La revocatoria tra oggettivazione e tutela dell’affidamento: la disciplina europea degli atti pregiudizievoli nella proposta di direttiva UE

Sommario. 1. Premessa; 2. Il confronto con il diritto italiano: dalla logica soggettiva a quella oggettiva; 3. Il ruolo residuo dell’elemento soggettivo: una oggettività non assoluta; 4. Una scelta incoerente o una flessibilità consapevole?; 5. La tutela dell’affidamento dei terzi; 6. Dalla conoscenza soggettiva alla sua oggettivazione: il ruolo della giurisprudenza italiana.

1. Premessa

La proposta di direttiva introduce una significativa innovazione nella disciplina delle azioni revocatorie attraverso una ridefinizione estensiva della nozione di atto giuridico pregiudizievole, che assume una portata più ampia rispetto a quella tradizionalmente accolta in diversi ordinamenti nazionali[1].

Il legislatore europeo adotta un approccio funzionale, includendo nella nozione di atto rilevante qualsiasi comportamento idoneo a incidere negativamente sulla massa dei creditori, indipendentemente dalla sussistenza di un intento fraudolento in capo al debitore[2].

Tale impostazione segna un superamento di modelli più restrittivi, nei quali la revocabilità dell’atto è spesso subordinata alla prova di elementi soggettivi, quali la consapevolezza dello stato di insolvenza o l’intento di pregiudicare i creditori (scientia decoctionis o consilium fraudis). Al contrario, la direttiva privilegia una prospettiva oggettiva, concentrandosi sugli effetti dell’atto piuttosto che sulle intenzioni delle parti.

Questa scelta risponde all’esigenza di rafforzare l’effettività delle procedure concorsuali, evitando che la difficoltà di provare elementi soggettivi possa ostacolare il recupero degli attivi. In tal modo, l’azione revocatoria si configura sempre più come uno strumento di ricostituzione della garanzia patrimoniale generica, volto a ripristinare l’integrità della massa fallimentare, piuttosto che come un rimedio sanzionatorio nei confronti di comportamenti fraudolenti[3].

Ulteriore elemento di rilievo è rappresentato dall’interpretazione ampia della nozione di “atto giuridico”, che può ricomprendere non solo atti negoziali in senso stretto, ma anche comportamenti omissivi o operazioni indirette, qualora producano effetti giuridici pregiudizievoli per i creditori.[4] Ciò consente di intercettare una gamma più ampia di situazioni in cui il patrimonio del debitore venga alterato a detrimento della massa.

L’ampliamento della nozione di atto pregiudizievole comporta, inoltre, un significativo impatto sul piano sistematico, in quanto riduce le asimmetrie tra gli ordinamenti nazionali, aumenta la prevedibilità degli esiti delle azioni revocatorie e rafforza la tutela dei creditori, soprattutto nei contesti transfrontalieri[5].

Tuttavia, tale impostazione solleva anche alcune questioni critiche, in particolare in relazione alla tutela dell’affidamento dei terzi. L’estensione dell’ambito applicativo delle azioni revocatorie, infatti, potrebbe incidere sulla sicurezza dei traffici giuridici, rendendo più incerto il destino di atti compiuti in buona fede. Proprio per questo motivo, la direttiva prevede meccanismi di bilanciamento, che tengono conto delle circostanze del caso concreto, quali la conoscenza dello stato di insolvenza o la natura dell’operazione[6].

In definitiva, la ridefinizione della nozione di atto giuridico pregiudizievole rappresenta uno degli elementi qualificanti dell’intervento europeo, in quanto consente di rafforzare la funzione recuperatoria delle azioni revocatorie, orientandole verso una logica maggiormente oggettiva ed efficiente, coerente con le esigenze di armonizzazione e di integrazione del mercato interno[7].

 

2. Il confronto con il diritto italiano: dalla logica soggettiva a quella oggettiva

L’impostazione adottata dalla proposta di direttiva in relazione alla nozione di atto giuridico pregiudizievole si distingue in modo netto rispetto alla tradizione del diritto italiano, sia nella disciplina previgente di cui all’art. 67 della legge fallimentare, sia nell’attuale configurazione contenuta nell’art. 166 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Nel sistema delineato dall’art. 67 legge fall., l’azione revocatoria fallimentare risultava fortemente ancorata alla presenza di elementi soggettivi. In molte ipotesi, infatti, la revocabilità dell’atto dipendeva dalla prova della scientia decoctionis, ossia dalla conoscenza, da parte del terzo, dello stato di insolvenza del debitore. Anche nei casi in cui operavano presunzioni legali, la disciplina si muoveva comunque all’interno di una logica tipologica, che distingueva tra diverse categorie di atti sulla base della loro natura e delle circostanze in cui erano stati compiuti. In tale prospettiva, la revocatoria non svolgeva soltanto una funzione recuperatoria, ma presentava anche una dimensione in parte sanzionatoria, legata alla valutazione del comportamento delle parti.

