La nullità del finanziamento all’impresa decotta: dalla Cassazione un “avviso ai naviganti” *

Sommario: 1. Le massime (non ufficiali) dell’ordinanza; 2. L’inquadramento del problema: il vero tema è la nullità del negozio, non la sola abusività del credito; 3. Il fatto; 4. L’intervento della Cassazione: il fatto accertato e il perimetro del sindacato di legittimità; 5. La nullità come problema di sistema: dal contratto pregiudizievole al negozio vietato; 6. Art. 1418 c.c. e norma penale: la nullità non come sanzione accessoria, ma come reazione alla stipulazione vietata; 7. La nullità del finanziamento all’impresa decotta: tipo lecito, funzione illecita; 8. La distinzione decisiva: nullità del contratto e responsabilità da concessione abusiva del credito; 9. Nullità testuale, nullità virtuale e causa concreta dell’operazione; 10. Gli indici della nullità nel caso concreto; 11. Il rapporto tra nullità e rimedi alternativi; 12. L’art. 2035 c.c.: dalla nullità alla irripetibilità; 13. Affermazioni e implicazioni: ciò che la pronuncia dice e ciò che non dice; 14. Gli orientamenti richiamati dalla Corte; 14.1. Contratto in frode ai creditori e limiti della nullità; 14.2. Norma penale imperativa e reato-contratto; 14.3. Bancarotta, ricorso abusivo al credito e aggravamento del dissesto; 14.4. Finanziamento all’impresa in dissesto e nullità; 14.5. Concessione abusiva del credito e concorso nella fattispecie penale; 14.6. Buon costume, ordine pubblico economico e irripetibilità; 15. Considerazioni conclusive.

1. Le massime (non ufficiali) dell’ordinanza

Il finanziamento concesso a un’impresa già insolvente non è nullo per il solo fatto di arrecare pregiudizio ai creditori, né per la mera inosservanza delle regole di sana e prudente gestione bancaria. La nullità ex art. 1418 c.c. richiede che la stipulazione del contratto, in ragione delle circostanze concrete, integri o concorra a integrare una fattispecie penalmente rilevante, realizzando un assetto di interessi vietato da una norma imperativa.
Il contratto lesivo dei diritti dei creditori non è, di per sé, illecito. In assenza di una norma generale che vieti atti negoziali pregiudizievoli per i terzi, l’ordinamento reagisce mediante rimedi speciali di inefficacia, non mediante la nullità; quest’ultima richiede un quid pluris, consistente nella violazione di norma imperativa, ordine pubblico, buon costume o frode alla legge.

La nullità del finanziamento all’impresa in dissesto non discende dal tipo contrattuale, che resta in sé lecito, ma dalla funzione concreta che il negozio assume nella vicenda accertata: mantenere impropriamente in vita l’impresa insolvente, ritardare l’emersione della crisi, aggravare il dissesto e inserirsi nell’inosservanza dei doveri dell’imprenditore di richiedere senza indugio l’apertura della procedura o comunque di non espandere l’insolvenza mediante operazioni dilatorie.

La mera concessione abusiva del credito non coincide, di per sé, con la nullità del contratto. La nullità discende non dalla semplice violazione delle regole di prudente erogazione del credito, ma dalla coincidenza dell’operazione di finanziamento con una fattispecie penale di concorso, nella quale il negozio diviene strumento dell’aggravamento del dissesto.

Ai fini dell’art. 2035 c.c., la nozione di buon costume comprende anche i principi etici della morale sociale e le regole di correttezza delle relazioni di mercato. È quindi contraria al buon costume, e come tale irripetibile, l’erogazione di somme a favore di un’impresa già decotta quando essa consenta di ritardare la dichiarazione di fallimento e di incrementare l’esposizione debitoria.

Nullità ex art. 1418 c.c. e irripetibilità ex art. 2035 c.c. possono concorrere, giacché la prima travolge il titolo negoziale, mentre la seconda impedisce al solvens di recuperare la prestazione quando questa sia stata eseguita per finalità immorali.

 

2. L’inquadramento del problema: il vero tema è la nullità del negozio, non la sola abusività del credito

La questione decisa dalla Cassazione non riguarda soltanto la concessione abusiva del credito, ma investe, più radicalmente, il confine tra contratto valido seppur pregiudizievole, contratto fonte di responsabilità e contratto nullo perché vietato dall’ordinamento. È questo il perno attorno al quale ruota l’intera ordinanza: comprendere quando il finanziamento all’impresa in crisi, pur astrattamente lecito, perda la propria neutralità negoziale e si trasformi in un’operazione giuridicamente intollerabile.
Il finanziamento all’impresa in crisi, in sé considerato, è notoriamente un contratto lecito, ben potendo esso risultare funzionale alla continuità, al risanamento o alla gestione ordinata della difficoltà finanziaria: non a caso è la stessa Suprema Corte a riaffermarlo chiaramente. Il caso in parola, tuttavia, non è quello del credito fisiologico all’impresa in difficoltà, bensì quello del finanziamento erogato a un’impresa che, secondo l’accertamento effettuato dal giudice di merito, era già insolvente e della cui incapacità di adempiere, se non mediante ulteriore debito, la banca era consapevole.

La domanda diventa allora diversa e più impegnativa: quando il contratto di finanziamento, pur astrattamente lecito, diventa nullo? La risposta della Corte è netta, sebbene opportunamente non “meccanica”: non bastano infatti il pregiudizio ai creditori, l’insolvenza della società finanziata o, isolatamente considerata, la violazione delle regole di sana e prudente gestione; occorre invece che il finanziamento, nelle circostanze accertate, sia lo strumento mediante il quale si realizza o si agevola un risultato vietato dalla norma imperativa penale, ossia la prosecuzione impropria dell’impresa insolvente, l’aggravamento del dissesto e il ritardo dell’apertura della procedura concorsuale.

Ecco allora il baricentro della decisione: la nullità non colpisce il credito in quanto tale, bensì il suo utilizzo patologico. In altri termini, la pronuncia costruisce una regola ostile non già al finanziamento dell’impresa in crisi, ma al finanziamento che, per funzione concreta, divenga mezzo di occultamento dell’insolvenza e di aggravamento della decozione.

