Cram down erariale e giudizio di convenienza nelle procedure concorsuali

Sommario: 1. Premessa introduttiva: il diversificato trattamento dei crediti “erariali”; 2. “Ratio” giuridica ed economica del cram-down; 3. Il superamento del principio dell’indisponibilità del credito tributario; 4. I differenti presupposti della proposta di transazione e della omologazione forzosa. Il giudizio di convenienza; 5. Presupposti della proposta di transazione; 6. Presupposti dell’omologazione forzosa; 7. Accordi di ristrutturazione del debito e aspetti di utilità per i creditori erariali; 8. Tutela della finanza pubblica; 9. Estensione dell’omologa forzosa per mezzo dell’accordo con efficacia estesa? 10. Considerazioni finali.

1. Premessa introduttiva: il diversificato trattamento dei crediti “erariali”.

La transazione fiscale e previdenziale con cram-down è disciplinata, relativamente alle procedure concorsuali, con riferimento al concordato preventivo (art. 88 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - CCII), agli accordi di ristrutturazione (art. 63, comma 2, CCII) - anche laddove tali strumenti di regolazione della crisi siano scelti da un gruppo di imprese (art. 284-bis CCII) - e al concordato nella liquidazione giudiziale, anche detto endoliquidatorio (art. 245, comma 5, CCII). Nel concordato preventivo in continuità, per effetto della riformulazione degli artt. 88 e 112 CCII, è consentito addirittura un doppio cram-down, fiscale e generale, purché basato su una effettiva adesione; e una soluzione analoga, potrebbe essere predicata anche con riferimento al concordato endoliquidatorio[1]. La possibilità o meno di trattare i debiti fiscali e previdenziali diventa così un fattore dirimente nella scelta dello strumento di regolazione della crisi, soprattutto in un sistema come il nostro in cui troppe imprese si autofinanziano evadendo o eludendo le imposte[2].

 

2. “Ratio” giuridica ed economica del cram-down.

È nota la rilevante esposizione delle imprese in stato di crisi o di insolvenza nei confronti dei creditori pubblici, basata su ciò, che esse, facendo leva sui tempi generalmente più lunghi del recupero erariale, privilegiano l’adempimento delle obbligazioni in essere nei confronti dei fornitori e dei dipendenti, nell’ottica di salvaguardare l’integrità della propria azienda e della prosecuzione dei rapporti commerciali di durata. In sostanza, non pagare il Fisco è una forma di "finanziamento" forzato a breve termine, spesso più sostenibile nel breve periodo rispetto al blocco indeterminato della supply chain. La pressione sul capitale circolante e la necessità di operare sul mercato portano molte aziende a gestire il pagamento delle imposte come una passività differibile, a differenza degli stipendi e delle forniture essenziali. Al contempo, l’Erario incontra notevoli difficoltà ad ottenere tutela in sede concorsuale quando l’accesso alle procedure avvenga tardivamente ed in ottica puramente liquidatoria, dopo la definitiva disgregazione del complesso aziendale, poiché il privilegio che assiste i crediti per tributi diretti, ritenute d’acconto non versate, IVA, contributi previdenziali e assistenziali, ha natura mobiliare e sconta, inevitabilmente, la perdita di valore e redditività che deriva dalla cessione atomistica dei beni produttivi.

Nella distribuzione dell’unica massa mobiliare, inoltre, i creditori pubblici trovano soddisfazione non solo dopo quelli prededucibili, ma anche dopo diverse categorie di creditori concorsuali privati (lavoratori dipendenti, professionisti, agenti, imprese artigiane, cooperative), muniti del “super privilegio” previsto dall’art. 2751- bis c.c.

Soluzioni della crisi e dell’insolvenza alternative, finalizzate alla salvaguardia della continuità aziendale, rappresentano, allora, una scelta senz’altro più vantaggiosa per i creditori pubblici, in quanto preservano il valore dei beni immateriali (avviamento, know how aziendale), altrimenti destinato all’azzeramento, e favoriscono il prodursi di eccedenze derivanti dalla continuità aziendale.

In questo contesto, il legislatore italiano ha avviato una serie di riforme volte a modernizzare il quadro normativo in materia di crisi d’impresa e d’insolvenza, con l’obiettivo di introdurre strumenti più flessibili ed efficaci per la gestione delle situazioni di crisi che favoriscano soluzioni concordate tra debitore e creditori, minimizzando le perdite per tutte le parti coinvolte e cercando di garantire la continuità aziendale.

Tra le varie innovazioni normative, un ruolo di particolare rilievo è ricoperto dall’istituto del cosiddetto "cram-down" tributario, contributivo e previdenziale.

L'istituto del cram-down è stato introdotto nel nostro ordinamento dal Decreto Legislativo n. 14/2019 (Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza - CCII, con l’intento esplicito di superare le resistenze ingiustificate alle soluzioni concordate da parte del creditore pubblico, spesso riscontrate nella prassi.

Il cram-down permette al Tribunale di omologare forzatamente la proposta di concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di concordato endo-liquidatorio anche senza il consenso dell’Amministrazione finanziaria o degli altri enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie[3].

