Concessione inaudita altera parte di misure cautelari nei confronti delle banche

Sommario: 1. L’art. 58, comma 2°, CCII e la nozione di “modifiche sostanziali”. 2. La questione del trattamento dei crediti tributari nella previgente disciplina fallimentare. 3. Il nuovo contesto normativo: il tentativo di una “lettura” integrata dell’art. 63 CCII. 4. Cenni su alcune questioni ancora “aperte”.

1. L’art. 58, comma 2°, CCII e la nozione di “modifiche sostanziali”

Come è noto, l’art. 58, comma 2°, CCII dispone che “Qualora dopo l’omologazione si rendano necessarie modifiche sostanziali nel piano, l’imprenditore vi apporta le modifiche idonee ad assicurare l’esecuzione degli accordi, richiedendo al professionista indicato nell’art. 57, comma 4°, il rinnovo dell’attestazione. In tal caso, il piano modificato e l’attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione è dato avviso ai creditori a mezzo di lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Entro trenta giorni dalla ricezione dell’avviso è ammessa opposizione con ricorso al tribunale, il procedimento si svolge nelle forme di cui all’art. 48”.

Un primo elemento di indagine è rappresentato dalla nozione di “modifiche sostanziali”, che costituisce il presupposto della norma di riferimento.  In sostanza, l’attributo utilizzato (“sostanziali”) si riferisce a quelle modifiche che incidono sulle caratteristiche determinanti dell’adempimento promesso ed incidenti, in quanto tali, sull’assetto pattizio raggiunto, e che si rendono necessarie a fronte dello scostamento tra la situazione sopravvenuta e le previsioni originarie del piano omologato [1]. La questione delle modifiche sostanziali del piano nel contesto dell’art. 58 CCII assume diversa valenza rispetto a quelle modifiche definite “secondarie” o “marginali”, e ciò finanche nell’ipotesi in cui esse intervengano prima dell’omologa, dove più forte resta l’esigenza di assicurare un nuovo accordo in termini di rinegoziazione effettiva, come espressamente dispone il 1° comma della norma in oggetto [2]. Non può essere questa la sede per affrontare una tematica che sicuramente meriterebbe più ampio spazio, in ragione dell’interferenza delle regole del contratto su quelle che disciplinano la crisi.  Deve, comunque, riconoscersi che la norma del 2° comma è orientata alla stabilità del piano omologato [3], in una prospettiva che, assumendo la già intervenuta adesione dei creditori aderenti e loro offrendo solo una facoltà reattiva processuale (quella dell’opposizione) – diversamente concretizzandosi la volontà negoziale nel silenzio-assenso sulla proposta unilaterale del debitore -  rileva  che le circostanze sopravvenute e le mutate condizioni nella fase di esecuzione del piano non possano incidere, ai meri fini risolutori, quali “inadempimenti di non scarsa importanza” sul fascio degli accordi raggiunti, ma attribuiscano al debitore la possibilità “correttiva” del piano stesso [4].

2. La questione del trattamento dei crediti tributari nella previgente disciplina fallimentare

La tematica delle qualità delle modifiche era stata oggetto di riflessioni anche con riferimento al trattamento dei crediti erariali nel contesto della previgente legge fallimentare, sì che, in assenza di specifiche disposizioni, si riteneva che se le modifiche riguardavano solo modalità e condizioni di pagamento, esse ben avrebbero potuto essere introdotte mediante un semplice atto integrativo di quello precedentemente stipulato con l’Agenzia delle Entrate; diversamente, se le modifiche consistevano in una rideterminazione del debito con ulteriore abbattimento della pretesa tributaria o in una rimodulazione dei tempi di pagamento talmente ampia da incidere sul giudizio di sostenibilità del piano nei termini stimati dall’attestatore [5], la procedura omologatoria avrebbe dovuto riproporsi ex novo [6]. Anche in questo caso, il tema restava quello della distinzione tra modifiche secondarie (finanche connesse alla “ragionevole” rimodulazione dei tempi di adempimento) e modifiche quantitative e qualitative idonee ad incidere sulla pretesa tributaria, in sostanza ciò collocandosi proprio sul un versante della natura delle modifiche.