Con l’introduzione del Codice della crisi, l’art. 166 ha certamente razionalizzato la materia, semplificando il sistema e rendendolo più coerente. Tuttavia, non si assiste a una vera cesura rispetto al modello precedente. Permane, infatti, la rilevanza della conoscenza dello stato di crisi o di insolvenza e continua a operare una distinzione tra tipologie di atti, con una struttura ancora in larga parte fondata su categorie predeterminate. La disciplina mantiene dunque un’impostazione mista, nella quale elementi oggettivi — legati al pregiudizio arrecato alla massa — convivono con elementi soggettivi, relativi alla consapevolezza del terzo[8].

Diversa è, invece, la prospettiva adottata dalla proposta di direttiva europea. In questo contesto, il baricentro della revocatoria si sposta decisamente verso una dimensione oggettiva e funzionale. Ciò che rileva non è tanto l’intento delle parti o la conoscenza dello stato di insolvenza, quanto piuttosto l’effetto concretamente prodotto dall’atto sulla massa dei creditori. La nozione stessa di atto giuridico pregiudizievole viene ampliata fino a ricomprendere qualsiasi comportamento idoneo a incidere negativamente sulla garanzia patrimoniale, anche in assenza di un intento fraudolento[9].

Questa evoluzione segna un mutamento di paradigma: la revocatoria viene progressivamente svincolata dalla logica della colpa o della consapevolezza del terzo e assume una funzione prevalentemente ripristinatoria, orientata alla massimizzazione del valore recuperabile.[10] In tale prospettiva, l’attenzione si concentra sugli effetti economici dell’atto, piuttosto che sulla qualificazione soggettiva del comportamento.

Non mancano, tuttavia, profili problematici. L’abbandono, o quantomeno l’attenuazione, del requisito soggettivo può incidere sulla tutela dell’affidamento dei terzi, aumentando l’incertezza circa la stabilità degli atti compiuti con il debitore. Proprio per questo motivo, la direttiva prevede meccanismi di bilanciamento, che tengono conto delle circostanze del caso concreto e della posizione della controparte[11].

Nel complesso, il confronto evidenzia come la proposta europea si muova verso un modello più efficiente e orientato al mercato, ma al tempo stesso più esigente sotto il profilo della certezza dei traffici giuridici, ponendo al centro del dibattito il delicato equilibrio tra tutela dei creditori ed esigenze di stabilità delle relazioni economiche[12].

 

3. Il ruolo residuo dell’elemento soggettivo: una oggettività non assoluta

Nonostante l’impostazione generale della proposta di direttiva sia chiaramente orientata in senso oggettivo, l’analisi puntuale delle disposizioni normative rivela come l’elemento soggettivo non venga completamente espunto dal sistema, ma piuttosto ricalibrato e circoscritto a specifiche ipotesi.

Un esempio particolarmente significativo è rappresentato dalla disciplina relativa agli atti che comportano una copertura congrua del credito, ossia quelli in cui un credito esigibile viene soddisfatto o garantito secondo modalità ordinarie. In tali casi, la direttiva prevede che la revocabilità dell’atto sia subordinata, almeno in via minima, alla conoscenza dello stato di insolvenza del debitore o dell’avvio della procedura da parte del creditore[13].

Ciò introduce un elemento di discontinuità rispetto alla logica puramente oggettiva delineata in via generale. Se, infatti, per molte categorie di atti rileva esclusivamente l’effetto pregiudizievole, nelle ipotesi di operazioni “fisiologiche” il legislatore europeo reintroduce un filtro soggettivo, volto a tutelare l’affidamento del creditore che abbia agito in buona fede[14].

Particolarmente rilevante è, inoltre, la previsione secondo cui tale conoscenza si presume nel caso in cui il creditore sia una parte strettamente correlata al debitore. In questo modo, la direttiva opera una distinzione netta tra creditori “terzi” e soggetti legati al debitore da rapporti qualificati, ritenendo che questi ultimi dispongano di un accesso privilegiato alle informazioni sulla situazione finanziaria dell’impresa e debbano, pertanto, essere assoggettati a un regime più rigoroso[15].

Ne emerge un modello che può essere definito selettivamente oggettivo: l’elemento soggettivo non viene eliminato, ma sopravvive in funzione di bilanciamento, operando in quelle ipotesi in cui una revocabilità automatica risulterebbe eccessivamente penalizzante per la sicurezza dei traffici giuridici.

In altri termini, la direttiva costruisce un sistema a doppio livello perché da un lato, detta una regola generale fondata sugli effetti pregiudizievoli dell’atto, dall’altro, introduce correttivi mirati che valorizzano la conoscenza del creditore, soprattutto quando si tratta di operazioni formalmente lecite e fisiologiche.

