Oltre la par condicio? Il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione tra consenso, valore e controllo giudiziale

Sommario: Premessa. – 1. Il PRO come crocevia teorico della riforma del diritto della crisi. -2. Responsabilità patrimoniale, par condicio e distribuzione del valore nel nuovo diritto della crisi. – 3. Il PRO tra consenso di classe, deroga distributiva e controllo di legalità. – 4. I limiti inderogabili dell’autonomia distributiva. – 4.1. Formazione delle classi e divieto di manipolazione. – 4.2. Il best interest test quale soglia minima inderogabile di tutela individuale. – 4.3. La protezione dei crediti di lavoro come confine invalicabile della libertà negoziale. – 4.4. Creditori privilegiati, voto e nozione di «parte interessata». – 4.5. Buona fede, correttezza e ruolo del commissario giudiziale. – 4.6. I crediti fiscali e previdenziali dopo il correttivo 2024. – 5. «Valore generato dal piano»: ambiguità della formula e criteri di ricostruzione – 6. Continuità aziendale, finalità liquidatoria e trasferimento dell’azienda dopo il correttivo. – 7. La natura concorsuale del PRO tra struttura procedimentale e tecnica negoziale – 8. Profili applicativi tra tecnica redazionale e controllo giudiziale

Premessa

La disciplina del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (PRO) costituisce il punto nel quale il diritto italiano della crisi compie il più deciso spostamento dall’idea classica della procedura concorsuale come mera tecnica di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore verso un modello di distribuzione negoziata del valore. L’art. 64-bis CCII consente, infatti, di soddisfare i creditori distribuendo il valore generato dal piano anche in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. e alle regole di graduazione delle prelazioni, purché la proposta sia approvata dall’unanimità delle classi. La domanda scientifica che ne deriva è se il PRO segni una rottura con il paradigma della par condicio creditorum o, piuttosto, la sua trasformazione funzionale^[1].

La tesi sostenuta in questo saggio è duplice. In primo luogo, il PRO non abolisce la par condicio, ma la converte in una regola di non arbitrarietà distributiva articolata su tre livelli: parità intraclasse, tutela del creditore dissenziente mediante il best interest test e controllo giudiziale sulla correttezza della formazione delle classi. In secondo luogo, il correttivo del 2024 ha ampliato la portata operativa dell’istituto — in particolare sul versante dei crediti fiscali e previdenziali e del trasferimento dell’azienda o di suoi rami — senza però sciogliere definitivamente i nodi teorici relativi alla nozione di «valore generato dal piano» e al rapporto fra finalità liquidatoria e continuità aziendale^[2].

 

1. Il PRO come crocevia teorico della riforma del diritto della crisi

Il tema della deroga alla par condicio creditorum nel piano di ristrutturazione soggetto a omologazione è, ad avviso di chi scrive, il più fecondo per un confronto scientifico. Esso, infatti, non riguarda soltanto l’interpretazione di una singola disposizione del codice della crisi, ma intercetta il mutamento di costituzione materiale del diritto concorsuale: da diritto dell’espropriazione collettiva a diritto della riallocazione del valore in funzione del risanamento, della continuità dell’impresa e della migliore soddisfazione dei creditori nel medio periodo^[3].

Il PRO è il punto nel quale questo mutamento diventa normativamente esplicito, in quanto la scelta legislativa di consentire la distribuzione del valore generato dal piano «anche in deroga» agli artt. 2740 e 2741 c.c. non ha un significato solo tecnico. Essa implica una decisione di politica del diritto[4]: il patrimonio del debitore non è più guardato soltanto come oggetto statico di aggressione e ripartizione secondo gradi prefissati, ma come matrice di valore suscettibile di essere ricombinato, organizzato e destinato secondo una logica funzionale, purché ciò avvenga entro un perimetro di garanzie sufficienti^[5].

La domanda centrale diventa allora la seguente: la deroga alla par condicio nel PRO rappresenta un’eccezione limitata, giustificata da ragioni eccezionali, oppure inaugura un nuovo modo di intendere la giustizia distributiva nella crisi d’impresa? La differenza è tutt’altro che terminologica. Se si accede alla prima ricostruzione, l’interprete sarà spinto a leggere l’art. 64-bis CCII in modo restrittivo, come una norma eccezionale da contenere entro confini angusti. Se si accede alla seconda, il PRO dovrà essere assunto come laboratorio teorico di un diritto della crisi che non si misura più solo sulla fedeltà all’ordine statico delle prelazioni, ma sulla capacità di produrre un risultato allocativo razionale, non arbitrario e verificabile.

A parere di chi scrive, il PRO impone proprio questa seconda prospettiva, ma a una condizione: che si colga il dato decisivo per cui la flessibilità distributiva non equivalga mai a libertà assoluta. Il sistema non abbandona la tutela dei creditori, la riorganizza; la protezione non si concentra più soltanto sul rango formale del credito, bensì si redistribuisce lungo tre coordinate afferenti i) l’omogeneità e la non manipolazione delle classi[6]; ii) il diritto del dissenziente a non ricevere meno di quanto otterrebbe nella liquidazione giudiziale; iii) il controllo di coerenza fra deviazione distributiva e progetto di ristrutturazione.

Su questo terreno, di conseguenza, il PRO diventa il crocevia di tre tensioni: tra autonomia negoziale e tutela del credito, continuità aziendale e liquidazione, concorsualità e contrattualizzazione. E proprio l’intreccio di queste tensioni consente di leggere l’istituto non come anomalia, ma come sintomo di una trasformazione sistemica.