 

3. Il fatto

La vicenda prende avvio dalla domanda di ammissione al passivo proposta dalla banca nei confronti del Fallimento della società finanziata. I crediti azionati derivano, per quanto qui rileva, da due finanziamenti chirografari: il primo, pari a euro 25.000, stipulato il 6 maggio 2020 quale misura di sostegno per il ripristino della liquidità ex l. 40/2020, dà luogo a una richiesta di ammissione per euro 25.099,21; il secondo, pari a euro 35.000, stipulato il 6 agosto 2020, sempre quale misura di sostegno per il ripristino della liquidità, viene utilizzato per assorbire l’esposizione del conto corrente n. 1900/80/2497 in data 7 agosto 2020 e dà luogo a una richiesta di euro 35.701,68.

Il curatore propone l’esclusione del credito, assumendo che il finanziamento avesse aggravato sensibilmente il passivo e consentito alla banca, in un momento in cui la società era già esposta verso l’Erario per importi considerevoli assistiti da privilegio, il pagamento integrale del proprio credito chirografario per scoperto di conto corrente. La contestazione della procedura, dunque, non si limita al quantum o all’opponibilità del credito, ma investe la stessa meritevolezza giuridica della pretesa restitutoria.

Il curatore richiama altresì l’art. 2035 c.c., sostenendo che le prestazioni contrarie al buon costume non sono soltanto quelle lesive della morale sessuale o della decenza, ma anche quelle incompatibili con i principi e le esigenze etiche della morale sociale in un determinato ambiente e in un determinato momento storico. Da tale premessa trae una conseguenza netta: l’erogazione di somme a favore di un’impresa già in stato di decozione, ove consenta di ritardare la dichiarazione di fallimento e di incrementare l’esposizione debitoria, deve ritenersi contraria al buon costume e quindi irripetibile.

Il giudice delegato rigetta la domanda e la banca propone opposizione allo stato passivo, insistendo per l’ammissione del credito. Il Fallimento resiste e arricchisce il quadro fattuale, deducendo che la verifica dello stato passivo aveva evidenziato un debito pregresso di euro 200.404,31, di cui euro 152.628,75 in privilegio; che la procedura era priva di attivo; che, dopo l’erogazione dei finanziamenti, il debito della società era aumentato di ulteriori euro 48.273,04; che erano maturati ulteriori interessi sul debito pregresso per euro 26.104,00; e che la condotta della banca aveva violato il precetto penalistico dell’art. 217, comma 1, n. 4, l.fall.

Il Tribunale di Roma rigetta l’opposizione, muovendo dalla nozione di abusiva concessione del credito, configurabile quando il finanziatore, con dolo o colpa, concede o continua a concedere credito a un imprenditore in stato di insolvenza o di crisi conclamata, in assenza di fondate prospettive, valutate ex ante secondo ragionevolezza, di superamento della crisi. Il Tribunale aggiunge che tale illecito discende dal mancato adempimento dei doveri primari di sana e prudente gestione gravanti sul finanziatore e presuppone l’aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attività.

Fin qui, si rimarrebbe nell’area della responsabilità. Il Tribunale, però, compie un passaggio ulteriore, ritenendo che, in caso di abusiva concessione del credito, la conclusione del contratto di finanziamento integri la condotta violativa del precetto penale dell’art. 217, comma 4, l.fall.; ne deriverebbe la nullità del contratto ex art. 1418 c.c., perché direttamente vietato dalla norma penale violata. Il fulcro diviene l’elemento soggettivo, giacché la consapevolezza del finanziatore circa la rilevanza penale della conclusione del finanziamento renderebbe il contratto illecito e imporrebbe di verificare sia la correttezza dell’istruttoria creditizia sia l’effettivo danno per la massa dei creditori, conseguente al maggior debito accumulato per effetto della mancata tempestiva emersione della crisi.

Nel caso concreto, l’istruttoria documentale mette in luce un dato particolarmente significativo: parte dei finanziamenti assistiti da garanzia pubblica era stata utilizzata per ripristinare l’esposizione debitoria chirografaria della società sul conto corrente acceso presso la medesima banca. In altri termini, la banca aveva sostanzialmente ristrutturato un credito pregresso chirografario con altro credito di pari importo, ma assistito da garanzia pubblica. Per il Tribunale, tale dato rivela la consapevolezza dell’istituto circa l’incapacità della società debitrice di far fronte alle proprie obbligazioni se non generando ulteriore debito.

A ciò si aggiunge il bilancio 2018, cioè il documento sulla base del quale la stessa banca aveva dichiarato di aver svolto le proprie valutazioni. Esso esponeva debiti per euro 630.306,00, di cui euro 50.663,00 per debiti tributari ed euro 42.028,00 verso istituti di previdenza e sicurezza sociale. Vi è poi il dato del rapporto tra debito e patrimonio netto: alla data di erogazione dei finanziamenti non risultava rispettato il requisito previsto dall’art. 1, comma 2, lett. b-bis), d.l.23/2020, secondo cui i finanziamenti assistiti da garanzia pubblica non possono essere erogati a società con rapporto tra debito e patrimonio netto contabile superiore a 7,5; nel caso di specie, il rapporto era pari a 31,99 nel 2018 e a 34,05 nel 2017.

Su questa base, il Tribunale conclude che la banca, al momento della concessione del credito, non aveva effettuato alcuna effettiva verifica del merito creditizio, avendo piuttosto inteso soddisfare in via preferenziale un proprio credito, ristrutturandolo con altro assistito da garanzia pubblica. Tale condotta aveva aggravato il dissesto almeno per l’importo del finanziamento concesso e ne aveva ritardato l’emersione. Da qui il rigetto dell’opposizione e la dichiarazione di irripetibilità delle somme erogate ex art. 2035 c.c.