Questa soluzione appare coerente con l’esigenza di conciliare due obiettivi potenzialmente confliggenti: da un lato, la massimizzazione del valore della massa fallimentare; dall’altro, la tutela dell’affidamento dei terzi e la stabilità delle relazioni economiche. In definitiva, più che segnare un passaggio radicale a un modello puramente oggettivo, la proposta di direttiva sembra configurare un sistema ibrido e graduato, nel quale l’elemento psicologico continua a svolgere un ruolo selettivo, funzionale a evitare effetti eccessivamente distorsivi sul piano dei traffici giuridici[16].

 

4. Una scelta incoerente o una flessibilità consapevole? L’apparente tensione tra l’impostazione oggettiva generale della direttiva e il mantenimento, in alcune ipotesi, di un requisito soggettivo solleva un interrogativo di fondo: ci si trova di fronte a un’impostazione incoerente oppure a una scelta consapevole di flessibilità normativa?

A una prima lettura, la coesistenza di criteri oggettivi e soggettivi potrebbe apparire come una forma di compromesso non del tutto lineare. Dopo aver affermato con decisione la centralità dell’effetto pregiudizievole quale criterio guida della revocabilità, la direttiva sembra infatti reintrodurre, sia pure in modo circoscritto, il rilievo della conoscenza dello stato di insolvenza. Ciò potrebbe essere interpretato come un elemento di incoerenza sistematica, in quanto attenua la portata della svolta oggettiva e rischia di generare incertezze applicative.

Tuttavia, una lettura più attenta suggerisce che tale apparente contraddizione risponda a una logica ben precisa. La direttiva, infatti, non mira a sostituire integralmente i modelli nazionali con un paradigma rigidamente uniforme, ma piuttosto a costruire un sistema equilibrato e funzionale, capace di adattarsi alle diverse esigenze in gioco. In questa prospettiva, il mantenimento di un ruolo selettivo dell’elemento soggettivo rappresenta uno strumento di bilanciamento, volto a evitare che l’applicazione automatica di un criterio puramente oggettivo produca effetti eccessivamente penalizzanti per gli operatori economici in buona fede.

In particolare, l’introduzione del requisito della conoscenza nelle ipotesi di atti “fisiologici”, come i pagamenti di debiti esigibili, consente di preservare un margine di tutela dell’affidamento, evitando che operazioni ordinarie vengano sistematicamente esposte al rischio di revoca.[17] Allo stesso tempo, la previsione di presunzioni nei confronti delle parti strettamente correlate al debitore rafforza l’efficacia del sistema, impedendo che soggetti informati possano beneficiare di una protezione ingiustificata[18].

Ne deriva un modello normativo che non appare incoerente, ma piuttosto graduato e differenziato, nel quale la regola oggettiva è temperata da correttivi soggettivi mirati. Tale impostazione riflette una scelta di politica legislativa orientata a conciliare efficienza e certezza, evitando sia l’eccessiva rigidità di un sistema puramente oggettivo, sia le difficoltà probatorie tipiche dei modelli fondati esclusivamente sull’elemento psicologico. Più che un limite, la coesistenza di criteri oggettivi e soggettivi può essere letta come espressione di una flessibilità consapevole, che consente alla direttiva di adattarsi alla complessità delle situazioni concrete e di mantenere un equilibrio tra tutela della massa dei creditori e stabilità dei traffici giuridici[19].

 

5. La tutela dell’affidamento dei terzi

Il progressivo spostamento verso una logica oggettiva della revocatoria solleva inevitabilmente il tema della tutela dell’affidamento dei terzi, che rappresenta uno dei punti più delicati dell’equilibrio perseguito dalla proposta di direttiva. Se, infatti, la revocabilità degli atti viene ancorata principalmente ai loro effetti pregiudizievoli sulla massa dei creditori, il rischio è quello di incidere sulla stabilità delle operazioni giuridiche concluse in buona fede.

Nel diritto dei traffici, l’affidamento del terzo costituisce un valore fondamentale, in quanto garantisce la prevedibilità e la sicurezza delle relazioni economiche. Gli operatori devono poter confidare, entro limiti ragionevoli, nella stabilità degli atti posti in essere, senza essere esposti a un rischio eccessivo di successiva invalidazione. In questo senso, un sistema di revocatoria eccessivamente esteso potrebbe generare un effetto dissuasivo, inducendo i soggetti a ridurre o irrigidire i rapporti con imprese in difficoltà.

La proposta di direttiva appare consapevole di tale rischio e, pur privilegiando una logica oggettiva, introduce una serie di meccanismi di bilanciamento volti a salvaguardare l’affidamento dei terzi. Tra questi assume rilievo, in primo luogo, la già richiamata valorizzazione dell’elemento soggettivo in specifiche ipotesi, come nel caso delle operazioni che comportano una copertura congrua del credito. In tali situazioni, la revocabilità è subordinata alla conoscenza dello stato di insolvenza, consentendo così di proteggere il creditore che abbia agito in buona fede[20].