Ciò avviene, specificamente, quando l’adesione del creditore pubblico è determinante per raggiungere le maggioranze necessarie per l'approvazione di determinati strumenti di regolazione della crisi e la proposta di soddisfacimento rivolta all’amministrazione o agli enti di previdenza risulta conveniente o non deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.

La normativa introdotta dal CCII[4] ha portato a una serie di pronunce giurisprudenziali di merito che ne hanno testato l’applicazione pratica[5].

Siffatte pronunce hanno offerto lo spunto per riflettere sull’evoluzione di questo istituto anche alla luce delle più recenti modifiche normative, incluse quelle apportate dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, dal D.L. 13 giugno 2023, n. 69, convertito con L. 10 agosto 2023, n. 103 e, da ultimo, dal Dlgs. 13 settembre 2024 n. 136, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 27 settembre 2024 ed entrato in vigore il 28 settembre 2024.

 

3. Il superamento del principio dell’indisponibilità del credito tributario.

L’introduzione legislativa del cram-down erariale ha confermato il superamento della sua presunta incompatibilità con il principio dell’indisponibilità del credito tributario, paventata sin dall’introduzione dell’istituto della transazione fiscale ex art. 182-ter della legge fallimentare, introdotto nel 2006 e modificato nel 2017 nel senso di comprendervi l’IVA. Già con questa disposizione, il legislatore aveva inteso derogare esplicitamente a tale principio, in applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione, sanciti dall'art. 97 della Costituzione, consentendo all'amministrazione finanziaria di accettare un pagamento parziale del credito e liberando il debitore dall’obbligo di pagare il residuo. Con il solido aggancio a una norma costituzionale, risultavano superate le critiche di parte della dottrina, che aveva sollevato dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 182-ter L.F. in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost.[6]. In effetti, non potendosi negare il fondamento costituzionale del principio di indisponibilità del credito tributario, resta pur sempre che esso deve confrontarsi con principi costituzionali di pari rilevanza[7], comparazione da risolversi mediante la tecnica del bilanciamento, fondata sui criteri della ragionevolezza e del minimo sacrificio possibile di ciascun principio[8].

È in questo contesto che si giustifica il potere attribuito al giudice di sindacare le decisioni del creditore erariale (giudizio di convenienza). Sebbene inizialmente si pensasse che il cram-down fosse applicabile solo per sopperire all’inerzia del creditore pubblico - dove la rilevanza può essere variamente modulata dal legislatore in termini di silenzio assenso o silenzio diniego - è ormai opinione ampiamente condivisa, seguita dal legislatore con le norme di introduzione più recente, come il Dlgs. 136/2024 (che ha modificato gli artt. 63 comma 4; 88 commmi 3 e 4; 245 comma 5 secondo periodo CCII; e cfr., in precedenza, l’art. 20 comma 1 lett. a) del d.l. n. 118 del 24 agosto 2021), che l’istituto della omologazione forzosa debba essere applicato anche in caso di diniego espresso dell’amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali.

Siffatto principio risulta coerente con la duplice finalità dell’istituto: evitare che i creditori pubblici impieghino tempi irragionevoli e incompatibili con il risanamento del debitore per pronunciarsi sulle proposte di transazione e impedire che alcune proposte siano rigettate nonostante la convenienza per l’Erario, assicurando ai debitori una reale tutela giurisdizionale contro provvedimenti di rigetto irragionevoli delle proposte transattive.

Né può dirsi che l’interpretazione estensiva della locuzione “mancanza di adesione” contrasti con la direttiva Insolvency n. 1023/2019 ovvero con le esigenze di tutela del ceto creditorio, il quale può sempre opporsi al decreto di omologazione con lo strumento del reclamo.

Le considerazioni degli interpreti si sono quindi spostate sulla diversa questione di quale sia l’estensione del sindacato del tribunale in caso di diniego motivato, vale a dire circa lo spettro del giudizio di convenienza. Le conclusioni non sono del tutto coincidenti, in mancanza di specifiche direttive normative, ma di regola, come vedremo, si ritiene che, anche in presenza di un rigetto formalmente motivato, il giudice debba omologare la proposta di transazione se il rigetto non risulta ragionevole e giustificato a un controllo di legalità sostanziale, così legittimando quello che, nella sostanza, è un giudizio di natura tecnico-discrezionale.

 

4. I differenti presupposti della proposta di transazione e della omologazione forzosa. Il giudizio di convenienza.

In linea generale, e salve le precisazioni che saranno fatte in relazione ai diversi ambiti applicativi dell’istituto, anche nella versione attuale del CCII, come modificata dal Secondo Correttivo, i presupposti legittimanti l’omologazione forzosa da parte del tribunale restano i medesimi: a) l’assenza di adesione o il voto contrario da parte dell'Agenzia delle Entrate e/o degli altri enti previdenziali, che deve essere decisivo per il raggiungimento del quorum deliberativo; b) il vantaggio della proposta, che deve prevedere un trattamento migliore o quantomeno non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria.