 

2. Responsabilità patrimoniale, par condicio e distribuzione del valore nel nuovo diritto della crisi

Per comprendere davvero il significato del PRO occorre tornare alle categorie di fondo. Gli artt. 2740 e 2741 c.c. esprimono il nucleo classico del sistema in quanto il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri ed i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi sul patrimonio del debitore, salve le cause legittime di prelazione. In questa architettura, la procedura concorsuale tradizionale si presenta come tecnica di attuazione collettiva dei princìpi dell’universalità della garanzia patrimoniale e dell’uguaglianza dei creditori secondo rango^[7].

Per lungo tempo la cultura concorsuale italiana ha identificato in tali principi il fondamento necessario dell’intero diritto fallimentare. La liquidazione del patrimonio costituiva il modello implicito della crisi e ogni deviazione appariva sospetta perché capace di pregiudicare la sicurezza dei traffici e la prevedibilità delle aspettative creditorie. In questa logica, l’impresa in crisi veniva osservata prevalentemente dal lato del «patrimonio da distribuire», assai meno dal lato dell’«impresa da salvare» o più semplicemente del «valore da salvare».

Eppure, già nella legge fallimentare, la purezza del modello era più apparente che reale. Le cause legittime di prelazione, la prededuzione, la finanza esterna, le classi concordatarie, gli accordi di ristrutturazione, i patrimoni destinati, le tecniche di segregazione patrimoniale e le molteplici eccezioni al divieto di trattamento differenziato mostravano che la par condicio non era mai stata una regola assoluta. Più esattamente, era una regola tendenziale, sempre mediata da interessi concorrenti quali tutela del lavoro, funzionalità della procedura, preservazione del valore aziendale, promozione del finanziamento dell’impresa in crisi, incentivazione dei soci o di terzi a partecipare al risanamento.

La vera cesura si produce, però, quando la crisi d’impresa viene ripensata in chiave non più prevalentemente liquidatoria ma anticipatoria e conservativa. La crisi finanziaria del 2008, il progressivo radicarsi del paradigma del rescue culture e, sul piano europeo, la Direttiva (UE) 2019/1023 (c.d. Direttiva Insolvency) hanno consolidato l’idea che il diritto dell’insolvenza non potesse essere valutato soltanto per la sua capacità di distribuire l’esistente, ma anche per la sua attitudine a preservare valore, occupazione, competenze organizzative e continuità dei rapporti economici. In questa nuova logica, il vero oggetto della regolazione non è più il patrimonio in senso statico, ma il valore economicamente estraibile dall’impresa come organizzazione^[8].

Da qui deriva la centralità della distinzione fra valore di liquidazione e valore di ristrutturazione. Il primo esprime quanto può essere ottenuto dallo smembramento o dalla cessione dei beni secondo scenari liquidatori; il secondo rappresenta, invece, il valore addizionale che può emergere dalla prosecuzione dell’attività, dal trasferimento in continuità dell’azienda, dalla rimodulazione del debito, dalla rinegoziazione dei contratti, dalla nuova finanza, dalla cooperazione dei soci e dei creditori[9]. Questa distinzione ha una portata non solo economico-aziendale ma propriamente giuridica, perché muta il criterio con cui si valutano il sacrificio e il vantaggio dei creditori.

Nel diritto della crisi contemporaneo, infatti, il creditore non può più essere considerato titolare di un interesse esclusivamente statico a ricevere immediatamente una porzione del patrimonio. Egli è titolare anche di un interesse dinamico a che la procedura massimizzi il valore complessivo distribuibile. In altri termini, il diritto del creditore non si identifica più con la pronta aggressione individuale del bene, ma con il diritto a un trattamento non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria e, in molte situazioni, a partecipare a una soluzione più efficiente sul piano collettivo[10].

La par condicio cambia dunque funzione. Non scompare, ma si allontana dalla sua accezione puramente aritmetica. Non significa più, o non significa solo, distribuzione indifferenziata del patrimonio, ma impossibilità di discriminazione arbitraria. La parità di trattamento si concentra, a livello orizzontale, all’interno della classe, mentre nei rapporti verticali fra classi diverse entra in gioco un giudizio di giustificazione: perché un creditore di rango inferiore può essere avvantaggiato? Qual è il valore ulteriore che giustifica il sacrificio del rango superiore? Quale presidio protegge il dissenziente?

Il PRO si colloca precisamente qui. Esso non nasce contro l’art. 2740 c.c. e contro l’art. 2741 c.c.; nasce dopo il loro ridimensionamento funzionale. Ed è proprio questo sfondo che consente di cogliere la vera novità dell’istituto.

 

3.  Il PRO tra consenso di classe, deroga distributiva e controllo di legalità

Nel testo vigente dell’art. 64-bis CCII, il PRO consente all’imprenditore commerciale che si trovi in stato di crisi o di insolvenza di prevedere il soddisfacimento dei creditori, previa suddivisione in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, distribuendo il valore generato dal piano anche in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. e alle disposizioni che regolano la graduazione delle cause legittime di prelazione, purché la proposta sia approvata dall’unanimità delle classi. La norma aggiunge che i crediti assistiti dal privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c. sono in ogni caso soddisfatti integralmente in denaro entro trenta giorni dall’omologazione^[11].

Questa struttura normativa contiene già i tratti essenziali dell’istituto. Il primo è la centralità delle classi, poichè non vi può essere il PRO senza la classificazione del ceto creditorio, collocando l’istituto in un’area diversa dagli accordi bilaterali o plurilaterali puramente negoziali. Il secondo è il rapporto stretto fra deroga distributiva e consenso, in quanto la libertà di distribuire in modo difforme dalle regole ordinarie non è affidata a una scelta unilaterale del debitore né a un’imposizione giudiziale in senso forte; è il prodotto di un consenso collettivo strutturato, espresso per classi e all’interno di ciascuna classe secondo regole maggioritarie.