La banca ricorre per cassazione con tre motivi. Con il primo denuncia violazione degli artt. 217, comma 1, n. 4, e 218 l.fall., nonché degli artt. 1418 e 2035 c.c., sostenendo che il Tribunale avrebbe dichiarato nulli i finanziamenti senza accertare lo scopo predatorio del finanziatore e che la violazione delle norme di sana e prudente gestione non determinerebbe nullità del contratto, trattandosi di regole estranee alla struttura e al contenuto del regolamento negoziale. La banca insiste, inoltre, sull’assenza di una norma che commini la nullità: gli artt. 218 e 217, n. 4, l.fall. non prevedono alcuna ipotesi di invalidità contrattuale, né dettano norme prescrittive di un contenuto specifico ed essenziale del contratto; la violazione di norme penali, ai fini dell’art. 1418 c.c., rileverebbe solo quando il contratto sia direttamente vietato dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri il reato.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 217, comma 1, n. 4, l.fall., dell’art. 1418 c.c. e dell’art. 13 d.l. 23/2020, lamentando che il Tribunale avrebbe omesso di accertare la prosecuzione non conservativa dell’attività d’impresa, il nesso causale tra concessione del finanziamento e prosecuzione dell’attività, nonché l’aggravamento del dissesto. Secondo la banca, la mera assunzione di nuovo debito o il ripianamento di una precedente esposizione non sarebbero causa di nullità, potendo semmai rilevare sul piano revocatorio o risarcitorio. Con il terzo motivo, infine, la banca deduce motivazione omessa o apparente in violazione del minimo costituzionale, ai sensi dell’art. 360, n. 4, c.p.c., sostenendo che il Tribunale non avrebbe motivato adeguatamente su condotta dolosa o colposa, danno-evento, danno-conseguenza e rapporto di causalità.

 

4. L’intervento della Cassazione: il fatto accertato e il perimetro del sindacato di legittimità

La Corte tratta congiuntamente i tre motivi e li dichiara infondati.

Il primo snodo è processuale, ma condiziona tutta la decisione, perché la Cassazione prende le mosse dal fatto che il decreto impugnato aveva accertato la conoscenza, da parte della banca, dell’incapacità della società finanziata di adempiere se non assumendo ulteriori debiti; lo stato di insolvenza della società al momento della stipulazione; e l’effetto dei finanziamenti, consistito nell’aggravamento del dissesto almeno per l’importo pari al finanziamento concesso e nel ritardo della sua emersione.

Tali accertamenti, per la Cassazione, non sono più discutibili, in quanto sorretti da motivazione “succinta ma esistente” e, come tali, non suscettibili di sindacato in sede di legittimità.

Il punto merita di essere sottolineato: la Corte non accerta nuovamente l’insolvenza, non rilegge il bilancio, non rivaluta l’effettività dell’istruttoria bancaria, non pesa di nuovo la destinazione delle somme e non ricostruisce in proprio il nesso causale tra finanziamento e aggravamento del dissesto.

La Corte, poi, assume il fatto come fissato dal giudice di merito e verifica se, su quel fatto, la qualificazione giuridica sia corretta. Ne discende una prima avvertenza interpretativa: la pronuncia non contiene una regola di nullità automatica del finanziamento a impresa in crisi, ma una regola condizionata, secondo cui il finanziamento può essere nullo quando, in base a un accertamento di merito non più sindacabile, esso si inserisca consapevolmente in una vicenda di aggravamento del dissesto e di ritardo dell’emersione dell’insolvenza.

 

5. La nullità come problema di sistema: dal contratto pregiudizievole al negozio vietato

Il cuore della pronuncia, com’è chiaro, risiede nella nullità. Occorre però muovere da ciò che la Corte esclude, perché essa nega anzitutto che il pregiudizio ai creditori basti a determinare l’invalidità: il contratto lesivo dei diritti dei creditori, in assenza di una norma generale che vieti attività negoziali pregiudizievoli per i terzi, non è di per sé illecito, né la sua conclusione è nulla per illiceità della causa, per frode alla legge o per motivo illecito comune ai paciscenti e determinante al fine della conclusione del contratto.

Questa affermazione ha un peso sistematico notevole, poiché impedisce di confondere la tutela dei creditori con la nullità del contratto. Il diritto civile non reagisce a ogni pregiudizio patrimoniale mediante l’invalidità; al contrario, quando il problema è il danno arrecato ai terzi, l’ordinamento tende a predisporre rimedi selettivi, quali inefficacia, revocatoria, responsabilità e inopponibilità.

Lo stesso vale per il motivo illecito. La Corte ricorda che il motivo illecito rilevante ai fini della nullità non coincide con il generico intento di arrecare pregiudizio ai creditori, ma presuppone una finalità vietata dall’ordinamento perché contraria a norma imperativa, ordine pubblico o buon costume, oppure perché diretta a eludere una norma imperativa. In mancanza di tale riconducibilità, l’intento di ridurre o vanificare le aspettative satisfattorie dei creditori non determina nullità.

È qui che la Corte costruisce il primo argine: la nullità non può essere l’esito automatico del pregiudizio, perché, se così fosse, ogni contratto idoneo a diminuire la garanzia patrimoniale del debitore potrebbe essere attratto nell’area dell’invalidità, con evidente sovrapposizione tra rimedi di invalidità e rimedi di inefficacia. Il contratto pregiudizievole resta, di regola, valido; può essere inefficace nei confronti di determinati soggetti, può fondare responsabilità, può essere revocato o reso inopponibile, ma non è nullo per il sol fatto che pregiudica i creditori.

Per arrivare alla nullità occorre, per così dire, un salto qualitativo, il quale è rappresentato dalla violazione di una norma imperativa e in particolare, nella specie, di una norma penale. La Corte afferma infatti che, se il contratto è stipulato, oltre che in pregiudizio dei creditori, anche in violazione di una norma imperativa come quella penale, l’atto negoziale è nullo ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.

Il punto, dunque, non è più il pregiudizio, ma il divieto: non basta che il contratto danneggi i creditori, occorre che esso realizzi un assetto di interessi che l’ordinamento vieta, direttamente o indirettamente, con norma imperativa.

