Composizione negoziata della crisi e creditore pubblico: brevi spunti per la costruzione di un modello razionale

Remo Tarolli

Sommario: 1. Un dialogo difficile. - 2. Tassonomia degli strumenti di risanamento e cram down fiscale. - 3. Spunti conclusivi.

1. Un dialogo difficile

Il c.d. decreto correttivo ter (d.lgs. 136/2024) al Codice della crisi e dell’insolvenza ha introdotto, con il plauso di buona parte degli “addetti ai lavori”, la possibilità dell’accordo transattivo con le agenzie fiscali nell’ambito della composizione negoziata[1]. Nel motivare l’opportunità di tale scelta normativa, la Relazione illustrativa al decreto ha sottolineato come “la gran parte del debito delle imprese che accedono alla composizione negoziata riguardi i creditori sopra indicati [le agenzie fiscali, per l’appunto] – circostanza che suggerisce la previsione di uno strumento che porti l’erario al tavolo delle trattative garantendolo da possibili abusi”. Se, dunque, la crisi (qualsiasi sia la sua concreta gradazione) si accompagna generalmente alla presenza di un rilevante debito fiscale, il tentativo di composizione di quella stessa crisi senza uno strumento di dialogo con l’erario rischierebbe di risolversi in un disegno velleitario. 

A dispetto dei buoni propositi, i dati recentemente pubblicati in merito alla sorte delle proposte di accordo transattivo formulate all’erario si rivelano tuttavia impietosi[2]. Delle proposte indirizzate alle agenzie fiscali, solo un numero del tutto trascurabile si è tradotto in un accordo con queste ultime. Segno, in molti casi, di una generale “resistenza” del creditore pubblico rispetto a soluzioni transattive che, ancorché potenzialmente favorevoli, stentano a trovare fortuna in sede di istruttoria degli uffici tributari. Come noto, tale resistenza può essere piegata nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo[3] dal c.d. cram down fiscale, dall’esercizio cioè di un potere sostitutivo del tribunale laddove il diniego o il silenzio dell’erario non appaiano sorretti da adeguate motivazioni in tema di convenienza. Tale istituto, nei soli accordi di ristrutturazione dei debiti, postula la ricorrenza di una serie di condizioni anti-abuso, volte ad evitare il pregiudizio degli interessi del creditore pubblico nel quadro di uno strumento che conserva una coloritura tipicamente negoziale e non è presidiato dalla regola della par condicio creditorum^[4]. Sul punto tornerò nel prosieguo. Qui basterà osservare come la composizione negoziata della crisi non contempli alcuna forma di adesione forzosa alla proposta di accordo su debiti tributari. Come precisato nella Relazione illustrativa al correttivo ter, ciò si spiega con la necessità – al di là dell’obbligo di deposito dell’accordo presso il tribunale competente[5] – “di non compromettere la natura della composizione negoziata” e di “mantenere la sua vocazione di percorso stragiudiziale”, evitando ulteriori sbocchi giurisdizionali. Una soluzione diversa, d’altra parte, oltre a “condizionare il regolare e rapido svolgimento” della composizione, “determinerebbe l’aumento dei costi di ristrutturazione per l’impresa”. La scelta adottata dal legislatore, in ogni caso, non limiterebbe “l’efficacia delle trattative o la loro appetibilità” nell’ambito della composizione negoziata; e ciò in quanto, in difetto di accordo, “l’imprenditore potrà comunque perseguire il risanamento ricorrendo ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza di tipo giurisdizionale e, in quella sede, ottenere anche il c.d. cram-down del debito fiscale e previdenziale in presenza dei necessari presupposti”.