Qui emerge una prima osservazione teorica di rilievo. Nel PRO l’unanimità non è unanimismo. Non è richiesto il consenso di ogni singolo creditore, ma l’approvazione di tutte le classi. All’interno di ciascuna classe la proposta è approvata se è raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei votanti, purché abbiano votato creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della classe[12]. L’unanimità delle classi, quindi, è il risultato di una tecnica mista: maggioritaria dentro la classe, unanimistica fra classi. Questo dato è fondamentale, perché mostra come il legislatore abbia costruito un meccanismo di compensazione sistemica. Più ampia è la deroga ai criteri di distribuzione e più forte deve essere la legittimazione procedurale del risultato^[13].

Il terzo tratto è il ridimensionamento del controllo giudiziale nella fase di accesso. Il tribunale, a seguito del ricorso, verifica la ritualità della proposta[14] e la correttezza dei criteri di formazione delle classi, nomina il giudice delegato e il commissario giudiziale e adotta i provvedimenti funzionali all’ulteriore svolgimento della procedura. Il professionista indipendente attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, ma non formula quel giudizio di convenienza che viene, invece, richiesto in sede di accesso al concordato preventivo, laddove ai sensi dell’art. 87 terzo comma CCII - oltre ai suddetti requisiti - deve anche attestare, in caso di continuità aziendale, che «il piano è atto a impedire o superare l'insolvenza del debitore, a garantire la sostenibilità economica dell'impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale». Nell’istituto in esame non si è, dunque, di fronte a una procedura che demanda al giudice la selezione sostanziale dell’assetto distributivo ottimale; il giudice presidia la legalità del processo, non sostituisce la propria discrezionalità economica a quella dei protagonisti della ristrutturazione[15].

Il quarto tratto è la gestione dell’impresa in capo al debitore. Dalla presentazione della domanda fino all’omologazione l’imprenditore conserva la gestione totalitaria (ordinaria e straordinaria) dell’impresa, sotto il controllo del commissario giudiziale[16], e la gestisce nel prevalente interesse dei creditori. Il PRO non opera, dunque, come forma forte di spossessamento, piuttosto come procedura di vigilanza su una gestione che resta in mano all’imprenditore, ma che viene teleologicamente riallineata all’interesse collettivo del ceto creditorio.

Da questi elementi emerge con chiarezza la natura «ibrida» del PRO: esso si colloca in una posizione intermedia fra accordi di ristrutturazione e concordato preventivo. Degli accordi conserva la forte impronta consensuale e la valorizzazione dell’autonomia privata, nonché degli accordi ad efficacia estesa la capacità di vincolare i dissenzienti interni alla classe; del concordato conserva la struttura procedimentale, la classificazione dei creditori, la presenza del commissario, il controllo giudiziale sull’accesso e sull’omologazione, ecc. . Il PRO è, in questo senso, una procedura concorsuale a bassa intensità autoritativa e ad alta intensità negoziale.

Questa collocazione intermedia spiega perché il PRO non possa essere compreso ricorrendo a categorie tradizionali troppo rigide. Se lo si guarda solo dal lato dell’autonomia, sfuggono i suoi connotati concorsuali. Se lo si guarda solo dal lato della procedura, si perde il senso della sua eccezionale libertà distributiva. Il punto, invece, è proprio la loro combinazione: l’ordinamento autorizza un’ampia deviazione dalle regole distributive ordinarie perché questa deviazione è il prodotto di un consenso collettivo filtrato da regole di classe e da controlli di legalità.

4. I limiti inderogabili dell’autonomia distributiva

4.1. Formazione delle classi e divieto di manipolazione

Il primo limite all’autonomia distributiva del PRO risiede nella corretta formazione delle classi. Non si tratta di un requisito meramente organizzativo. La classe è il luogo in cui il legislatore colloca il problema della rappresentanza degli interessi. Se la classe è formata in modo artificioso, la libertà distributiva del piano si trasforma in uno strumento di manipolazione del voto; se la classe è formata correttamente, la procedura acquisisce una legittimazione sostanziale^[17].

Il criterio legale è quello della posizione giuridica e degli interessi economici omogenei[18]. La formula è volutamente elastica, ma non per questo priva di contenuto. Essa richiede, da un lato, che i creditori condividano un assetto di diritti giuridici comparabili e dall’altro che siano esposti a un’incidenza economica del piano sostanzialmente simile[19]. In questa prospettiva, il controllo del tribunale sulla formazione delle classi non è un controllo esterno e neutro, ma è il primo presidio contro l’abuso del PRO. Attraverso la classe passa, infatti, la vera soglia di legittimazione della deroga alle priorità[20].

Da qui una conseguenza sistematica: la par condicio nel PRO sopravvive in primo luogo come obbligo di non manipolare la composizione del consenso. Il debitore non può «creare» artificiosamente una maggioranza favorevole isolando alcuni creditori, accorpandone altri o disegnando classi in modo da sterilizzare il dissenso[21]. Il tribunale, a sua volta, non deve limitarsi a un controllo notarile, ma verificare che la distribuzione del ceto creditorio rispecchi davvero una comunanza apprezzabile di interessi[22].