Nella prospettiva dell’art. 58 CCII considerazioni vanno svolte proprio per quanto riguarda il trattamento dei crediti tributari [7], nell’ipotesi di cui al 2° comma dell’art. 58, ove la modifica del piano interessa solo ed esclusivamente il creditore pubblico. Invero, posta la natura negoziale dell’accordo raggiunto con il creditore pubblico, a fronte dell’impossibilità sopravvenuta di adempiere all’obbligazione oggetto dell’atto di transazione sottoscritto, le modiche richieste, a seconda della loro rilevanza, possono rendere necessaria la stipula di un nuovo accordo transattivo, per il quale, mettendo da parte la valutazione sulla sussistenza o meno dell’effetto novativo connesso a queste  modifiche, va detto che la questione ora deve essere scrutinata proprio nella prospettiva ora assunta dall’art. 58, 2° comma, CCII, diversamente da quanto ritenuto nel contesto della previgente disciplina in cui si richiedeva un nuovo iter e una nuova omologazione[8].

 

3. Il nuovo contesto normativo: il tentativo di una “lettura” integrata dell’art. 63 CCII.

In questa diversa prospettiva, bisogna chiedersi se resti o meno sufficiente un nuovo piano e la relativa attestazione resa dal professionista indipendente, in uno ai successivi adempimenti pubblicitari e informativi, in dipendenza dei quali il creditore pubblico può aderire con il silenzio-assenso ovvero attivare l’opposizione. In realtà, proprio la norma in oggetto mi pare derogare alla disposizione di cui al comma 8° dell’art. 63 CCII, a mente del quale “La transazione conclusa nell’ambito degli accordi di ristrutturazione è risolta di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro sessanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie”. In merito, proprio per la funzione “manutentiva” attribuita alle modifiche in oggetto, va considerato che se queste sono state “proposte” prima dei sessanta giorni dalle scadenze previste, ciò esclude la rilevanza dell’inadempimento ai fini risolutori, richiedendo l’innesto di un nuovo procedimento valutativo del creditore pubblico (che si sviluppa secondo le modalità previste dall’art. 63 CCII), con conseguente “sospensione” dei pagamenti dovuti (ciò sempre in ragione della assunta “stabilità” dell’accordo omologato). Qualora, invece, le modifiche fossero state “proposte” a seguito della già intervenuta scadenza dei termini, si aprirebbe la strada alla risoluzione di diritto prevista dall’art. 63, comma 8°, CCII, a meno che il creditore pubblico, con propria dichiarazione di assenso, non abbia ritenuto di aderire alla rinegoziazione dei precedenti accordi[9]. In questa ipotesi si aprirebbero due strade: la prima consiste in un negozio (di rateizzazione o di differimento delle scadenze) che finisce per collocarsi al di fuori dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e come tale non richiede gli adempimenti di cui all’art. 58, comma 2°, CCII[10] e, di conseguenza, dell’art. 63 CCII, con la prevista relazione del professionista[11]; la seconda, quella di assentire alla sospensione dei termini di adempimento in ragione della programmata modifica sostanziale e delle relative fasi. In quest’ultimo caso, non verrebbe a realizzarsi alcun pregiudizio per il creditore pubblico, posto che l’accoglimento dell’eventuale opposizione avverso la modifica proposta, oggetto del sindacato del tribunale in termini di inefficacia delle modiche apportate al piano, avrebbe solo la conseguenza di una restitutio in integrum nei soli confronti del creditore opponente[12] e non potrebbe attingere  il complesso predispositivo degli accordi già raggiunti ed omologati, con la conseguenza di attribuire allo stesso creditore pubblico il previsto rimedio risolutorio.

