall’effettiva misura del danno — e hanno quindi escluso che possa incidere su un effetto già consumato sotto la disciplina previgente, in mancanza di una deroga transitoria chiara e inequivoca; diversamente, verrebbero compromesse la parità di trattamento nel concorso solidale, l’aspettativa al ristoro integrale e la stessa determinazione giudiziale dell’intero pregiudizio.

 

Al fine, ad ogni modo, di sgombrare il campo da perniciose incertezze sul piano applicativo, sarebbe opportuno un chiarimento espresso attraverso un ulteriore intervento legislativo ad hoc.

7. Il controllo giudiziario e le interferenze con il diritto della crisi

Com’è ben noto, il fatto che la riforma del 2003 non avesse menzionato l'art. 2409 tra le previsioni applicabili al controllo sulla gestione nelle s.r.l. era stato oggetto di serrato dibattito.

Chi scrive, in particolare, aveva predicato una lettura conservativa della norma sul piano costituzionale, nel senso di considerare applicabile in via integrativa l'art. 2409, pena un possibile vizio di incostituzionalità[45]. La Consulta, chiamata a pronunciarsi in merito, aveva sancito, seppur discutibilmente, l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 2409, 2476, terzo comma, e 2477, quarto comma, c.c. sollevata con riferimento agli artt. 3 e 76 Cost., laddove non prevedevano l'applicazione dell'art. 2409 c.c. alle società a responsabilità limitata[46].

A questa lunga querelle ha posto fine, nel senso indicato dalla dottrina, il comma 6 della norma in esame come modificato dal c.c.i.i., in base al quale alle s.r.l. si applicano le disposizioni dell'articolo 2409 anche se la società è priva di organo di controllo.

Il dato più significativo, sul piano sistematico, è che il rimedio “forte” del controllo giudiziario prescinde dalla scelta organizzativa circa la presenza dell’organo di controllo; e la soluzione appare corretta, dal momento che la legalità e la regolarità della gestione non possono essere condizionate dalla configurazione statutaria, coerentemente con la logica degli assetti adeguati ex art. 2086 e con la tutela di interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci di minoranza.

Coerentemente a tale impianto, rientrano nel perimetro applicativo del precetto anche le ipotesi in cui la s.r.l. abbia previsto statutariamente l’organo di controllo ma non abbia provveduto alla nomina: diversamente, si costruirebbe una “zona franca” fondata sull’inadempimento, dando vita a una inaccettabile frizione con la ratio dell’art. 2477, 2° co., e con la struttura stessa dell’art. 2409.

E precisamente in riferimento a una tale situazione la più recente giurisprudenza afferma che la mancata tempestiva nomina del sindaco unico, unita all’assenza di adeguati assetti organizzativi e contabili e alla difficoltà di reperire la documentazione necessaria all’esercizio della vigilanza, può giustificare l’intervento del tribunale ex art. 2409 c.c. con revoca dell’amministratore e nomina di amministratore giudiziario[47]: assunto che appare particolarmente significativo, perché collega direttamente fra loro difetto di assetti, ostacolo al controllo e rimedio giudiziale[48].

L’omessa o insufficiente predisposizione di assetti aziendali adeguati e gli eventuali, connessi estremi delle gravi irregolarità gestorie ex art. 2409 si riscontrano di frequente nei casi in cui la società versi in stato di crisi, quando non di vera e propria insolvenza. Il che comporta la necessità di verificare quali profili di interferenza possano venire a crearsi fra strumenti di soluzione della crisi e procedimento ex art. 2409 c.c.

La risposta all’interrogativo passa in primo luogo per l’enucleazione dei diversi interessi in gioco: da un lato, la valorizzazione del rimedio alla crisi al fine di consentire l’effettivo superamento di questa, dall’altro, il ripristino di una situazione di regolarità amministrativa.

Messi in questa prospettiva i termini della questione, appare chiaro come i suddetti rimedi, a cominciare dalla composizione negoziata della crisi, e la denuncia ex art. 2409 c.c. rispondano a esigenze e finalità diverse e quindi non siano, in linea di principio, incompatibili gli uni con l’altra. Ben può darsi infatti che gli amministratori di una società in composizione negoziata, nella quale oltretutto non vige la regola dello spossessamento (neppure attenuato) del debitore, si rendano responsabili di gravi irregolarità e che ciò comporti la necessità di una loro sostituzione con un amministratore giudiziario. E ciò può accadere anche nel caso di amministratori che stiano lavorando, insieme ai consulenti della società, alla preparazione di un accordo in esecuzione di un piano attestato di risanamento, di un accordo di ristrutturazione dei debiti, di un piano di ristrutturazione omologato o di un concordato preventivo o che a tali strumenti abbiano già fatto accesso.

Certo, la possibilità di coesistenza dei due rimedi in questione - l’uno concorsuale (in senso lato), l’altro societario - può dar luogo a sovrapposizioni tra organi diversi. Tipico è il caso che si verifica, nell’ipotesi di composizione negoziata, quando la sezione “crisi d’impresa” del tribunale ravvisi gli estremi per disporre la conferma delle misure protettive e il tribunale delle imprese quelli per far luogo alla nomina di un ispettore (o addirittura di un amministratore) giudiziario.