4.2. Il best interest test quale soglia minima inderogabile di tutela individuale

Il secondo limite è rappresentato dal controllo di convenienza in sede di opposizione[23]. L’art. 64-bis, ottavo comma, CCII stabilisce che se un creditore dissenziente eccepisce il difetto di convenienza, il tribunale omologa il piano quando il suo credito risulti soddisfatto in misura non inferiore rispetto a quanto potrebbe ricevere nel caso di apertura della liquidazione giudiziale alla data della domanda di omologazione^[24].

Questo criterio merita di essere messo a fuoco. Nel PRO il nucleo minimo di tutela non è il rispetto dell’ordine assoluto delle prelazioni, ma il diritto del dissenziente a non essere collocato in una situazione peggiore rispetto alla liquidazione giudiziale. Siamo di fronte a un mutamento profondo. Il dissenziente non può pretendere la conservazione integrale del proprio rango in astratto, ma che la procedura non gli imponga un esito economicamente deteriore rispetto allo scenario liquidatorio.

In questa prospettiva, il best interest test svolge una funzione quasi costituzionale all’interno dell’istituto[25]. Esso è il punto in cui la libertà negoziale incontra il limite non disponibile della tutela individuale minima. Senza questo presidio, l’approvazione unanime delle classi potrebbe degenerare in una sorta di tirannia della maggioranza interna; con questo presidio, invece, il sacrificio del rango formale trova una soglia di giustificazione oggettiva.

Non sfugge, naturalmente, che il giudiziodi convenienza non è semplice da applicare. Esso presuppone una stima affidabile della liquidazione giudiziale, la definizione del perimetro patrimoniale rilevante, la comparazione fra risultati immediati e risultati differiti, la valutazione dei costi di procedura e della tempistica di realizzo. Ma proprio questa difficoltà conferma che non si tratta di un criterio accessorio. È il luogo in cui il Tribunale è chiamato a trasformare l’elasticità dell’istituto in una verifica controllabile.

4.3. La protezione dei crediti di lavoro come confine invalicabile della libertà negoziale 

Il terzo limite è espresso dalla tutela dei crediti di lavoro assistiti dal privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c., che devono essere soddisfatti integralmente in denaro entro trenta giorni dall’omologazione[26]. Qui il legislatore introduce una barriera netta alla flessibilità del PRO. Il messaggio sistematico è chiaro: la libertà distributiva incontra un confine invalicabile quando sono in gioco crediti che incorporano una particolare rilevanza costituzionale e sociale.

La disciplina dei crediti di lavoro mostra bene che la deroga alla par condicio non è mai pura privatizzazione della distribuzione. La procedura resta iscritta dentro una gerarchia di valori dell’ordinamento. Il lavoro dipendente non è semplicemente un interesse economico fra gli altri, ma è un punto di resistenza assiologico alla contrattualizzazione del concorso. In questo senso, la tutela rafforzata dei crediti di lavoro conferma che il PRO è sì un istituto di autonomia, ma di autonomia funzionalizzata.

4.4. Creditori privilegiati, voto e nozione di «parte interessata» 

Una delle questioni più delicate riguarda il trattamento dei creditori muniti di prelazione. Il comma settimo dell’art. 64-bis stabilisce che essi non votano se soddisfatti integralmente in denaro entro centottanta giorni dall’omologazione e purché la garanzia reale resti ferma fino alla liquidazione funzionale al pagamento dei beni o diritti gravati[27]. Per i crediti di lavoro privilegiati, come testè detto, il termine è invece di trenta giorni. Se tali condizioni non ricorrono, i creditori privilegiati votano e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta.

La regola segnala un punto decisivo: la partecipazione al voto dipende dal fatto che il creditore sia o meno «interessato» dal piano, cioè esposto a un sacrificio o a un rischio ulteriore rispetto alla soddisfazione integrale e tempestiva del proprio credito. Anche qui si vede la trasformazione della par condicio. Non è il semplice dato formale del privilegio a decidere, ma è l’incidenza concreta della proposta sulla posizione del creditore.

Ne deriva che il privilegio non opera più, nel PRO, come schermo assoluto rispetto alla dinamica negoziale, in quanto il creditore privilegiato può essere attratto nel processo deliberativo quando il piano interferisce realmente con la sua utilità attesa. E, specularmente, può restarne fuori quando la sua posizione non subisce alcun pregiudizio apprezzabile.

Il PRO, in altri termini, non nega il privilegio, ne relativizza la centralità processuale, subordinandola al criterio dell’interesse effettivo.

4.5. Buona fede, correttezza e ruolo del commissario giudiziale

Il quarto limite è meno appariscente ma non meno importante: i doveri di buona fede e correttezza e il ruolo di vigilanza del commissario giudiziale.

Nelle procedure di regolazione della crisi, la buona fede non coincide con la mera lealtà contrattuale del diritto comune, ma assume una dimensione organizzativa, imponendo al debitore di non usare lo strumento per rinviare la crisi, per svuotare il patrimonio o per coartare il consenso; impone ai creditori di non utilizzare il loro potere in funzione meramente ostruzionistica e agli organi della procedura di garantire un circuito informativo adeguato^[28].

Nel PRO, il commissario giudiziale controlla gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti non coerenti con il piano, informandone il tribunale ai fini dell’eventuale revoca. Questa architettura conferma che la «libertà» del debitore non è libertà piena, ma libertà «vigilata» e teleologicamente orientata. Il commissario non sostituisce l’imprenditore, ma ne delimita l’azione entro il perimetro del piano e dell’interesse dei creditori^[29].