A me sembra tuttavia che, ad onta di quanto sostenuto dagli estensori della Relazione illustrativa, “l’efficacia delle trattative o la loro appetibilità” sia nei fatti già compromessa dall’approccio (eufemisticamente) tiepido delle agenzie fiscali rispetto alle proposte di accordo. D’altra parte, se, dati alla mano, la probabilità di trovare una soluzione transattiva dell’arretrato fiscale si è rivelata prossima allo zero, bisognerebbe forse prendere atto che la novità del correttivo ter non ha sortito gli effetti sperati. E poiché, come sottolinea la Relazione illustrativa, “la gran parte del debito delle imprese che accedono alla composizione negoziata” riguarda tributi non versati ed il successo del tentativo di risanamento passa quindi attraverso l’inevitabile sistemazione dell’esposizione verso il fisco, credo che a uscirne indebolita sia proprio la composizione negoziata della crisi. Quest’ultima rischia così di diventare un semplice strumento defatigante, una sorta di “taxi” per approdare ad uno degli strumenti di regolazione della crisi che prevedono la possibilità del cram down fiscale (ovvero al concordato semplificato, che non contempla la necessità della transazione fiscale[6]). Anche perché, come è noto, solo il ricorso ad uno strumento di regolazione della crisi consente la ristrutturazione anche del debito previdenziale, che è stata esclusa senza ragioni particolarmente convincenti nell’ambito della composizione negoziata[7].

Date le premesse suddette, non trovo granché persuasive nemmeno le motivazioni che, secondo la Relazione, sorreggerebbero la scelta normativa di escludere qualsiasi possibile sbocco giurisdizionale alla proposta di accordo fiscale formulata nell’ambito della composizione negoziata della crisi. Se, infatti, tale scelta risponde alla volontà di non “condizionare il regolare e rapido svolgimento” della composizione, è abbastanza chiaro come essa conduca invece verosimilmente a risultati opposti, con una più che probabile dilatazione dei tempi (legata alla necessità di dare avvio ad un procedimento di tipo concorsuale, onde beneficiare del cram down). E a ciò può aggiungersi, con lo stesso grado di probabilità, proprio “l’aumento dei costi di ristrutturazione per l’impresa” che il legislatore si è proposto invece di scongiurare.

Sotto il profilo dell’efficienza della scelta, mi sembra pertanto evidente come il giudizio debba essere tutt’altro che positivo. Sul piano delle categorie giuridiche, d’altra parte, credo che si possa cercare di comprendere (magari sfatando qualche luogo comune) se il cram down fiscale sia un istituto davvero inconciliabile con un mezzo di risoluzione della crisi dai tratti spiccatamente negoziali come la composizione negoziata.

 

2. Tassonomia degli strumenti di risanamento e cram down fiscale

In perfetta assonanza con la vulgata generale, la Relazione illustrativa riafferma “la natura della composizione negoziata” come soluzione estranea al paradigma della concorsualità, sottolineando “la sua vocazione di percorso stragiudiziale”[8]. La distinzione in ordine al carattere “concorsuale” o “stragiudiziale” degli strumenti finalizzati alla soluzione della crisi ha rappresentato un dato incontroverso sino ad un passato non troppo lontano, quando tale dualismo era in effetti giustificato dalla differente cornice giuridica in cui trovavano collocazione i due sottoinsiemi. Nello specifico, gli strumenti di natura concorsuale erano caratterizzati dal tratto della procedimentalità (in quanto procedimenti giurisdizionali), oltre che da quello della tendenziale esclusività (nel senso di escludere procedure esecutive concorrenti[9]); erano inoltre saldamente ancorati ai principi di universalità (dovendo interessare l’intero patrimonio del debitore e tutti i creditori[10]) e di uniformità di trattamento (essendo retti dalla regola della par condicio creditorum). Di contro, gli strumenti stragiudiziali erano governati dalla massima libertà conformativa del consenso e, più in generale, dall’assenza di una disciplina vincolistica. Questo schema binario ha cominciato a mostrare qualche crepa con la riforma alla legge fallimentare del 2005 (legge 14 maggio 2005, n. 80); crepa che si è poi via via allargata con i successivi interventi correttivi[11] sino all’introduzione del Codice della crisi. Oggi i caratteri distintivi degli strumenti di regolazione della crisi appaiono molto più blandi[12]. In particolare, appare di certo più sfumato il carattere della giurisdizionalità, che può coesistere – ed anzi, spesso coesiste – con strumenti di risanamento caratterizzati da origine e tratti tipicamente negoziali. La stessa composizione negoziata ne è un chiaro paradigma, posto che in essa spesso convivono un percorso stragiudiziale con una o più “parentesi” giudiziarie, attivate laddove sia necessario beneficiare di misure protettive o cautelari ovvero si renda opportuno conseguire specifiche autorizzazioni dal tribunale[13]. Allo stesso modo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti regolati agli artt. 57 ss. CCII nascono come negozi a vocazione contrattuale, per poi culminare nel procedimento di omologazione innanzi al tribunale (e fatta salva, anche qui, la possibilità di parentesi giudiziarie, rivolte segnatamente alla tutela del patrimonio dell’impresa debitrice in ipotesi di azioni esecutive dei creditori più “impazienti”). Tali esempi, nei quali la vicenda giurisdizionale si intreccia con quella negoziale, segnano almeno in parte – credo – il superamento della distinzione tradizionalmente intesa tra accordo e procedura; ciò che ha portato a descrivere il fenomeno in atto secondo i tratti della negozialità “procedimentalizzata”[14], quale risultato di una costante migrazione verso strumenti ibridi, orientati alla migliore soluzione della crisi.