La situazione è chiaramente indesiderabile, ma non può essere per ciò solo esclusa, specie ove si consideri che il tribunale delle imprese può essere venuto in possesso, attraverso la denuncia dei soci di minoranza o del collegio sindacale, di elementi che non sono stati messi a disposizione della sezione “crisi d’impresa”.

Se tutto questo risulta perspicuo e lineare sul piano teorico, non altrettanto può dirsi, a onor del vero, dal punto di vista pratico, attesa la perniciosità delle interferenze del procedimento ex art. 2409 c.c. rispetto all’incedere del percorso di risanamento.

Ecco allora che - come si è affermato in giurisprudenza - la pendenza della composizione negoziata “impone al Tribunale una doverosa prudenza nell’intervenire sull’organo gestorio della società, tenuto conto che seppur gli amministratori non vengono spogliati dei propri poteri gestori, tuttavia il percorso di risanamento e le continue interlocuzioni tra amministratori, esperto e Tribunale che segue la procedura non può che essere valutato nel senso di evitare, se possibile, interferenze tra procedimento ex art. 2409 e il procedimento di composizione negoziata della crisi”[49]. E nel caso di specie il tribunale delle imprese ambrosiano ha preso atto che il provvedimento di conferma delle misure protettive ex art. 19 CCII, avendo riscontrato una effettiva, concreta e ragionevole perseguibilità del risanamento in base alle dichiarazioni dell’esperto, ha dimostrato come il percorso iniziato dalla società abbia concrete possibilità di esito positivo, con la conseguenza che un eventuale ordine di ispezione potrebbe compromettere tale percorso in modo incompatibile con lo stesso obiettivo del procedimento ex art. 2409 c.c., che è quello di impedire che la società subisca anni attuali da condotte irregolari.

Da quanto precede emerge la necessità di un bilanciamento dei diversi interessi in gioco all’insegna della prudenza dell’intervento giudiziale in sede di procedimento ex art. 2409 c.c. e della valorizzazione, per quanto possibile, dell’obiettivo del risanamento dell’impresa, che assume carattere di preminenza tale da collocare l’istituto proprio del diritto societario in una posizione quasi ancillare - vi è in proposito chi parla schiettamente di posizione “servente”[50] e chi, più cautamente, di diritto societario “temperato” dalle finalità delle risanamento[51] - rispetto a quello disciplinato dal diritto della crisi (non diversamente da quanto accade, d’altronde, in sede di accesso a uno strumento di regolazione della crisi per effetto degli artt. 120-bis e ss. CCII): ferma restando, nondimeno, la valenza ad un tempo deterrente e rimediale del procedimento di gravi irregolarità gestorie, che in quanto, per l’appunto non incompatibile, rimane pur sempre attivabile anche in costanza di composizione negoziata.

L’altro scenario da considerare, brevemente, è quello speculare, vale a dire l’ipotesi di una società nei cui confronti sia stato aperto il procedimento ex art. 2409 c.c. che decida di accedere alla composizione negoziata.

Orbene, proprio le anzidette riflessioni circa l’alterità fra interessi protetti conducono anche in tal caso a non ravvisare profili di incompatibilità tra i due istituti. Al contrario, la decisione di accedere alla composizione negoziata adottata da amministratori destinatari di una denuncia ex art. 2409 può costituire un segnale di “collaborazione” e trasparenza[52] idoneo a persuadere il tribunale delle imprese della non necessità di far luogo alla nomina di un ispettore (e tanto meno di un amministratore) giudiziario. Sempre che, naturalmente, l’esperto in quella sede nominato non rappresenti poi che il ricorso alla composizione negoziata si è rivelato, in concreto, un escamotage per sottrarsi ai più pregnanti e invasivi provvedimenti ex art. 2409, che dovrebbero a quel punto senz’altro prevalere.

Alla regola della non inconciliabilità tra i due rimedi non fa eccezione neppure il caso di accesso alla composizione negoziata deciso dall’amministratore giudiziario nominato ai sensi dell’art. 2409. A prescindere dalle gravi irregolarità riscontrate, infatti, può certamente essere interesse della società intraprendere il percorso finalizzato al risanamento dell’attività d’impresa, beninteso ove esso sia connotato da prospettive ragionevoli secondo quanto prescritto dall’art. 12 CCII. 

Né può dirsi, infine, che ciò costituisca una prerogativa degli amministratori nominati dall’assemblea, trattandosi di potere esercitabile da chi in quel determinato momento risulta preposto (seppur iussu iudicis e temporaneamente) alla gestione. E’ ben vero che l’art. 2409, c. 6, prevede che prima della scadenza dell’incarico l’amministratore giudiziario convochi e presieda l’assemblea per l’eventuale ammissione della società a una procedura concorsuale, ma la norma appare derogata dall’art. 120-bis sulla competenza esclusiva degli amministratori, che sotto questo profilo costituisce lex posterior specialis; senza dire che il precetto civilistico non si applicherebbe comunque alla composizione negoziata, non rientrando essa nel novero delle procedure concorsuali.