4.6. I crediti fiscali e previdenziali dopo il correttivo

Il correttivo introdotto, con il d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136, ha aggiunto all’art. 64-bis il comma primo-bis, consentendo, prima della presentazione della domanda di omologazione, la proposta di pagamento parziale o dilazionato dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie e dei relativi accessori. La proposta deve essere corredata dalla relazione del professionista indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali ed anche la sussistenza di un trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale; si applicano, inoltre, i meccanismi procedurali richiamati dall’art. 88 CCII^[30].

Si tratta di una modifica di grande rilievo sistematico. Il legislatore ha riconosciuto che un istituto nel quale si consente la più ampia flessibilità distributiva non poteva restare privo di una disciplina sul trattamento dei crediti pubblici, pena la sua inidoneità pratica in una parte significativa dei casi. Al tempo stesso, però, la nuova disciplina conferma un limite strutturale del PRO: non è stato introdotto un vero e proprio cram down fiscale. L’adesione del creditore pubblico resta necessaria e deve intervenire entro i termini previsti e la procedura non permette al tribunale di sostituire integralmente l’assenso mancante come avviene in sede di accordi di ristrutturazione del debito o di concordato preventivo.

Questa scelta conserva un punto di debolezza dell’istituto. Se il PRO è pensato come strumento di forte valorizzazione del consenso, l’assenza di un meccanismo di superamento dell’inerzia o del diniego ingiustificato del creditore pubblico rischia di comprometterne l’effettiva utilità nei casi più complessi. Non a caso la legge 8 agosto 2025, n. 120, nel modificare la delega per la riforma fiscale, ha previsto la possibilità di estendere anche ai tributi regionali e locali la disciplina del trattamento dei debiti tributari. Il segnale politico-legislativo è inequivoco: l’area del trattamento dei crediti pubblici nel PRO è ancora un cantiere aperto.

 

5. «Valore generato dal piano»: ambiguità della formula e criteri di ricostruzione

Fra tutti i nodi interpretativi del PRO, nessuno è più decisivo della nozione di «valore generato dal piano». La formula è affascinante, ma anche pericolosamente ambigua. La sua interpretazione condiziona direttamente l’ampiezza della deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. e, dunque, la misura della libertà distributiva riconosciuta al debitore e alle classi^[31].

Sono possibili, in astratto, tre letture.

La prima è la lettura massimalista. Secondo essa, il valore generato dal piano coinciderebbe con l’intero valore che il piano rende disponibile, comprendendo tanto il valore di liquidazione quanto l’eventuale surplus di continuità o di ristrutturazione. In questa prospettiva, la deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. sarebbe potenzialmente riferibile a tutto l’attivo distribuibile, salvo il presidio del best interest test in favore del dissenziente[32]. È una lettura coerente con la forza lessicale della norma, ma presenta un rischio sistemico evidente: trasformare il PRO in uno strumento di pressoché totale svincolo dall’ordine distributivo, anche in assenza di un effettivo valore incrementale. Così inteso, il PRO potrebbe diventare un canale per redistribuzioni radicali anche in scenari sostanzialmente liquidatori.

La seconda è la lettura restrittiva. Essa limita la nozione di valore generato dal piano al solo surplus prodotto dalla ristrutturazione o dalla continuità rispetto allo scenario liquidatorio. Il valore di liquidazione, in questa prospettiva, resterebbe assoggettato alle regole ordinarie, mentre solo il valore incrementale sarebbe oggetto di libertà distributiva. Questa lettura preserva la coerenza con il paradigma tradizionale e cioè che la deroga si giustifica solo là dove il piano crea qualcosa che la liquidazione non produrrebbe[33]. Tuttavia essa rischia di comprimere eccessivamente la lettera della norma che non distingue espressamente fra valore-base e valore incrementale[34].

Potrebbe sussistere, anche, una terza lettura c.d. funzionale-dualista. Essa parte dalla distinzione fra valore di liquidazione e valore di ristrutturazione, ma la utilizza non come taglio meccanico bensì come criterio di orientamento. Il valore di liquidazione costituisce la base minima di tutela del dissenziente e il parametro del best interest test; il valore incrementale generato dal piano costituisce, invece, lo spazio tipico della libertà distributiva. Tuttavia, nei piani misti o nei piani che incorporano operazioni complesse di trasferimento dell’azienda, la linea di confine non può essere tracciata una volta per tutte in astratto: richiede una dimostrazione puntuale di dove si produca il valore, di chi lo renda possibile e di come il suo impiego sia coerente con la struttura del piano[35].

Questa ricostruzione ha quattro vantaggi.

In primo luogo, evita che il PRO si trasformi in uno strumento di arbitraria compressione delle aspettative creditorie in assenza di una vera utilità collettiva.

In secondo luogo, consente di rispettare la lettera della norma senza leggere l’espressione «valore generato dal piano» come sinonimo banale di «tutto il patrimonio».

In terzo luogo, si armonizza con la logica della Direttiva Insolvency, che assume la ristrutturazione preventiva come tecnica di preservazione del valore dell’impresa e non come mera variante libera della liquidazione.

In quarto luogo, offre al giudice un criterio verificabile[36]: tanto maggiore è la deviazione dall’ordine distributivo ordinario, tanto più rigorosa deve essere la dimostrazione che la deviazione insiste sul valore incrementale o comunque su un assetto allocativo giustificato dalla migliore soddisfazione complessiva dei creditori.

Si potrebbe obiettare che il best interest test basta già, da solo, a evitare abusi, ma tale considerazione, ad avviso chi scrive, non appare condivisibile, poiché il test di convenienza tutela il creditore dissenziente dal peggioramento individuale rispetto alla liquidazione giudiziale, ma non risolve il problema della giustificazione sistemica della deviazione. In assenza di un criterio ulteriore, il PRO finirebbe per consentire ridistribuzioni molto incisive anche quando il piano non genera vero valore nuovo ma si limita a riallocare quello esistente. Il punto non è vietare in assoluto tali riallocazioni, ma è pretendere che esse abbiano un fondamento funzionale verificabile.