 

6. Art. 1418 c.c. e norma penale: la nullità non come sanzione accessoria, ma come reazione alla stipulazione vietata

La parte più rilevante dell’ordinanza è quella in cui la Corte precisa come la norma penale possa incidere sulla validità del contratto, senza che ciò accada invariabilmente: quando essa colpisce soltanto un comportamento esterno al contratto, la nullità non è automatica; quando, invece, è proprio la stipulazione del contratto a realizzare, per l’assetto di interessi contenuto nel negozio, il risultato vietato dalla legge penale, allora il contratto è nullo ex art. 1418.

La nullità, in questa prospettiva, non è una sanzione accessoria del reato, bensì la conseguenza civilistica della contrarietà del negozio alla norma imperativa. Il contratto non viene colpito perché “intorno” ad esso si sia verificato un illecito; viene colpito perché esso stesso partecipa alla realizzazione del risultato vietato.

È il terreno del “reato-contratto”. La Corte richiama questa categoria per indicare le ipotesi in cui il contratto collide così gravemente con interessi generali da assumere di per sé qualificazione penalmente vietata e da risultare, per ciò stesso, nullo.

La nozione è importante perché consente di distinguere due situazioni: da un lato, il contratto che resta valido pur essendo occasione o contesto di comportamenti illeciti; dall’altro, il negozio che costituisce esso stesso il mezzo di realizzazione dell’illecito, perché attraverso la sua stipulazione si produce l’assetto di interessi vietato. Solo nella seconda ipotesi la nullità trova un fondamento solido.

La Corte rafforza il ragionamento richiamando una nozione ampia di norma inderogabile rilevante ai fini dell’art. 1418 c.c. Non vi rientrano soltanto le norme che disciplinano il contenuto del contratto, ma anche quelle che, in assoluto o in presenza o assenza di determinate condizioni oggettive o soggettive, vietano direttamente o indirettamente la stipulazione stessa del contratto.

La conseguenza è decisiva: la nullità non richiede necessariamente che la norma imperativa detti il contenuto del contratto o ne preveda espressamente l’invalidità, potendo bastare che, date certe condizioni, la norma vieti la stipulazione stessa o il risultato che la stipulazione realizza.

In altri termini, la mancanza di una previsione testuale di nullità non è, per la Corte, determinante in senso ostativo. L’art. 1418, comma 1, c.c. opera come clausola generale di collegamento tra norma imperativa e invalidità, salvo che la legge disponga diversamente; ed è su questa base che viene respinta, in sostanza, l’obiezione della banca: gli artt. 217 e 218 l.fall. non prevedono espressamente la nullità del finanziamento, ma ciò non esclude che il contratto sia nullo quando la sua stipulazione realizzi o concorra a realizzare una fattispecie vietata dalla norma penale.

 

7. La nullità del finanziamento all’impresa decotta: tipo lecito, funzione illecita

Applicato al finanziamento all’impresa decotta, il ragionamento cambia piano. Il contratto di finanziamento, di per sé, è lecito e, come ricorda la Corte, il finanziamento all’impresa in crisi è “ben possibile e lecito”; la nullità non può pertanto fondarsi sul tipo negoziale. Non sono connotati da nullità è il mutuo, il finanziamento, o le altre forme di erogazione di liquidità a un’impresa in difficoltà.

Può diventare nullo, invece, il finanziamento che, in concreto, assuma una funzione incompatibile con la norma imperativa penale: ritardare l’emersione dell’insolvenza, aggravare il dissesto, consentire la prosecuzione impropria dell’attività, sottrarre l’impresa alla tempestiva apertura del concorso. È questa la logica, a suo modo stringente, dell’ordinanza.

Al riguardo, la Corte afferma che il delitto di bancarotta può configurarsi anche quando gli amministratori della società poi fallita, violando gli obblighi imposti dalla legge, abbiano stipulato un contratto di finanziamento e, in tal modo, aggravato il dissesto dell’impresa. Il provvedimento aggiunge, poi, che la bancarotta impropria mediante operazioni dolose può ravvisarsi nella condotta dell’amministratore che abbia fatto ricorso al credito, anche senza dissimulazione o anche con l’accordo del creditore consapevole delle condizioni dell’impresa, ove l’operazione sia causa o concausa del dissesto o del suo aggravamento.

Il finanziamento, allora, può risultare giuridicamente ambiguo: assume tratti fisiologici, se sorretto da una reale prospettiva di risanamento; può costituire un illecito risarcitorio, se erogato in violazione dei doveri di prudenza e ove sia foriero di danno; diventa contratto nullo, se la stipulazione stessa, per le circostanze concretamente accertate, integra - o concorre a integrare - una fattispecie penalmente rilevante.

La Corte concentra qui il proprio principio, affermando che il contratto di finanziamento stipulato in violazione di norme imperative che, per le circostanze del caso, ne incriminano la stipulazione, integrando ex se una fattispecie di reato della quale può rispondere a titolo di concorso anche il finanziatore, è viziato da nullità ex art. 1418 c.c.

La formula va letta con attenzione: la nullità non nasce, ovviamente, dalla qualità soggettiva della banca, ma neppure dalla crisi dell’impresa o dal fatto che il credito non sia stato rimborsato; essa scaturisce dalla combinazione tra contratto, contesto e funzione.

Il contratto è il finanziamento; il contesto è l’impresa già insolvente, incapace di adempiere se non mediante nuovo debito e destinataria di credito senza effettiva verifica del merito creditizio; la funzione è il ritardo dell’emersione dell’insolvenza e l’aggravamento del dissesto. È questa combinazione di fattori che trasforma il contratto da atto di per sé lecito a negozio vietato.

 

8. La distinzione decisiva: nullità del contratto e responsabilità da concessione abusiva del credito

La Corte si premura di evitare una sovrapposizione impropria, perché concessione abusiva del credito e nullità del finanziamento non sono la stessa cosa. La concessione abusiva del credito, nella ricostruzione richiamata dal giudice di merito, ricorre quando il finanziatore, con dolo o colpa, concede o continua a concedere credito a un imprenditore in stato di insolvenza o di crisi conclamata, in assenza di fondate prospettive di superamento della crisi.

Questa figura, presa isolatamente, pertiene anzitutto all'ambito della responsabilità. La banca che viola i doveri di sana e prudente gestione può essere chiamata a rispondere del danno, se ne ricorrono i presupposti; la nullità è altra cosa, perché non guarda soltanto alla scorrettezza della condotta, bensì - si ripete - alla contrarietà del contratto a una norma imperativa.