Riguardo al presupposto sub a), l’”assenza di adesione” o il “voto contrario” devono essere, in concreto, decisivi, nel senso di impedire di raggiungere la maggioranza legale necessaria per l’approvazione del piano; non è invece necessario che essi siano altresì “determinanti”, se con questa espressione si intenda che l’adesione del Fisco o dell’Inps debba essere nel caso specifico essenziale per la fattibilità giuridica ed economica del piano di risanamento, in quanto solo l’elisione o almeno la riduzione dei crediti erariali consenta di liberare i flussi di liquidità per al risanamento. Infatti, la lettera, così come la “ratio” della norma, collegano in via esclusiva il carattere di decisività dell’adesione al raggiungimento delle percentuali richieste per l’approvazione, e non alla fattibilità del piano, che è più tosto oggetto di una specifica attestazione da parte di un professionista.

Con riferimento al presupposto sub b), è fondamentale che il trattamento dei crediti fiscali proposto dall'impresa debitrice sia, secondo l’attestazione di un professionista indipendente, più vantaggioso o non deteriore, a seconda dei casi, rispetto a quello derivante dalla liquidazione[9].

 

5. Presupposti della proposta di transazione.

Vanno tenuti ben distinti i requisiti richiesti per la validità della proposta di transazione erariale da quelli pretesi, in sede di sindacato del tribunale, per l’omologazione forzosa, che non coincidono affatto, essendo i secondi assai più complessi e numerosi, sebbene complessità e numero varino in funzione della procedura concorsuale considerata.

Il CCII post Secondo Correttivo prevede, in tema di accordi di ristrutturazione (art. 63 comma 1) e di concordato preventivo (art. 88 comma 2) che, nell’ambito delle trattative che precedono la stipula degli accordi ovvero il deposito della proposta di concordato, il debitore possa proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi e premi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie e dei relativi accessori, sorti sino alla data di presentazione della proposta di transazione. In tali casi, l’attestazione del professionista indipendente ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale, se gli accordi hanno carattere liquidatorio, e la sussistenza di un trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, quando è prevista la continuità dell'impresa, diretta o indiretta[10].

Per quanto riguarda il concordato endoliquidatorio, il CCII non fa alcun riferimento alla fase delle trattative, disciplinando direttamente il cram-down in sede giudiziale, dovendosi quindi fare ricorso, per analogia, al disposto dell’art. 88 comma 2 in tema di concordato preventivo.  

 

6. Presupposti dell’omologazione forzosa.

Quanto ai requisiti richiesti dal CCII per l’omologazione forzosa, la disciplina in tema di accordi di ristrutturazione (art. 63 comma 4 CCII) stabilisce che il tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, dell’Erario….quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge, e ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni, oggetto di specifica valutazione da parte del tribunale e tutte necessarie: a) l’accordo non ha carattere liquidatorio[11]; b) il credito complessivo vantato dagli altri creditori aderenti agli accordi di ristrutturazione è pari ad almeno un quarto dell’importo complessivo dei crediti; c) il soddisfacimento dell’amministrazione finanziaria o dei predetti enti è non deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale alla data della proposta; d) il soddisfacimento dei crediti dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è almeno pari al 50 per cento dell’ammontare dei crediti di ciascun ente creditore, esclusi sanzioni ed interessi, fermo restando il pagamento degli interessi di dilazione al tasso legale vigente nel corso di tale periodo[12].

Con riferimento al concordato preventivo (art. 88 commi 3 e 4 CCII), la legge opera un discrimen iniziale tra concordato liquidatorio e in continuità, diretta o indiretta: nel primo, il tribunale omologa il concordato anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, dell’Erario….quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge e, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale. Nel concordato in continuità aziendale, ferme restando le altre condizioni previste dall’articolo 112, comma 2[13], il tribunale procede all’omologazione forzosa anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, da parte dell’Erario, se la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie risulta non deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e sempre che tale adesione sia determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza delle classi prevista dall’articolo 112, comma 2, lettera d), oppure se la stessa maggioranza è raggiunta escludendo dal computo le classi dei creditori erariali[14].

Infine, il giudizio di omologazione del concordato endoliquidatorio prevede all’art. 245 comma 5 CCII, con riferimento al cram-down, che, nell’ipotesi di cui all’articolo 244, comma 1, secondo periodo[15], se un creditore appartenente a una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale omologa il concordato se ritiene che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alla prosecuzione della liquidazione giudiziale. Allo stesso modo provvede in caso di voto contrario da parte dell’Erario, quando il voto è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’articolo 244, comma 1[16], e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente designato dal tribunale, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o dei predetti enti è conveniente rispetto all’alternativa della prosecuzione della liquidazione giudiziale.

Orbene, sulla base di quanto sopra esposto, è possibile trarre le seguenti conclusioni.

La proposta di un accordo o di una transazione con l’Erario non assicura il buon esito della procedura di regolazione della crisi prescelta, neppure quando l’attestazione del professionista indipendente abbia “certificato” la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale, se gli accordi hanno carattere liquidatorio, e la sussistenza di un trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, quando è prevista la continuità dell'impresa, diretta o indiretta.