Un ulteriore strumento di equilibrio è rappresentato dal principio di proporzionalità degli effetti della revocatoria, in base al quale le conseguenze dell’azione devono tener conto delle circostanze concrete, quali il tempo trascorso, la natura dell’atto e la posizione della controparte.[21] Ciò consente di evitare che la revocatoria produca effetti eccessivamente gravosi o sproporzionati rispetto alla condotta del terzo.

Particolarmente significativa è, inoltre, la distinzione operata dalla direttiva tra soggetti terzi e parti strettamente correlate al debitore. Nei confronti di queste ultime, l’affidamento riceve una tutela attenuata, in quanto si presume la conoscenza della situazione di insolvenza. Tale scelta riflette l’idea che non tutti i terzi si trovano nella medesima posizione: mentre i soggetti indipendenti meritano una maggiore protezione, coloro che sono legati al debitore da rapporti qualificati devono sopportare un rischio più elevato.[22] Nel complesso, la direttiva non sacrifica la tutela dell’affidamento, ma la ridimensiona e la riorganizza all’interno di un sistema che attribuisce priorità alla salvaguardia della massa dei creditori. L’affidamento non scompare, ma cessa di essere un criterio generale e diventa un elemento di modulazione, rilevante in funzione delle circostanze e della posizione del soggetto coinvolto.

Ne emerge un assetto che, pur introducendo un maggiore grado di incertezza rispetto ai modelli più tradizionali, appare orientato a un equilibrio dinamico tra esigenze contrapposte. La sfida, anche in sede di attuazione, sarà quella di evitare che la compressione dell’affidamento si traduca in un ostacolo alla normale operatività del mercato, mantenendo al contempo elevato il livello di tutela dei creditori[23].

 

6. Dalla conoscenza soggettiva alla sua oggettivazione: il ruolo della giurisprudenza italiana

A tale profilo si collega, peraltro, la ricca elaborazione giurisprudenziale sviluppatasi nell’ordinamento italiano in materia di revocatoria, che ha progressivamente costruito un sistema sofisticato di accertamento dell’elemento psicologico, in particolare con riferimento alla scientia decoctionis. L’intervento della giurisprudenza non si è limitato a chiarire il significato della conoscenza dello stato di insolvenza, ma ha contribuito a definirne i criteri di prova, trasformandola in una nozione operativa fondata su parametri oggettivabili.

In particolare, la giurisprudenza ha elaborato un modello probatorio fondato su presunzioni semplici, valorizzando elementi quali l’anomalia delle condizioni contrattuali, la reiterazione di ritardi nei pagamenti, la presenza di protesti, l’accesso a procedure esecutive o, ancora, la natura dei rapporti tra le parti. In tal modo, la conoscenza dello stato di insolvenza è stata ricostruita non come dato meramente soggettivo, ma come risultato di una valutazione complessiva delle circostanze del caso concreto, tale da rendere “riconoscibile” la crisi anche per un operatore diligente.

Questa evoluzione ha condotto a una progressiva oggettivazione dell’elemento soggettivo, nel senso che la prova della conoscenza è stata sempre più ancorata a indici esterni e verificabili, riducendo il rischio di arbitrarietà e rafforzando la prevedibilità delle decisioni. Al contempo, però, essa ha mantenuto un margine significativo di apprezzamento giudiziale, affidando al giudice il compito di valutare la gravità, precisione e concordanza degli elementi indiziari.

Sotto questo profilo, il sistema italiano ha sviluppato un equilibrio peculiare: pur muovendo da una struttura formalmente soggettiva, esso ha finito per operare attraverso strumenti interpretativi che ne attenuano la dimensione psicologica, avvicinandolo, almeno in parte, a una logica sostanzialmente oggettiva.

È proprio alla luce di tale evoluzione che la proposta di direttiva assume un significato particolare. Il passaggio a un modello che privilegia direttamente gli effetti pregiudizievoli dell’atto, anziché la ricostruzione della conoscenza, può essere letto non tanto come una rottura radicale, quanto come una razionalizzazione di un processo già in atto, nel quale la centralità dell’elemento psicologico era stata progressivamente ridimensionata dalla prassi interpretativa.

Tuttavia, la differenza resta significativa. Se nel sistema italiano la valutazione giudiziale si concentra sull’accertamento della conoscenza attraverso indici sintomatici, nel modello europeo essa si sposta verso la valutazione dell’impatto dell’atto sulla massa, con un conseguente mutamento del ruolo dell’interprete: da ricostruttore della dimensione psicologica a valutatore degli effetti economico-giuridici dell’operazione.