Lo dice la Corte quando distingue il caso da Cass. n. 26248 del 2024. Quel precedente, invocato dalla ricorrente, riguardava una decisione cassata per vizio di motivazione sul profilo penalistico, non essendo stati delineati l’elemento oggettivo, l’elemento soggettivo e le modalità del concorso della banca quale extraneus. Qui, invece, secondo la Corte, il Tribunale aveva accertato ciò che mancava in quel precedente: la funzione del finanziamento nella vicenda di aggravamento del dissesto, la consapevolezza della banca e il contributo causale al ritardo dell’apertura della procedura concorsuale o all’intensificazione dell’insolvenza.

Il richiamo operato dall’ordinanza a Cass. n. 16706 del 2020 serve a chiarire il punto. La questione della responsabilità risarcitoria per concessione abusiva del credito non è appropriatamente introdotta quando l’illiceità della condotta di finanziamento discende non da tale figura, ma dalla coincidenza con una fattispecie penale di concorso, cui consegue la nullità civilistica.

Il discrimine può essere, allora, così formulato: la concessione abusiva del credito attiene alla condotta del finanziatore e al danno prodotto, mentre la nullità guarda al contratto e alla sua contrarietà a una norma imperativa; la responsabilità mira al risarcimento, mentre la nullità priva il contratto di effetti. Si tratta di piani diversi, anche se nella vicenda concreta possono comunicare.

Il punto di contatto è dato dalla funzione del contratto. Quando la concessione del credito non è solo imprudente, ma diventa lo strumento negoziale attraverso cui si aggrava il dissesto e si ritarda l’emersione dell’insolvenza, ecco che il contratto entra nell’area della nullità, non perché sia semplicemente abusivo, ma perché è vietato.

 

9. Nullità testuale, nullità virtuale e causa concreta dell’operazione

La decisione non adopera espressamente il lessico della “nullità virtuale”, ma il suo ragionamento si muove chiaramente nell’area dell’art. 1418, comma 1, c.c. La banca insisteva sull’assenza di una norma che prevedesse espressamente la nullità del finanziamento stipulato con impresa in crisi o insolvente; l’obiezione, in linea teorica, è forte, perché né l’art. 217 l.fall. né l’art. 218 l.fall. contengono una comminatoria testuale di nullità del contratto di finanziamento.

La Corte, però, supera il rilievo valorizzando la struttura dell’art. 1418, comma 1, c.c.: il contratto contrario a norme imperative è nullo, salvo che la legge disponga diversamente. La nullità, dunque, non richiede sempre una previsione espressa, potendo discendere dalla contrarietà del contratto a una norma imperativa quando la norma violata abbia forza proibitiva rispetto alla stipulazione o rispetto al risultato negoziale.

Nel caso esaminato, la contrarietà non riguarda il contenuto tipico del finanziamento, ma la causa concreta dell’operazione: non già il fatto che la banca eroghi denaro, bensì la circostanza che l’erogazione, in quel contesto, sia funzionale a ritardare l’emersione dell’insolvenza e ad aggravare il dissesto.

Sotto questo profilo, la decisione compie un’operazione delicata: sposta il focus dal tipo contrattuale alla funzione economico-individuale del negozio. Il contratto di finanziamento conserva una causa astrattamente lecita, ma la concreta operazione può risultare illecita quando sia, per l’appunto, piegata a un risultato vietato.

Si spiega così il richiamo all’ordine pubblico economico e al buon costume come ulteriori piani di illiceità. Il negozio non viene valutato soltanto per la sua struttura formale, ma per l’effetto che produce nel sistema: sottrarre l’impresa decotta alla tempestiva concorsualità, incrementare il passivo, alterare le relazioni di mercato.

A ben vedere, la nullità svolge qui una funzione selettiva, poiché non colpisce (né potrebbe ragionevolmente colpire) il finanziamento rischioso, ma il finanziamento che, secondo gli accertamenti del giudice di merito, non ha una funzione di sostegno reale, bensì una funzione dilatoria e aggravatrice del dissesto.

 

10. Gli indici della nullità nel caso concreto

Proprio perché la nullità non è automatica, diventano decisivi gli indici fattuali valorizzati dal Tribunale e recepiti dalla Cassazione.
Il primo indice è la destinazione delle somme: parte dei finanziamenti assistiti da garanzia pubblica è stata utilizzata per ripristinare l’esposizione debitoria chirografaria della società verso la stessa banca, determinando la sostituzione di un credito pregresso chirografario con un nuovo credito assistito da garanzia pubblica.

Il secondo consiste nella consapevolezza della banca. Proprio la ristrutturazione della precedente esposizione viene considerata indice significativo della conoscenza, da parte dell’istituto, dell’incapacità della società di far fronte alle proprie obbligazioni se non generando ulteriore debito.

Il terzo è dato dalla situazione patrimoniale della società: il bilancio 2018, su cui la banca aveva fondato le proprie valutazioni, esponeva debiti per euro 630.306,00, compresi debiti tributari e previdenziali, ritenuti sintomatici dello stato di insolvenza.

Il quarto indice risiede nel mancato rispetto del requisito relativo al rapporto tra debito e patrimonio netto per l’accesso ai finanziamenti assistiti da garanzia pubblica: il limite indicato era 7,5, mentre la società presentava un rapporto pari a 31,99 nel 2018 e a 34,05 nel 2017.

Il quinto è la mancata effettiva verifica del merito creditizio, poiché, secondo il Tribunale, la banca non aveva realmente valutato la capacità della società di sostenere il nuovo debito, ma aveva perseguito il soddisfacimento preferenziale di un proprio credito mediante ristrutturazione con altro assistito da garanzia pubblica.

Il sesto, infine, consiste nell’effetto dell’operazione: aggravamento del dissesto almeno per l’importo del finanziamento concesso e ritardo della sua emersione.