Anzitutto, il creditore (Fisco o Inps che sia) potrà sempre dissentire motivatamente dalla proposta; in questo caso, il dissenso, seppure motivato, potrà essere superato dal tribunale col giudizio di convenienza, se irragionevole ovvero contrastante con i principi di legalità sostanziale che presiedono alla procedura[17].

In secondo luogo, il medesimo creditore pubblico potrà, in sede di giudizio di omologazione, far rilevare l’assenza, comunque rilevabile di ufficio dal tribunale, dei presupposti inderogabili di legge, sanciti per l’omologazione forzosa e sopra elencati.  

Quindi, il tribunale, nello svolgere il proprio sindacato sulla convenienza della proposta, e più in generale sulla legittimità della stessa ai fini dell’omologazione forzosa (cram-down), procederà al controllo dei presupposti di legge.  

Che saranno assai stringenti nel caso degli accordi di ristrutturazione, la quale è certamente la procedura concorsuale dove gli spazi per l’autonomia privata del debitore e per lo stesso sindacato del tribunale sono, in materia di cram-down, più ristretti.

Si consideri, infatti, che oltre al giudizio sulla convenienza, ancorato al parametro della non deteriorità del trattamento previsto dalla proposta rispetto alla alternativa rappresentata da quanto ritraibile dalla liquidazione giudiziale, il tribunale dovrà altresì accertare che alla data della proposta[18]:

a) l’accordo preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa, diretta o indiretta, e non la sua liquidazione; in quest’ultimo caso, il cram-down non è consentito. Trattasi certamente della ennesima prova del favor del legislatore del CCII per la continuità aziendale; ma, nel caso specifico, quella adottata dal legislatore sembra altresì una opzione indotta da una rigorosa interpretazione del principio di indisponibilità del credito erariale;       

b) il credito complessivo vantato dagli altri creditori aderenti agli accordi di ristrutturazione sia pari ad almeno un quarto dell’importo complessivo dei crediti;

c) il soddisfacimento del creditore erariale sia almeno pari alla metà dell’ammontare dei crediti di ciascun ente creditore, esclusi sanzioni ed interessi;

d) sia garantito il pagamento degli interessi di dilazione al tasso legale vigente sino al momento del pagamento effettivo.

Come si vede, si tratta di una serie di “paletti” pesantissimi, che condizioneranno senz’altro l’impiego nella prassi dello strumento[19].   

Certamente, quando il consenso abbia raggiunto almeno il quarto del monte crediti, il cram-down è agevolato poiché la dilazione di pagamento eventualmente prevista non subisce alcun limite temporale e la percentuale di soddisfo si riduce dal sessanta al cinquanta per cento. Tuttavia, non sembra che questo minimo “vantaggio” sia sufficiente per rendere particolarmente appetibile lo strumento.

Per quanto concerne il concordato preventivo, i “paletti” sono appena meno marcati per quello “in continuità”, diretta o indiretta, posto che, oltre al giudizio sulla convenienza, ancorato al parametro della non deteriorità del trattamento previsto dalla proposta rispetto alla alternativa rappresentata da quanto ritraibile dalla liquidazione giudiziale, il giudizio di omologa forzosa riposa sulla verifica, in caso di dissenso:

1) che l’adesione dei creditori erariali sia determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza delle classi, oppure se la stessa maggioranza è raggiunta escludendo dal computo le classi dei creditori erariali;

2) che sussistano le altre condizioni previste dall’articolo 112, comma 2, CCII, vale a dire, in caso di proposta monoclasse o pluriclasse, su richiesta del debitore o, in caso di proposte concorrenti, con il suo consenso, quando l’impresa non supera i requisiti di cui all’art. 85, comma 3[20], se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) il valore di liquidazione, come definito dall’articolo 87, comma 1, lettera c)[21], è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione; b) il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore, fermo restando quanto previsto dall’art. 84, comma 7[22]; c) nessun creditore riceve più dell’importo del proprio credito; d) la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza dell’approvazione a maggioranza delle classi, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori: 1) ai quali è offerto un importo non integrale del credito; 2) che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione[23].

Quanto al concordato preventivo “liquidatorio”, si tratta della procedura meno ostacolata dal legislatore, non ostante il disfavore rispetto alla opzione per la continuità d’impresa, posto che, se si eccettua il giudizio sulla convenienza, in questo caso ancorato al più oneroso parametro della maggiore convenienza del trattamento previsto dalla proposta rispetto alla alternativa rappresentata da quanto ritraibile dalla liquidazione giudiziale, l’omologazione forzosa, in mancanza di adesione dei creditori erariali, è subordinata esclusivamente alla verifica che l’adesione sia determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge.

La disciplina, infine, delle verifiche del tribunale nel caso dell’omologazione forzosa del concordato endoliquidatorio in mancanza di adesione dei creditori erariali, quando il voto sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’articolo 244, comma 1 CCII, è priva di particolari ostacoli, ed è pure in sé congruente rispetto al parametro di riferimento previsto per il concordato preventivo liquidatorio, che è quello del soddisfacimento dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali (più) conveniente rispetto all’alternativa della prosecuzione della liquidazione giudiziale.