Anche il connotato della esclusività delle procedure concorsuali non mi sembra più un aspetto determinante della questione. Gli strumenti di regolazione della crisi diversi dalla liquidazione giudiziale, a partire dal concordato preventivo, nella vigenza del Codice della crisi non sono più presidiati dal cd. automatic stay, che esclude la possibilità di procedure esecutive concorrenti (fatta salva la facoltà di ottenere, sussistendone i presupposti, eventuali misure protettive). Possibilità che per altri strumenti, come gli accordi di ristrutturazione, opera non soltanto per la fase di avvio ma anche per la fase attuativa (limitatamente, s’intende, ai creditori non aderenti).

Quanto, infine, ai principi di universalità e di uniformità di trattamento mi sembra chiaro anche qui come la deroga, nell’attuale panorama normativo degli strumenti di regolazione della crisi, sia andata nel tempo “normalizzandosi”, sino a diventare regola. Non tutti gli strumenti suddetti, infatti, si rivolgono necessariamente alla generalità dei creditori (è il caso, ancora una volta, degli accordi di ristrutturazione dei debiti). E la regola della par condicio creditorum, un tempo principio irrinunciabile della concorsualità, oltre a non trovare applicazione nell’ambito degli accordi di ristrutturazioni dei debiti e del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione^[15], appare oggi largamente ridimensionata anche nell’ambito del concordato preventivo: l’obbligatorietà – in molti casi – della formazione delle classi^[16], così come l’espansione del perimetro delle prededuzioni rappresentano segnali di una inesorabile erosione di tale regola, sacrificata a beneficio di altri interessi ritenuti meritevoli per la collettività, come l’interesse (generale) alla continuità aziendale.

Si fa quindi strada, a mio avviso, un’idea di sistema di gestione della crisi e dell’insolvenza unitario e al tempo stesso modulare, in cui i diversi strumenti approntati dal legislatore sono parte di uno stesso genus e dialogano tra loro secondo le combinazioni più efficienti (è il caso della intercambiabilità tra gli strumenti di regolazione della crisi previsto ad esempio nell’ambito dell’art. 44 CCII; ma è anche il caso del possibile approdo a tali strumenti all’esito della composizione negoziata, come previsto dall’art. 23, comma 2, CCII). E ciò senza che assuma rilevanza dirimente la partizione tra “procedure” e “accordi”, ma guardando piuttosto all’efficacia delle soluzioni in vista degli obiettivi sanciti dal legislatore.