Questi elementi, considerati isolatamente, potrebbero avere peso diverso; considerati unitariamente, sorreggono invece la qualificazione del contratto come negozio funzionalmente illecito. Ed è precisamente questa considerazione unitaria che consente alla Corte di evitare l’automatismo. Non basta uno solo di tali indici; non bastano la crisi, la garanzia pubblica, il ripianamento o il mancato rimborso. Ma la loro convergenza consente di affermare che il finanziamento non era un ordinario apporto di liquidità, bensì il segmento essenziale di una vicenda di aggravamento dell’insolvenza.

 

11. Il rapporto tra nullità e rimedi alternativi

La banca aveva sostenuto che l’eventuale ripianamento di una pregressa esposizione, o il soddisfacimento preferenziale del finanziatore, potesse semmai essere presidiato da rimedi revocatori o risarcitori, non dalla nullità. L’argomento merita attenzione, perché, se il problema fosse soltanto il pagamento preferenziale o il pregiudizio alla massa, i rimedi tipici sarebbero effettivamente quelli dell’inefficacia, della revocatoria o della responsabilità.

La Corte lo riconosce implicitamente quando esclude che il contratto pregiudizievole sia, per ciò solo, nullo. Ma nel caso in esame il problema, secondo la ricostruzione recepita dalla Cassazione, non è solo il pagamento preferenziale; è il ruolo del finanziamento nell’aggravamento del dissesto e nel ritardo dell’emersione dell’insolvenza.

La revocatoria incide sull’efficacia di atti pregiudizievoli; il risarcimento compensa il danno prodotto da una condotta illecita; la nullità opera, invece, quando il contratto è esso stesso contrario a norma imperativa. Il passaggio dalla revocatoria alla nullità è quindi giustificato soltanto se si dimostra che il contratto non è semplicemente pregiudizievole, ma vietato. Ed è esattamente ciò che la Corte ritiene sia avvenuto: il finanziamento, date le circostanze accertate, si inserisce in una fattispecie di rilievo penale e partecipa all’aggravamento del dissesto.

In altri termini, la nullità non sostituisce i rimedi revocatori o risarcitori, ma opera su un piano diverso, più radicale, perché concerne la validità stessa del contratto. La revocatoria presuppone normalmente un atto valido ma pregiudizievole; la nullità presuppone un atto invalido perché contrario a norma imperativa. Nel caso in esame, la Corte colloca il finanziamento nella seconda area, non per l’effetto preferenziale in sé, ma per il suo collegamento con l’aggravamento penalmente rilevante del dissesto.

 

12. L’art. 2035 c.c.: dalla nullità alla irripetibilità

Il tema della nullità non esaurisce la decisione, perché proprio la nullità apre il problema successivo: se il contratto è nullo, la banca può almeno pretendere la restituzione delle somme erogate? La risposta della Corte è negativa e passa attraverso l’art. 2035 c.c.

La Corte richiama la contrarietà ai principi dell’ordine pubblico economico come ulteriore ratio di illiceità del negozio sotto il profilo causale, ai sensi degli artt. 1343 e 1418 c.c., e come violazione del buon costume ai fini dell’irripetibilità della prestazione. La nozione di buon costume viene assunta in senso ampio, poiché non riguarda soltanto morale sessuale o decenza, ma anche i principi e le esigenze etiche della morale sociale in un determinato ambiente e in un certo momento storico.

Applicata al mercato del credito, questa clausola generale assume una funzione precisa: impedire che l’ordinamento presti tutela restitutoria a chi abbia eseguito una prestazione funzionale a ritardare il fallimento e a incrementare l’esposizione debitoria di un’impresa già decotta. La Corte lo dice espressamente: è contraria al buon costume, e come tale irripetibile, l’erogazione di somme di denaro a favore di un’impresa già in stato di decozione quando essa consenta all’imprenditore di ritardare la dichiarazione di fallimento e di incrementare l’esposizione debitoria, trattandosi di condotta preordinata alla violazione delle regole di correttezza che governano le relazioni di mercato.

Il coordinamento tra art. 1418 c.c. e art. 2035 c.c. è dunque il seguente: l’art. 1418 c.c. colpisce il titolo, mentre l’art. 2035 c.c. colpisce la pretesa restitutoria; la nullità impedisce alla banca di fondare l’ammissione al passivo sul contratto, mentre l’irripetibilità impedisce alla banca di fondarla sulla restituzione dell’indebito.

Il risultato è particolarmente incisivo, ma coerente con la premessa. Se la prestazione è contraria al buon costume, il solvens non può invocare l’ordinamento per recuperarla. Nel contesto concorsuale, poi, la retentio non si traduce in un arricchimento dell’imprenditore insolvente, ma opera a vantaggio della massa, perché impedisce che il finanziatore partecipi al concorso per recuperare somme erogate nell’ambito di un’operazione giudicata contraria al buon costume economico.

La Corte precisa infine che nulla vieta il concorso tra nullità ex art. 1418 c.c. e irripetibilità ex art. 2035 c.c., quando le prestazioni siano dettate da finalità immorali. È un punto importante (salva la critica di cui al paragrafo successivo): l’irripetibilità non sostituisce la nullità, né la nullità assorbe l’irripetibilità, poiché le due figure si cumulano, rispondendo a funzioni diverse.

 

13. Affermazioni e implicazioni: ciò che la pronuncia dice e ciò che non dice

La decisione è rilevante proprio perché non indulge a facili semplificazioni.

Essa, infatti, non dice che ogni finanziamento a un’impresa in crisi sia nullo, né che il fallimento successivo renda retrospettivamente illecito il credito; non dice neppure che la violazione delle regole di sana e prudente gestione implichi, da sola, violazione di una norma di validità. Dice invece che il finanziamento perde la propria “neutralità” quando diviene parte di un’operazione consapevolmente idonea ad aggravare il dissesto e a ritardare l’emersione dell’insolvenza.

È questa la chiave della pronuncia. La nullità, come si diceva, non fulmina il tipo contrattuale, ma la funzione concreta del negozio. Il finanziamento resta fisiologico e quindi lecito quando sia funzionale a una prospettiva seria di risanamento, di continuità o di ordinata gestione della crisi; diviene, all’opposto, patologico quando serva a mantenere artificiosamente in vita un’impresa già insolvente, a trasferire il rischio su altri soggetti, a soddisfare selettivamente il finanziatore e a incrementare il passivo.