Per questa ragione, la nozione di «valore generato dal piano», come intesa nell’art. 64-bis primo comma, dovrebbe essere letta come una categoria relazionale: è valore che il piano organizza, preserva, incrementa o rende distribuibile in misura diversa e migliore rispetto all’alternativa liquidatoria. Non ogni euro presente nel patrimonio è, per ciò solo, «generato dal piano», ma lo diventa nella misura in cui il piano ne modifica il destino economico in termini di efficienza collettiva.

6. Continuità aziendale, finalità liquidatoria e trasferimento dell’azienda dopo il correttivo

La discussione sulla finalità del PRO — se strumento solo di continuità o anche di liquidazione — è probabilmente il terreno sul quale la tensione fra testo e sistema si manifesta con maggiore evidenza. Una parte della dottrina - e l’unica sentenza di merito, a quanto consta a chi scrive, sino ad oggi pubblicata - ha visto nel PRO un istituto naturalmente destinato alla continuità aziendale, in coerenza con la matrice europea della ristrutturazione preventiva[37]. Un’altra parte della dottrina e della giurisprudenza quasi unanime, seppur ancora esigua, ne ha invece sostenuto la compatibilità anche con piani a contenuto liquidatorio, valorizzando i rinvii normativi e la stessa collocazione dell’istituto fra gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza^[38].

Ciò è avvenuto, anche, sulla base del correttivo del 2024 che non ha chiuso il dibattito in modo univoco, ma ne ha mutato i termini. Da un lato, il nuovo comma nono dell’art. 64-bis rinvia, in quanto compatibili, anche alle disposizioni di cui alle sezioni IV e VI del capo III del titolo IV, ad eccezione degli artt. 112 e 114-bis. Il dato è significativo, perché l’esclusione dell’art. 114-bis — relativo alla liquidazione nel concordato in continuità — e non dell’art. 114 tout court non impedisce di pensare a un impiego del PRO anche in scenari nei quali la liquidazione del patrimonio o il trasferimento dell’azienda svolgano un ruolo rilevante.

Dall’altro lato, però, lo stesso correttivo ha introdotto il comma nono-bis, che consente al tribunale di autorizzare, anche prima dell’omologazione, il trasferimento a qualunque titolo dell’azienda o di uno o più rami, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, imponendo altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente[39].

A parere di chi scrive, il PRO è compatibile con esiti anche liquidatori, ma non è neutro rispetto alla continuità. Esso conosce, per così dire, una doppia vocazione: quella c.d. «naturale» alla continuità o al trasferimento in continuità dell’azienda e quella «riflessa» o eventuale alla liquidazione, ammissibile purché il piano dimostri una superiore razionalità allocativa e non si riduca a una mera scorciatoia per eludere le regole distributive ordinarie[40].

Questa lettura consente di evitare due estremi opposti.

Il primo estremo è quello di negare in radice la finalità liquidatoria dell’istituto in esame, perché siffatta negazione rischierebbe di non trovare un appoggio sufficiente nel testo vigente e priverebbe il sistema di uno strumento potenzialmente utile in situazioni in cui la continuità non sia realisticamente praticabile, ma resti possibile una liquidazione organizzata, competitiva e più efficiente della liquidazione giudiziale.

Il secondo estremo è quello di assimilare completamente il PRO a un contenitore neutro, utilizzabile indifferentemente per qualunque scenario distributivo. Questa assimilazione dissolve il legame fra deroga alle priorità e produzione di valore, finendo per rendere l’istituto troppo potente rispetto alle ragioni che ne giustificano l’esistenza.

Una volta assunta questa impostazione, il criterio pratico diventa chiaro: quanto più il piano è lontano dalla continuità e più si avvicina alla liquidazione atomistica, tanto più rigorosa deve essere la dimostrazione della convenienza comparativa e della ragionevolezza della deviazione dall’ordine distributivo. Invece, quando il piano è funzionale al trasferimento competitivo dell’azienda o di rami e alla preservazione del valore organizzativo, la maggiore elasticità distributiva trova una giustificazione più immediata.

Il comma nono-bis rafforza questa conclusione anche sotto un altro profilo. La possibilità di autorizzare il trasferimento dell’azienda senza gli effetti dell’art. 2560, secondo comma, c.c., pur con il rispetto dell’art. 2112 c.c. e del principio di competitività, mostra che il legislatore ha voluto rendere il PRO uno strumento capace di agevolare operazioni di distressed M&A in continuità. Il focus non è sulla mera liquidazione del bene, ma sul suo impiego come complesso produttivo. Ancora una volta il PRO non è solo diritto del concorso, ma è diritto dell’organizzazione in crisi.

7. La natura concorsuale del PRO tra struttura procedimentale e tecnica negoziale

La questione della natura concorsuale del PRO non è meramente classificatoria. Da essa dipendono il modo in cui si leggono i poteri del tribunale, il ruolo del commissario giudiziale, l’intensità dei doveri informativi del debitore, la collocazione dell’istituto rispetto agli accordi di ristrutturazione e, in ultima analisi, la legittimazione stessa della deroga alle regole ordinarie di distribuzione.