Qui si pone, invece, un altro problema: quello della disparità di trattamento tra creditori privati e creditori pubblici, posto che, per i primi, l’art. 245 comma 5 CCII prevede invece, per l’omologazione forzosa delle proposte con classamento, in presenza di dissenso di un creditore, appartenente a una classe dissenziente, che contesti la convenienza della proposta, il ben più comodo, per il debitore, parametro del soddisfacimento in misura non inferiore (quindi, non deteriore) rispetto alla prosecuzione della liquidazione giudiziale.

Muta quindi, tra le due fattispecie di cui all’art. 245, comma 5, primo e secondo periodo, il metro di valutazione comparativa finale tra i due valori: nell’un caso (classe di creditori dissenzienti privata o pubblica ma diversa da Fisco ed Inps), a parità di “potenzialità satisfattoria”, il “favor” è per il concordato, in linea con quanto previsto dall’art. 240, comma 4, CCII; viceversa, nel caso del voto contrario - decisivo per la non approvazione della proposta di concordato - ad opera della classe composta da Fisco e Inps, a parità di offerta (così come apprezzata dal tribunale), il favor è per i creditori istituzionali.

Si determina così una chiara sperequazione in favore di determinati creditori pubblici rispetto non soltanto ai creditori privati, ma a tutti i restanti creditori pubblici; il che, una volta venuto meno il “mito” della indisponibilità del credito erariale, e tenuto conto della pari rilevanza costituzionale di tutti i valori in campo, non sembra accettabile[24].

E’ da rilevare infine che, relativamente al tema della convenienza del trattamento (o invece del trattamento non peggiorativo), è da considerare d’ora innanzi superata la tendenza, riscontrata nella prassi di molti tribunali, di considerare soddisfatto il requisito della convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria solo in base al raggiungimento di una percentuale minima di soddisfacimento del creditore pubblico, al di sotto della quale non si può procedere all’approvazione forzosa per “irrisorietà”, sganciata dagli attuali parametri normativi[25].

 

7. Accordi di ristrutturazione del debito e aspetti di utilità per i creditori erariali.

Nel caso degli accordi di ristrutturazione, i rilevanti ostacoli di natura procedurale sopra segnalati possono dirsi in parte controbilanciati dall’opportunità offerta dall’assenza di regole che impongono la distribuzione del valore di continuità e di liquidazione secondo criteri di priorità, assoluta o relativa, avendo lo strumento natura essenzialmente negoziale. Una reale convenienza i creditori pubblici possono allora trarre dall’apertura di una procedura di insolvenza solo a condizione che sia possibile, con le azioni intentate dal curatore, recuperare il valore indebitamente sottratto dal debitore alla garanzia patrimoniale nel periodo sospetto, ovvero ottenere il ristoro dei danni subiti dalla massa in conseguenza delle condotte negligenti degli organi di amministrazione e controllo, e sempre che tali introiti, al netto dei costi necessari alla loro realizzazione, compresi quelli legali, vadano ad incrementare la quota di riparto ipotizzabile a loro beneficio.

Analizziamo dunque più nel dettaglio le possibilità che questo tipo di procedura offre al debitore e ai creditori erariali.

Come visto, il legislatore della riforma del 2006 introdusse per la prima volta nel concordato preventivo l’istituto della transazione fiscale, estendendolo, con il correttivo del 2007, anche agli accordi di ristrutturazione, ma con scarso successo, a causa alle eccessive limitazioni poste dall’art. 182-ter L.F.

Il legislatore successivo ha perciò avvertito l’esigenza di offrire agli imprenditori in situazioni di crisi o di insolvenza strumenti più efficaci, individuando nel sindacato giudiziale sostitutivo (c.d. cram-down) il mezzo attraverso il quale superare le ingiustificate resistenze dei creditori pubblici, il che ha significato prendere atto che la gestione delle risorse pubbliche è in certo senso vincolata al perseguimento dell’interesse generale all’incremento del gettito erariale e come tale non può essere meramente discrezionale, ma soggiace ad una verifica giudiziale sul corretto esercizio della funzione amministrativa, anche per il doveroso rispetto del principio di legalità sostanziale ex art. 101 comma 2 Cost.

Anticipando una modifica normativa che attendeva l’entrata in vigore del Codice della crisi, il D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, conv. con modd. in L. 27 novembre 2020, n. 159, in piena emergenza pandemica, ha dunque introdotto nell’art. 182- bis, comma 4, L.F. un terzo periodo, che consente al tribunale di omologare l’accordo in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, a condizione che essa sia decisiva per il raggiungimento della maggioranza del sessanta per cento dei crediti e che, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista attestatore, la proposta di soddisfacimento sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria. Successivamente, con il D.L. 24 agosto 2021, n. 118, conv. con modd. in L. 21 ottobre 2021, n. 147, è stato fissato in novanta giorni il termine entro cui i destinatari della proposta di transazione fiscale devono esprimersi.