In questa cornice, le regole a presidio della sana e prudente gestione bancaria giocano un ruolo importante, seppur non decisivo in senso tecnico. Esse non sono - né potrebbero essere - assunte dalla Corte come norme di validità, fungendo piuttosto da indici, segnalando l’anomalia dell’operazione, la carenza dell’istruttoria creditizia, la consapevolezza della banca e la destinazione non fisiologica della provvista. Il fondamento della nullità resta un altro: la violazione della norma imperativa penale e la partecipazione del negozio all’aggravamento del dissesto.

Sotto questo profilo, la decisione scongiura un duplice pericolo: da un lato, quello di ridurre tutto a responsabilità risarcitoria anche quando il contratto sia lo strumento del risultato vietato; dall’altro, quello di dilatare la nullità fino a colpire qualsiasi finanziamento infelice, imprudente o non riuscito. La Corte si colloca nel mezzo e lo fa ancorando la soluzione agli accertamenti del giudice di merito: stato di insolvenza già esistente, conoscenza della banca, mancata effettiva verifica del merito creditizio, utilizzo delle somme per ripianare esposizioni pregresse della stessa banca, aggravamento del dissesto e ritardo dell’emersione dell’insolvenza.

È proprio questo ancoraggio fattuale a impedire che la pronuncia si trasformi in una regola pericolosamente generica in quanto indiscriminatamente punitiva. Vi è, nondimeno, un profilo delicato: la categoria del buon costume economico, se usata senza rigore, può diventare eccessivamente elastica. La Cassazione la circoscrive, tuttavia, a una fattispecie precisa, caratterizzata da erogazione a impresa decotta, ritardo del fallimento, incremento dell’esposizione debitoria e violazione delle regole di correttezza del mercato.

Così intesa, la soluti retentio non è una clausola punitiva indistinta, ma una regola di chiusura che impedisce all’autore di una prestazione immorale di avvalersi dell’ordinamento per ottenerne la restituzione. Nel contesto fallimentare, la sua funzione si comprende ancora meglio: non si tratta di arricchire l’imprenditore decotto, bensì di non gravare la massa dei creditori di un credito restitutorio sorto da un’operazione giudicata contraria al buon costume economico.

Resta il fatto che, come già altrove osservato da chi scrive, la fattispecie, a ben vedere, appare più correttamente sussumibile nella categoria della contrarietà all’ordine pubblico economico che non a quella del buon costume, pena una non trascurabile forzatura. E la conseguenza di ciò risiede nell’inapplicabilità della soluti retentio, data la natura di norma eccezionale propria dell’art. 2035; ferma beninteso l’invalidità del negozio, seppur in ragione della diversa “causale” testé menzionata, che risulta più appropriata al contesto di cui trattasi rispetto all’istituto del buon costume, a quest’ultimo invero poco confacente.

 

14. Gli orientamenti richiamati dalla Corte

La decisione si inserisce in un percorso giurisprudenziale che la Corte richiama in modo puntuale. Gli orientamenti evocati possono essere, a beneficio del lettore, ordinati per nuclei tematici.

14.1. Contratto in frode ai creditori e limiti della nullità

Cass. n. 23159 del 2014, Cass. n. 19196 del 2016 e Cass. n. 15844 del 2022 sono richiamate per affermare che il contratto lesivo dei diritti dei creditori, in assenza di una norma generale di divieto, non è nullo per illiceità della causa, frode alla legge o motivo illecito, poiché l’ordinamento predispone, in tali casi, rimedi speciali di inefficacia.
Cass. n. 19196 del 2016, Cass. n. 20576 del 2010 e Cass. SU n. 10603 del 1993 sono richiamate per precisare che l’intento di pregiudicare i creditori non è illecito se non è riconducibile a norma imperativa, ordine pubblico, buon costume o frode alla legge.

14.2. Norma penale imperativa e reato-contratto

Cass. n. 18016 del 2018, Cass. n. 14234 del 2003 e Cass. n. 21434 del 2023 sono richiamate per affermare che il contratto stipulato in violazione di una norma imperativa penale è nullo quando la stipulazione realizzi il risultato vietato dalla legge penale.

Cass. n. 17568 del 2022, Cass. n. 1221 del 2022, Cass. n. 17959 del 2020, Cass. n. 16706 del 2020, Cass. n. 18016 del 2018 e Cass. n. 14234 del 2003 sono richiamate a proposito della figura del reato-contratto.

Cass. SU n. 26724 del 2007 è richiamata per affermare che l’area delle norme inderogabili rilevanti ex art. 1418 c.c. comprende anche le norme che vietano direttamente o indirettamente la stipulazione del contratto in presenza o assenza di determinate condizioni.

Cass. n. 21434 del 2023, Cass. n. 2860 del 2008, Cass. n. 14234 del 2003 e Cass. n. 7998 del 1990 confermano che gli atti contrari a disposizioni penali imperative sono soggetti alla nullità ex art. 1418 c.c.

14.3. Bancarotta, ricorso abusivo al credito e aggravamento del dissesto

Cass. n. 11218 del 2023 e Cass. n. 46689 del 2016 sono richiamate per distinguere il ricorso abusivo al credito dalla bancarotta impropria mediante operazioni dolose. Quest’ultima può configurarsi anche quando il credito sia ottenuto senza dissimulazione o concordato con un creditore consapevole, purché l’operazione sia causa o concausa del dissesto o del suo aggravamento.

Cass. pen. n. 141 del 2021 e Cass. pen. n. 7277 del 2026 sono richiamate per affermare che l’assunzione di ulteriori obbligazioni, in situazione di grave sofferenza debitoria e senza apprezzabile collegamento con l’attività imprenditoriale, può essere valutata in termini distrattivi.