Una parte della riflessione dottrinale ha mostrato prudenza nel qualificare il PRO come procedura concorsuale in senso pieno, valorizzando alcuni tratti che lo avvicinano a un modello negoziale: la gestione dell’impresa resta al debitore, non vi è uno spossessamento forte, il contenuto distributivo del piano non è in larga parte prefissato dalla legge, l’omologazione non presuppone, se tutte le classi approvano, il ricorso a regole di priorità assoluta o relativa tipiche del cram down nel concordato. Da questo punto di vista, il PRO potrebbe apparire come una sorta di «procedura di supporto» a un accordo collettivo[41].

A ben vedere, però, questa ricostruzione coglie solo una parte della realtà. Il PRO possiede, infatti, una serie di connotati che, considerati nel loro insieme, ne rivelano la piena appartenenza all’area della concorsualità[42] ed in particolare i) l’accesso giudiziale: il procedimento si apre dinanzi al tribunale nelle forme dell’art. 40 CCII, anche con domanda prenotativa ai sensi dell’art. 44; ii) la pubblicità legale: dalla presentazione della domanda si producono effetti nel registro delle imprese e possono essere richieste misure protettive e cautelari; iii) la presenza di organi pubblici della procedura quali il giudice delegato e il commissario giudiziale[43]; iv) la suddivisione del ceto creditorio in classi, con regole di voto a efficacia collettiva; v)l’omologazione giudiziale come momento costitutivo dell’efficacia del piano; vi)l’esistenza di una tutela oppositiva del dissenziente e di un rimedio giurisdizionale di reclamo e ricorso per cassazione; vii) la possibilità, infine, di conversione verso il concordato preventivo o, estrema ratio, verso la liquidazione giudiziale in caso di esito negativo o di revoca[44].

Tutti questi elementi rendono difficile sostenere che il PRO sia un mero accordo privatistico rafforzato. La sua struttura è quella di una procedura che organizza, sotto il controllo del giudice, il confronto fra interessi plurimi, potenzialmente confliggenti, e produce un effetto vincolante anche nei confronti di chi non abbia espresso individualmente un consenso pieno[45]. La circostanza che il contenuto distributivo sia più libero che in altre procedure non è dunque sufficiente a negarne la concorsualità, ma significa soltanto che ci troviamo di fronte a una concorsualità diversa[46], meno dominata dal modello liquidatorio tradizionale e più aperta a tecniche di formazione negoziale del risultato.

In questa prospettiva, appare utile distinguere fra concorsualità per struttura e concorsualità per funzione. La prima guarda a un catalogo chiuso di elementi formali: spossessamento, cristallizzazione del passivo, distribuzione del patrimonio secondo regole inderogabili di concorso. La seconda, invece, considera il modo in cui l’ordinamento organizza una vicenda collettiva di crisi: pubblicità, intervento dell’autorità giudiziaria, coinvolgimento di una pluralità di creditori, produzione di effetti erga omnes o quantomeno ultra partes, sostituzione del conflitto individuale con una decisione collettiva. Se si assume questa seconda prospettiva, che è quella più coerente con l’evoluzione del diritto della crisi, il PRO è certamente una procedura concorsuale.

Anzi, si può dire di più. Proprio la concorsualità del PRO spiega perché la deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. non degeneri in una pura disponibilità privata del patrimonio. Se il PRO non fosse procedura concorsuale, la deviazione dalle regole ordinarie di distribuzione apparirebbe difficilmente giustificabile, perché si risolverebbe in un patto dispositivo pregiudizievole per i terzi. È, invece, la struttura concorsuale a rendere legittima la deroga: il risultato allocativo è il frutto di un procedimento collettivo, assistito da informazione, voto, controllo giudiziale e tutela del dissenziente[47]. In altre parole, il PRO può derogare alla par condicio proprio perché non è un semplice contratto.

Ciò consente, anche, di risolvere un’apparente contraddizione: la maggiore libertà distributiva del PRO non lo rende meno concorsuale, ma concorsuale in modo diverso. La concorsualità non coincide con la rigidità delle priorità, ma con l’esistenza di un quadro istituzionale che rende opponibile e controllabile una decisione collettiva sulla crisi. Per questa ragione, la formula più persuasiva resta quella già proposta: concorsualità per funzione, negozialità per tecnica.

A questo punto è possibile formulare una proposta di sintesi, qualificando il PRO come procedura concorsuale a distribuzione contrattualizzata. L’espressione può apparire paradossale, ma coglie esattamente la doppia anima dell’istituto^[48].

È procedura concorsuale perché, come testè detto, presenta tutti i tratti funzionali della concorsualità: accesso giudiziale, formazione di classi, voto collettivo, commissario giudiziale, omologazione, opponibilità del risultato ai dissenzienti interni alla classe e conseguente trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale.

Tali elementi denotano palesemente che non siamo di fronte a un semplice accordo fra privati.

Ma è anche distribuzione contrattualizzata, perché la conformazione del trattamento dei creditori non è governata primariamente da un ordine legale inderogabile delle priorità, bensì dal consenso organizzato delle classi, entro limiti di legalità e di non pregiudizio; la decisione allocativa non è interamente predefinita dal legislatore, ma è il prodotto di una deliberazione collettiva incanalata da regole procedurali.

Questa impostazione consente di superare sia la retorica della «eccezione» sia quella della «privatizzazione». Il PRO non è una parentesi eccentrica in un sistema ancora immutabilmente dominato dalla par condicio classica, ma non è neppure la privatizzazione integrale del concorso; è, piuttosto, il segno che la concorsualità contemporanea non si definisce più per il rispetto immobile dell’ordine delle prelazioni, bensì per l’esistenza di un procedimento collettivo che rende legittima la riallocazione del valore attraverso regole di partecipazione, informazione, voto e controllo.