Se mai, un problema di non poca rilevanza riguarda il caso in cui le modifiche sostanziali si riferiscano solo al creditore pubblico. Il problema è se le comunicazioni previste dalla norma, a seguito del deposito nel registro delle imprese del piano e dell’attestazione, vadano indirizzate a tutti i creditori ovvero solo a quelli aderenti. Una prima tesi assume che la comunicazione deve essere inviata ai soli creditori aderenti all’accordo già omologato [13], ciò restando ancora più avvalorato dalla circostanza che con l’opposizione i creditori intendono introdurre un giudizio che comporta la sola inefficacia delle modifiche, sì che il dedotto interesse ad agire presuppone che la posizione degli stessi opponenti fosse stata già “regolata” nel piano originario; mentre altra tesi assume che destinatari della comunicazione sono anche i creditori non aderenti [14] come creditori anteriori perché anche questi, in qualche modo, hanno fatto affidamento sulle originarie prospettive previsionali rappresentate nel piano [15]. Se così fosse, però, bisognerebbe riconoscere, di conseguenza, che al tribunale in sede di opposizione ex art. 58, comma 2°, verrebbe nuovamente attribuita la valutazione sul se le modifiche proposte siano in grado di incidere sulla posizione dei non aderenti, dando luogo ad un giudizio che ripeterebbe funzione e conformazione del tutto identica alla sentenza di omologazione già intervenuta, circostanza che la pur sintetica lettera della norma sembrerebbe escludere. Qui, se mai, è il rapporto funzionale che lega gli accordi raggiunti con il creditore pubblico e il piano di ristrutturazione, che potrebbe comportare una certa incidenza degli effetti raggiunti, a seguito delle modifiche in oggetto, sulla stessa sostenibilità dell’equilibrio finanziario, economico e patrimoniale oggetto dell’attestazione, ma se la stessa attestazione e il piano modificato ciò escluda, verrebbe meno anche l’interesse ad agire dei creditori aderenti e non interessati dalla modifiche proposte per il solo credito tributario. Premesso che il Fisco può essere considerato come “creditore aderente” ai soli fini del computo del sessanta per cento richiesto dall’art. 57 CCII [16], si tratta di esaminare se la nuova prospettazione del piano possa o meno incidere sulla posizione dei creditori aderenti non interessati alle modifiche: in tal caso, ferma la possibilità dell’opposizione riconosciuta al creditore pubblico, non pare possa ravvisarsi, alla esclusiva condizione di assenza di pregiudizio, un interesse pretendibile da parte degli aderenti estranei alle predette modifiche (né tantomeno dei creditori non aderenti soddisfatti secondo le regole e le modalità di cui all’art. 57, 3° comma, CCII). Piuttosto, altro tema di particolare rilievo per il creditore pubblico, riguarda il perimetro della modifica che l’art. 58, comma 2°, CCII (diversamente da quanto disposto dal 1° comma) riferisce al solo “piano” e non all’ “accordo”, tanto da consentire ad una parte della dottrina di ritenere che in tal caso debba procedersi ad un nuovo giudizio omologatorio [17]. Va, però, riconosciuto che la modifica del piano deve o può essere finalizzato anche alla revisione degli accordi (di particolare rilevanza proprio nell’art. 63 CCII) che da quello dipendono, in un contesto di interferenza che, nonostante l’incertezza della espressione letterale, non può essere disconosciuta, pena la riproposizione dell’intero iter che, proprio per ragioni di efficienza e celerità delle procedure (quali principi generali del CCII) la norma ha inteso evitare. Ciò appare ancora più evidente a fronte dell’accresciuta centralità del “piano” nella stessa manifestazione di volontà dei creditori aderenti agli accordi, che proprio ai sensi dell’art. 57, comma 2°, CCII devono contenere “l’indicazione degli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l’esecuzione”, ciò confermando quell’impostazione unitaria fatta propria dal Codice della crisi, secondo cui le pattuizioni dell’accordo devono trovare necessaria corrispondenza con le indicazioni – per altro ritenute vincolanti ai sensi dell’art. 56 CCII – che  debbono rinvenirsi nel piano.

 

4. Cenni su alcune questioni ancora “aperte”

In merito alle modifiche sostanziali post omologa se si esclude la necessità di una nuova omologazione resterebbe evidente che non può neppure richiamarsi il cram down, ma il tema assume una diversa rilevanza in ragione dell’art. 63, comma 6°, CCII, a mente del quale i precedenti commi 4° e 5° non trovano applicazione se, “fatta salva l’ipotesi di cui all’art. 58” si verificano i casi di cui alle successive lettere a) e b). In tal caso, il rinvio integrale all’art. 58, e non già al solo 1° comma dello stesso, sembrerebbe – sempre alle condizioni di legge – (re)introdurre il craw down, ciò richiedendo, però, una diversa “configurazione” sicuramente più ampia del giudizio di opposizione, che non si limiterebbe più alle modifiche sostanziali proposte, ma finirebbe per interferire con i presupposti del craw dawn.

La breve rassegna delle problematiche che possono presentarsi in ragione di modifiche sostanziali del piano post omologa, inducono a ritenere che l’art. 63 CCII vada necessariamente integrato dalle previsioni di cui all’art. 58, comma 2°, CCII, e, nel caso di possibile contrasto tra le diverse disposizioni, vada data prevalenza a quest’ultimo, nell’esigenza prevalente di assicurare comunque la funzione o la “causa concreta” dello strumento di risoluzione della crisi.