14.4. Finanziamento all’impresa in dissesto e nullità

Cass. n. 16706 del 2020, Cass. n. 18016 del 2018, Cass. n. 14234 del 2003 e Cass. n. 9332 del 2025 sono richiamate per affermare che, affinché vi sia contrarietà a norme penali ai sensi dell’art. 1418 c.c., occorre che la stipulazione del contratto integri reato; tale regola è applicata al finanziamento a impresa in dissesto che ritardi l’adempimento dei doveri dell’imprenditore e aggravi l’insolvenza.

Cass. n. 26248 del 2024 è distinta dalla Corte, poiché quel precedente riguardava una cassazione per vizio di motivazione sul profilo penalistico, non un contrasto con l’orientamento sulla nullità del finanziamento penalmente rilevante.

Cass. n. 29840 del 2023 è richiamata nel passaggio relativo all’erogazione abusiva del credito come illecito del finanziatore, ove effettuata con dolo o colpa a favore di un’impresa in difficoltà e ne derivi un aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attività.

14.5. Concessione abusiva del credito e concorso nella fattispecie penale

Cass. n. 16706 del 2020 è il precedente maggiormente valorizzato. La Corte ne riprende il principio secondo cui l’illiceità della condotta di finanziamento non discende dalla mera figura della concessione abusiva del credito, ma dalla coincidenza con una fattispecie penale di concorso, cui consegue la nullità civilistica.

Cass. SU n. 7029 del 2006 e Cass. SU n. 7030 del 2006 sono richiamate incidentalmente nel testo di Cass. n. 16706 del 2020 con riferimento ai limiti della legittimazione dell’organo concorsuale in tema di concessione abusiva del credito.

14.6. Buon costume, ordine pubblico economico e irripetibilità

Cass. n. 9441 del 2010 e Cass. n. 25631 del 2017 sono richiamate per la nozione ampia di buon costume ai fini della soluti retentio: non solo morale sessuale o decenza, ma anche principi ed esigenze etiche della morale sociale in un determinato contesto storico.

Cass. n. 16706 del 2020, Cass. n. 4376 del 2024 e Cass. n. 15866 del 2024 sono richiamate per affermare che è contraria al buon costume, e quindi irripetibile ex art. 2035 c.c., l’erogazione di somme a favore di un’impresa già in stato di decozione, quando il finanziamento consenta di ritardare la dichiarazione di fallimento e di incrementare l’esposizione debitoria.

Cass. n. 4376 del 2024 è richiamata anche per affermare che un contratto nullo ex art. 1418 c.c. può essere, al contempo, soggetto all’irripetibilità ex art. 2035 c.c., ove le prestazioni siano dettate da finalità immorali.

 

15. Considerazioni conclusive

In definitiva, dalla lettura dell’articolata decisione qui in esame si ricavano quattro proposizioni distinte ma tra loro coordinate.

(i) Il finanziamento all’impresa in crisi non è nullo in quanto tale: non bastano la crisi, il fallimento successivo o la violazione delle regole di prudente erogazione del credito, se considerate isolatamente.

(ii) La nullità del finanziamento richiede il passaggio dal contratto pregiudizievole al contratto vietato, passaggio che si realizza quando il negozio, per la sua funzione concreta, integra o concorre a integrare una fattispecie penalmente rilevante, ponendosi in contrasto con una norma imperativa ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.

(iii) Il finanziamento diviene nullo quando, secondo l’accertamento del giudice di merito, esso non rappresenti un tentativo fisiologico di sostegno o risanamento, ma si inserisca in una vicenda di aggravamento del dissesto e di ritardata emersione dell’insolvenza, con consapevole compartecipazione del finanziatore e con collegamento a una fattispecie penalmente rilevante.

(iv) La banca, ove l’erogazione sia contraria al buon costume economico, non può recuperare le somme attraverso l’insinuazione al passivo, perché l’art. 2035 c.c. impedisce la ripetizione della prestazione immorale e, nel contesto concorsuale, opera come strumento di protezione della massa.

A ben vedere, tuttavia, la pronuncia non è contraria alla concessione di credito all’impresa in crisi, ma all’uso del credito come strumento di occultamento dell’insolvenza, di alterazione del concorso e di aggravamento della decozione. Il confine è affidato al giudice di merito ed è un confine esigente e quindi nitido, perché richiede la compresenza dello stato d’insolvenza già esistente, della consapevolezza della banca, dell’assenza di effettiva verifica del merito creditizio, della destinazione delle somme a ripianare esposizioni pregresse della stessa banca, dell’aggravamento del dissesto, del ritardo della sua emersione e - last but not least - della rilevanza penalistica dell’operazione.

È solo all’interno di questo perimetro che il finanziamento perde la sua “neutralità” e diviene contratto nullo, con prestazione (secondo la Cassazione) irripetibile. E ciò, lungi dall’integrare un dettaglio tecnico, segna il punto di equilibrio tra libertà del credito, tutela della massa e repressione degli impieghi distorti della finanza bancaria nella crisi d’impresa.

Ciò non toglie peraltro che l’atteggiamento rigoroso della Suprema Corte vada ad aggiungersi - come rilevato anche da chi scrive - al “dialogo imperfetto” tra codice della crisi e disciplina in materia bancaria, a causa dei cogenti vincoli sanciti da quest’ultima. E se a detto rilievo si somma la scarsa “protezione” - messa in luce anche da altri in dottrina - su cui le banche possono fare affidamento nell’ambito della composizione negoziata (eccezion fatta, ovviamente, per quanto disposto dall’art. 22 CCII), l’impressione generale che se ne ricava è di un assetto ordinamentale ancora troppo poco incentivante, nel suo complesso, all’erogazione di credito alle imprese in difficoltà.

È ben vero che i requisiti richiesti dall’ordinanza qui commentata hanno carattere stringente e che non è dunque agevole, nella pratica, riscontrarne la presenza simultanea. Tuttavia, deve tenersi in conto, sotto il profilo dei rapporti concreti tra istituti di credito e imprese in crisi, quella che si potrebbe definire “rischiosità percepita” da parte del ceto bancario, che come nel caso della temperatura nella stagione estiva può risultare, proprio per la rilevanza della percezione, foriera di disagi superiori, in termini di ulteriori remore agli interventi di sostegno delle imprese, rispetto a quelli già di per sé derivanti dalla situazione reale. 

 

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