Alla luce delle nuove disposizioni, i creditori pubblici destinatari della proposta di accordo sono da una parte chiamati a comparare, con valutazione congrua e logica, il trattamento loro riconosciuto dal debitore in confronto con la sola alternativa liquidatoria, vale a dire con la procedura di liquidazione giudiziale (come precisato dall’art. 182- ter, comma 5, l.fall. a proposito del contenuto dell’attestazione), dall’altra non possono sospendere sine die la decisione, essendo tenuti al rispetto di un preciso termine per esprimere la propria adesione[26].

 

8. Tutela della finanza pubblica.

Le novità introdotte paiono essersi forse eccessivamente concentrate sulla tutela della finanza pubblica, da un lato, comprensibilmente, precludendo l’accesso all’istituto a imprenditori ritenuti inaffidabili nella gestione del debito erariale e assicurando all’amministrazione una completa valutazione del trattamento previsto già nella fase delle trattative, dall’altro, meno condivisibilmente, continuando a limitare fortemente il libero confezionamento della proposta a chiunque voglia accedere allo strumento di regolazione, confermando soglie di soddisfazione inderogabili ancora particolarmente elevate, benché commisurate solo alla sorte capitale del debito e non anche agli interessi e alle sanzioni.

 

9. Estensione dell’omologa forzosa per mezzo dell’accordo con efficacia estesa?

A seguito delle modifiche introdotte dal D.L. n. 118/2021, la possibile estensione degli effetti dell’accordo di ristrutturazione a creditori non aderenti, prima limitata solo alle banche e agli intermediari finanziari, ha coinvolto, nei soli casi di continuità aziendale, qualsiasi tipologia di creditori. Perché ciò si verifichi, l’art. 61 CCII impone alcune condizioni congiunte, ovvero che i creditori in questione, in relazione alle linee di credito per le quali non abbiano prestato consenso: siano inseriti in una o più categorie formate da soggetti in posizione giuridica e con interessi omogenei; siano coinvolti nelle trattative ricevendo complete ed aggiornate informazioni; rappresentino, nella categoria, una minoranza non eccedente il 25%, ma che può arrivare fino al 40% nel caso di accordo di ristrutturazione concluso all’esito della composizione negoziata; siano destinatari di un trattamento non deteriore rispetto a quello che potrebbero ricevere in caso di apertura della liquidazione giudiziale.

L’inserimento dei creditori pubblici nel perimetro applicativo dell’istituto in esame apre nuovi scenari e consente di neutralizzarne il dissenso o l’inerzia anche al di fuori delle più ristrette maglie del cram-down.

Si può anzitutto ipotizzare di includere tutti i creditori destinatari della proposta di transazione fiscale e contributiva in un’unica categoria, in modo da estendere il trattamento riservato a quanti abbiano aderito alla proposta di transazione anche alle minoranze inerti o dissenzienti, indipendentemente dal fatto che il contributo di queste ultime fosse determinante al raggiungimento delle soglie necessarie all’omologa. Ciò è reso pià agevole dalla posizione giuridica dei soggetti coinvolti nella transazione fiscale e contributiva, la quale è unitaria proprio in ragione della comune disciplina del trattamento loro riservato negli accordi, indipendente dal rango o dal grado del credito vantato, mentre l’omogeneità degli interessi economici deriva dalla destinazione di tutti gli introiti al sostegno della finanza pubblica.

Si può poi pensare di estendere il trattamento riservato agli enti impositori statali anche a soggetti pubblici estranei al perimetro della transazione fiscale e contributiva, vale a dire ad enti locali, consorzi, unioni di comuni, comunità montane, ovvero a tutti i gestori del potere di accertamento e riscossione di tributi locali. La fattispecie non si discosta da quella precedente nel caso in cui l’imprenditore intenda applicare agli enti locali non aderenti i tempi e le percentuali di soddisfazione riconosciute all’amministrazione finanziaria e agli enti gestori che abbiano accettato la proposta di transazione, occorrendo soltanto chiedersi, ad integrazione di quanto sopra evidenziato, se il comune interesse pubblico perseguito dai vari soggetti sia sufficiente a giustificare la formazione di un’unica categoria, indipendentemente dalla tipologia del servizio reso, dalla destinazione del gettito o dall’estensione dell’ambito territoriale di competenza.

E’ anche possibile immaginare che la percentuale necessaria alla estensione delle clausole negoziali sia raggiunta, all’interno della categoria, non per esplicito consenso, ma in applicazione del meccanismo del cram-down, atteso che, in questo modo, la categoria unica condurrebbe de plano alla espansione del sindacato giudiziale sostitutivo ben oltre i limiti applicativi dell’art. 63 CCII.

Sotto questo aspetto, non mancano gli elementi comuni al cram-down fiscale e previdenziale e alla disciplina degli accordi ad efficacia estesa[27].

Entrambi gli istituti operano in deroga al principio di relatività del contratto, sancito dall’art. 1372 c.c., onde favorire, in presenza di ingiustificate resistenze, l’utile conclusione delle trattative avviate dall’imprenditore e presuppongono che i creditori coartati siano stati posti in condizione di avere un’informazione sufficiente completa dei contenuti della proposta partecipando con consapevolezza alle trattative.