In questa cornice, mi sembra inoltre che (anche) gli strumenti a più accentuata vocazione negoziale vadano progressivamente acquisendo una maggiore dimensione collettiva. Con riguardo alla composizione negoziata, nello specifico, questo tratto è ricavabile da una trama normativa che conferisce uno status particolare a tale strumento, generando esso effetti non solo nei confronti dei soggetti che sono direttamente coinvolti nella ricerca di una soluzione alla crisi, ma anche di coloro che ne rimangono estranei. In proposito, possono menzionarsi le norme già ricordate in tema di misure protettive e cautelari[17], ovvero quelle che accordano il beneficio della prededuzione in relazione a determinati finanziamenti o quello della esenzione dalla solidarietà passiva a favore di chi acquista l’azienda o uno o più dei suoi rami dall’impresa debitrice[18] (perché tali benefici generano altrettante limitazioni per la generalità dei creditori al normale esercizio dei propri diritti: nel primo caso, di quello al soddisfacimento del proprio credito a parità di condizioni con gli altri; nel secondo caso, di quello all’estensione soggettiva della propria pretesa). Ma tale dimensione generale può cogliersi anche nella previsione di effetti diffusi in relazione a specifiche ipotesi di accordo a valle del procedimento di composizione negoziata: è il caso dell’accordo “che produce gli effetti di cui agli articoli 166, comma 3, lettera d), e 324”[19], perché – anche qui – l’esenzione dalla disciplina dell’azione revocatoria e dai reati di bancarotta segna un allargamento del perimetro di efficacia di un tale strumento negoziale.

 

3. Spunti conclusivi

Se, allora, la stella polare che ha guidato la mano del legislatore è quella della “utilità collettiva”[20], e se il risanamento a cui tende la composizione negoziata si lega ad un interesse di respiro generale – perché il risanamento dell’impresa mette in moto un processo virtuoso che genera benefici diffusi – non trovo granché persuasiva la ragione che ha indotto ad escludere in questo ambito il c.d. cram down fiscale. La volontà “di non compromettere la natura della composizione negoziata” e di “mantenere la sua vocazione di percorso stragiudiziale” è stata infatti (giustamente) sacrificata allorché si è trattato di “prendere a prestito” dagli istituti di diritto concorsuale strumenti a salvaguardia del buon esito del tentativo di risanamento, a partire dalle misure protettive del patrimonio. Non vedo perché, di contro, l’intervento del tribunale non potrebbe essere contemplato, in ossequio ad una partizione ormai obsoleta, per superare ingiustificate resistenze del creditore pubblico a fronte di proposte vantaggiose per le casse statali (e quindi per la collettività). Se, invece, il legittimo scrupolo del legislatore (ricavabile dalla Relazione illustrativa al decreto correttivo ter) fosse quello di favorire la ristrutturazione dell’esposizione maturata dal creditore pubblico, nondimeno “garantendolo da possibili abusi”, le soluzioni mutuabili da altri istituti di gestione della crisi anche in questo caso non mancherebbero. Ponendo attenzione alla disciplina novellata della transazione fiscale e contributiva nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti, può infatti osservarsi come la questione sia stata efficacemente risolta, tipizzando le condizioni – e, tra queste, quella legata al soddisfacimento minimo dei creditori pubblici – idonee a reprimere eventuali abusi in danno di questi ultimi. In particolare, l’art. 63 CCII nella sua più recente formulazione prevede una percentuale di soddisfacimento minimo per l’Erario del 50% ovvero del 60%[21] del credito pubblico (esclusi sanzioni e interessi), oltre ad una serie di condizioni ostative[22], per legittimare l’intervento sostitutivo da parte del tribunale in presenza di dinieghi immotivati. La soluzione per assicurare il creditore pubblico contro i rischi di un esercizio del cram down eccedente rispetto allo scopo (quello di favorire il risanamento secondo un criterio di meritevolezza), fatti salvi tutti gli accorgimenti del caso, è pertanto già presente nella “cassetta degli attrezzi” del legislatore.

Se, in conclusione, una quota consistente del debito a carico delle imprese che accedono alla composizione negoziata della crisi riguarda creditori pubblici, e se nel modello attuale la definizione transattiva di tale debito trova spesso la resistenza non giustificata di questi ultimi, è forse il caso di interrogarsi senza falsi pudori sull’opportunità di introdurre un accorgimento (il cram down, per l’appunto) che contribuisca con i giusti contrappesi al buon esito del tentativo di risanamento. Ne va, in ultima analisi, della capacità della composizione negoziata di costituire un reale strumento di salvaguardia della continuità aziendale, in un’ottica di utilità collettiva.