In quest’ottica, la par condicio sopravvive in forma trasformata, attraverso la parità di trattamento intraclasse: all’interno di ciascuna classe non è tollerabile un trattamento discriminatorio arbitrario.

Sopravvive come diritto del dissenziente a non ricevere meno del risultato liquidatorio: il best interest test sostituisce il vecchio dogma dell’intangibilità del rango come soglia minima di tutela.

E sopravvive, anche, come esigenza di giustificazione della deviazione, poichè quanto più il piano si discosta dalle regole ordinarie, tanto più deve dimostrare che la deviazione serva a produrre o conservare valore, non semplicemente a redistribuirlo in modo opportunistico[49].

Da questa ricostruzione discendono alcune implicazioni pratiche.

La prima è che il PRO non può essere interpretato come una mera aggregazione di consensi individuali, perché non basta dire che tutte le classi hanno approvato; occorre verificare come quel consenso si sia formato.

La seconda è che il giudice, pur privo di una funzione sostitutiva nella distribuzione, mantiene un ruolo decisivo nel presidiare la struttura del consenso e la soglia minima di tutela individuale[50].

La terza è che, tanto nei piani con finalità conservative quanto in quelli a contenuto liquidatorio, la tenuta sistematica del PRO si misura nella sua capacità di giustificare la deviazione dalle priorità attraverso un assetto allocativo razionale, verificabile e non pregiudizievole per il dissenziente[51].

La quarta è che la materia dei crediti pubblici rappresenta oggi il punto di maggiore incompiutezza del modello. L’aggiunta del comma primo-bis all’art. 64-bis ha colmato una lacuna, ma non ha ancora risolto il problema dell’assenza di strumenti efficaci contro l’inerzia del creditore pubblico. È, dunque, plausibile che il futuro sviluppo dell’istituto passi da qui, come conferma l’apertura contenuta nella legge n. 120 del 2025 rispetto ai tributi regionali e locali.

8. Profili applicativi tra tecnica redazionale e controllo giudiziale 

Se si accetta la ricostruzione fin qui proposta, il PRO pone alla giurisprudenza e alla prassi professionale almeno tre compiti prioritari^[52].

Il primo compito è costruire uno standard elevato di disclosure. Quanto più il piano pretende flessibilità nella distribuzione del valore, tanto maggiore deve essere la trasparenza sui presupposti economici che la giustificano. Ciò significa che il piano, la proposta e l’attestazione dovrebbero rendere intellegibili almeno quattro dati: la misura del valore di liquidazione, la misura del valore che il piano stima di produrre o preservare, il nesso tra questo valore e le singole scelte allocative, il confronto con gli scenari alternativi ragionevolmente praticabili. Il tribunale, dal canto suo, pur nei limiti del sindacato che l’art. 64-bis gli attribuisce, dovrebbe ritenere non adeguatamente formulata una proposta che non consenta di comprendere il percorso di formazione del valore e la logica delle scelte allocative[53].

Il secondo compito è evitare che la nozione di «valore generato dal piano» si trasformi in una formula retorica. Per dare concreta attuazione alla già citata lettura funzionale-dualista sarebbe opportuno che i professionisti distinguessero nei piani, con linguaggio aziendalistico ma verificabile giuridicamente, fra: i) valore-base ricavabile dalla liquidazione giudiziale; ii) valore addizionale da continuità diretta o indiretta; iii) valore derivante da apporti esterni o da nuova finanza; iv) valore trasferito o preservato grazie a operazioni straordinarie, alla rinegoziazione dei contratti o alla riduzione dei costi di procedura. Una simile distinzione non è un lusso metodologico, ma lo strumento che consente di controllare la proporzionalità della deroga alle regole di priorità.

Il terzo compito è modulare l’intensità del controllo in rapporto al tipo di piano[54]. Nei piani fortemente orientati alla continuità o al trasferimento dell’azienda in going concern, il giudice dovrebbe concentrarsi soprattutto sulla correttezza delle classi, sulla serietà della stima del valore incrementale e sul rispetto del best interest test. Nei piani a prevalente contenuto liquidatorio, invece, il controllo dovrebbe essere più severo anche sulla giustificazione complessiva della deviazione dall’ordine distributivo, perché viene meno la principale ragione sistemica che legittima l’elasticità del PRO: la capacità del piano di preservare il valore organizzativo dell’impresa.

A questi tre compiti se ne può aggiungere un quarto, specificamente riferito ai crediti pubblici. In attesa di eventuali ulteriori interventi legislativi, la prassi dovrebbe valorizzare al massimo la qualità tecnica della proposta fiscale e previdenziale ex art. 64-bis, comma primo-bis. L’assenza di un vero cram down fiscale rende decisivo il profilo persuasivo della proposta: completezza informativa, attendibilità della comparazione con la liquidazione giudiziale, chiarezza dei tempi di pagamento, evidenza dei benefici indiretti per l’Erario derivanti dalla conservazione dell’attività. Anche in questo caso, la tecnica documentale non è un profilo secondario ma un elemento strutturale di effettività dell’istituto.

In definitiva, il PRO chiede alla prassi un salto di qualità. Non basta conoscere la norma, ma occorre saper costruire un piano che renda verificabile il rapporto fra consenso, valore e distribuzione. Solo così l’istituto può evitare i due rischi speculari che ne hanno minacciato il successo: da un lato, essere percepito come strumento eccessivamente incerto e quindi poco utilizzabile, dall’altro, essere adoperato in modo opportunistico e suscitare una reazione interpretativa di chiusura.