Tuttavia, non si può sottacere che i presupposti per imporre l’adesione del soggetto non aderente sono differenti e l’eccezionalità dei due strumenti, nel precludere il ricorso al criterio ermeneutico dell’analogia, rende improbabile il tentativo di operare un’osmosi delle regole dell’uno nell’altro.

La disciplina dell’omologa forzosa in mancanza di adesione dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori è stata introdotta al fine di attuare i principi costituzionali di buon andamento dell’attività amministrativa, sicché il vincolo negoziale avallato dal provvedimento di omologazione si produce nei confronti dell’ente impositore per sostituzione giudiziale della sua volontà, tramite potere eteronomo del giudice, dunque indipendentemente dall’adesione di una maggioranza qualificata di altri creditori, potendo, in casi limite, addirittura ipotizzarsi l’assenza di altre adesioni se la misura del credito erariale da ristrutturare raggiunga da sola la soglia del sessanta per cento della massa passiva.

Per contro, negli accordi ad efficacia estesa opera un sistema di neutralizzazione del dissenso non dissimile da quello delle classi nel concordato preventivo - sebbene la natura prettamente negoziale dello strumento non preveda l’esercizio del voto - essendo la volontà di una maggioranza di creditori di rango ed interesse omogeneo ad imporsi a chi, parte di una minoranza priva di particolare interesse alla ristrutturazione, sarebbe più propenso a rimanervi estraneo onde poter lucrare il beneficio del pagamento integrale.

Dunque, la condizione per l’estensione coattiva degli effetti della proposta non è soltanto la convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria, necessaria e sufficiente in presenza di un interesse pubblicistico indisponibile alla stessa amministrazione fiscale, ma consiste nell’accettazione della proposta negoziale da parte di una larga maggioranza di creditori portatori di analoghi interessi giuridici ed economici, di modo che è rispetto ad un interesse collettivo che la condotta individuale, per definizione egoistica, è destinata a recedere.

La tesi del possibile cumulo degli istituti in esame è stata sostenuta in giurisprudenza sul presupposto che l’adesione forzosa derivante dal cram-down, necessariamente anteriore sul piano logico, deve intendersi favorevolmente acquisita anche ai fini dell’estensione degli effetti alla categoria omogenea di creditori pubblici estranei alla transazione fiscale e contributiva, potendo cioè in tutto parificarsi l’adesione coartata, derivante dalla sostituzione del vaglio giudiziale alle decisioni ingiustamente contrarie o all’ inerzia degli uffici pubblici, ad un consenso vero e proprio.

Un simile argomentare pare tuttavia trascurare che, in caso di coartazione del consenso dei creditori erariali, il comportamento degli altri creditori pubblici non aderenti non è più rapportato alle opposte valutazioni assunte da soggetti portatori di interessi omogenei, bensì direttamente al sindacato sostitutivo e surrogatorio dell’organo giudiziale, al punto da arrivare ad ammettere, ove manchino componenti della categoria dichiaratamente aderenti, un’estensione di effetti negoziali ai sensi dell’art. 61 CCII in totale assenza di accordo.

E’ però possibile sostenere una diversa tesi, diretta ad affermare l’applicazione congiunta dei due istituti attraverso l’utilizzo dello strumento della c.d. ristrutturazione trasversale prevista dalla normativa unionale sui quadri di ristrutturazione (Direttiva Insolvency), la quale ammette che un piano di ristrutturazione di continuità possa vincolare classi di voto dissenzienti a condizione che esso sia stato “approvato” dalla maggioranza di esse, ovvero da almeno una classe di voto interessata, formata cioè da creditori che possono contare sul valore di continuità anche in caso di sua distribuzione secondo il criterio della priorità assoluta.

Sul punto, non può essere negato che il Secondo Correttivo al CCII abbia superato i dubbi mossi dalla dottrina e dalla giurisprudenza sull’applicabilità del cram-down fiscale e previdenziale quale presupposto per l’operatività del cross class cram-down, basati sulla necessità, ai fini della ristrutturazione trasversale, di una adesione espressa al piano da parte delle classi interessate, oltre che sull’esigenza che sia preservata la effettività del consenso rispetto allo strumento proposto[28].

Il legislatore ha infatti previsto, al comma 4 dell’art. 88 CCII, che nel concordato in continuità aziendale la ristrutturazione trasversale è consentita anche in caso di adesione forzosa del creditore pubblico dissenziente o non votante, a condizione che il sindacato sostitutivo del tribunale consenta di raggiungere la maggioranza delle classi, ovvero quando la maggioranza delle classi sia comunque altrimenti raggiunta; al contrario l’omologa a minoranza resta possibile solo quando la classe interessata dal piano e potenzialmente destinataria del valore di continuità in caso di sua distribuzione secondo le regole di priorità assoluta (c.d. golden class), ove costituita dai creditori pubblici, abbia espressamente aderito.

Tuttavia, ancora una volta deve manifestarsi il dubbio che le stesse regole possano valere nell’accordo ad efficacia estesa, allo scopo di applicare il trattamento forzoso imposto alle agenzie fiscali e degli enti contributivi destinatari della proposta di transazione fiscale ad un’intera categoria di creditori pubblici formata anche da soggetti diversi. Nella ristrutturazione trasversale, infatti, l’estensione del vincolo opera al di fuori della classe di voto e nei confronti delle classi dissenzienti, non invece all’interno di un gruppo di creditori portatori di interessi omogenei, come previsto nel caso della categoria.

Inoltre, l’istituto di matrice europea esige il rispetto di una serie di ulteriori garanzie a tutela dei creditori dissenzienti, quali il miglior soddisfacimento del singolo dissenziente rispetto all’alternativa liquidatoria e l’osservanza di criteri vincolanti nella distribuzione del valore di continuità, in ossequio ai criteri di priorità relativa e di non discriminazione nei rapporti orizzontali e verticali fra le classi, che non trovano piena corrispondenza nella materia degli accordi ad efficacia estesa. Infatti, mentre il best interest of creditors è analogamente garantito dall’art. 61, comma 2, lett. c), CCII, in quanto i creditori dissenzienti non possono ricevere meno di quanto potrebbero sperare di ottenere in caso di apertura della liquidazione giudiziale, nessuna norma impone che sia assicurata anche una distribuzione vincolata del valore di continuità.

 

10. Considerazioni finali.

Possiamo concludere la presente riflessione con le seguenti brevi note.

L’omologazione forzosa (cram-down) in presenza di dissenso dei creditori erariali opera diversamente a seconda dello strumento di risoluzione della crisi preso in considerazione ed al tempo stesso è riferibile esclusivamente a fattispecie tipiche e tassative, non estensibili a materie simili o analoghe: gli accordi di ristrutturazione finalizzati alla continuità aziendale; il concordato preventivo liquidatorio e in continuità diretta o indiretta; il concordato endoliquidatorio.

Nei primi, la possibilità del cram-down è assai ristretta, né sembra praticabile una lettura estensiva basata sugli accordi con efficacia estesa; nel concordato preventivo in continuità, diretta o indiretta, permangono rilevanti ostacoli, frutto di una “attenzione” forse eccessiva per i problemi di finanza pubblica, dietro ai quali si cela, nemmeno troppo, il principio di indisponibilità dei crediti tributari; l’apertura maggiore, il CCII la riserva al concordato preventivo liquidatorio e al concordato endoliquidatorio, la cui disciplina è ricalcata sul primo.

Le “strettoie” e gli ostacoli disseminati dal CCII sono sia di natura procedurale che di tipo “sostanziale”, attenendo, sul primo versante, alla qualità e affidabilità del debitore e alla necessità di impedire abusi dello strumento; sul versante sostanziale, al giudizio di convenienza, diversamente modulato nelle tre procedure, ma sostanzialmente riconducibile al paradigma comparativo rapportato da un lato alla maggiore convenienza (concordato preventivo liquidatorio e concordato endoliquidatorio), dall’altro alla non deteriorità (accordi di ristrutturazione finalizzati alla continuità aziendale diretta o indiretta; concordato preventivo in continuità aziendale diretta o indiretta) rispetto alla alternativa rappresentata dalle utilità o dai flussi ritraibili in caso di liquidazione giudiziale e quindi di dismissione dell’impresa. In entrambi i casi, rileva esclusivamente la decisività della assenza di adesione o del voto contrario dei creditori erariali rispetto al raggiungimento delle percentuali richieste dalla legge per l’approvazione dell’accordo o della proposta.

A questi ostacoli procedurali e sostanziali deve poi essere aggiunto quello ulteriore, generale e sempre doveroso, consistente nel controllo officioso del tribunale sul rispetto della legalità sostanziale, imposto dall’art. 101 comma 2 Cost. in sede di giudizio di omologazione dell’accordo o della proposta, avente ad oggetto, di massima, il sindacato sulla fattibilità giuridica ed economica del piano o della proposta, sulla correttezza della formazione delle classi, sul rispetto delle parità di trattamento e sull’assenza di abuso dello strumento.        

Dal sistema emerge infine un possibile dubbio di legittimità costituzionale, in relazione all’art. 3 comma 2 Cost., dell’art. 245 comma 5 CCII in tema di giudizio comparativo, incentrato sulla disparità ingiustificata di trattamento tra creditori privati e creditori erariali (nonché tra creditori erariali e le restanti tipologie di creditori pubblici), posto che, quanto ai primi, per l’omologazione forzosa delle proposte con classamento, in presenza di dissenso di un creditore, appartenente a una classe dissenziente, che contesti la convenienza della proposta, vale il parametro del soddisfacimento in misura non inferiore rispetto alla prosecuzione della liquidazione giudiziale; per i secondi, quello, ben più “comodo” per il creditore, della maggiore convenienza. Differenza di disciplina che non ci sembra possa essere giustificata esclusivamente in funzione di una rigida interpretazione del principio di indisponibilità dei crediti erariali[29].