Responsabilità del revisore, eccezione di inadempimento e onere della prova

Sommario: 1. Premessa. – 2. Tassonomia tradizionale. - 3. Un nuovo tipo di pubblicità? – 4. Riflessioni conclusive e qualche spunto de jure condendo.

1. Premessa

Impostando su una qualunque banca-dati giuridica una ricerca per fonte normativa (r.d. n. 267/1942) e parole chiave (“registro delle imprese”) si ottengono 23 risultati.

Ripetendo la stessa operazione con il d.lgs. n. 14/2019, in vigore dal 15 luglio 2022, i risultati sono più del doppio (per l’esattezza, 77).

Questa differenza si spiega considerando che il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d’ora in poi, per brevità, c.c.i.i.), nella versione modificata dal d.lgs. n. 83/2022 di recepimento della Direttiva Insolvency[1], ha introdotto (mutuandoli dal d.l. n. 118/2021 conv. con modifiche dalla l. n. 147/2021) nuovi istituti che richiedono, per essere applicati, l’iscrizione nel suddetto registro (d’ora in poi, breviter, r.i.).

Scorrendo rapidamente l’ordito codicistico - soffermandosi solo sulle norme più rilevanti[2] e tralasciando quelle che sostanzialmente riprendono le disposizioni del r.d. n. 267/1942[3] - si rammenta che l’articolo:

- 13 ha istituito una piattaforma telematica nazionale, gestita tramite Unioncamere, accessibile ai soli imprenditori iscritti nel r.i. attraverso il sito istituzionale di ciascuna CCIAA e sulla quale sono disponibili: i) una lista di controllo particolareggiata, adeguata anche alle esigenze delle PMI, che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento; ii) un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento e iii) un protocollo di conduzione della composizione negoziata accessibile da parte dell’imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati[4];

- 17 prevede la suddetta piattaforma come unico canale di accesso, per qualunque imprenditore (a prescindere dall’oggetto e dalle dimensioni della sua attività) e per i gruppi di imprese (art. 25), alla composizione negoziata della crisi (c.n.c.), che non è uno strumento di regolazione della crisi/insolvenza, ma un percorso per addivenirvi [arg. desunto dall’art. 2, lett. m-bis), c.c.i.i.] che potrebbe sfociare in un concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio;

- 18 e 19 consentono all’imprenditore, con la richiesta di nomina dell’esperto (figura chiave della c.n.c.) o con successiva istanza presentata con le stesse modalità di cui all’art. 17, comma 1, e poi pubblicata nel r.i.[5], di chiedere l’applicazione di misure protettive del patrimonio, che hanno efficacia immediata, ma dovranno poi essere confermate dal Tribunale in termini brevi e secondo l’iter scadenzato dall’art. 19;

- 20 sull’inedita sospensione “fai da te”[6] della regola c.d. del TRoL (Trasforma, Ricapitalizza o Liquida) operante «sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata» o alla pubblicazione nel registro delle imprese del provvedimento di inefficacia o di revoca delle misure protettive;

- 21 e 24 dai quali si evince che l’imprenditore, pur non subendo alcuno spossessamento (neppure attenuato), non ha una piena liberà di gestire l’azienda, in quanto deve informare per iscritto della volontà di compiere atti di straordinaria amministrazione, nonché di eseguire pagamenti incoerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento, l’esperto che, qualora ritenga che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo; «se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto», l’esperto «può» (deve qualora l’atto pregiudichi gli interessi dei creditori) iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese, con conseguente revoca/abbreviazione della durata delle misure protettive/cautelari e revocabilità degli atti compiuti;

- 25-bis, comma 4, subordina alcune misure premiali di carattere fiscale alla pubblicazione nel r.i. di due dei possibili sbocchi della c.n.c., ossia del contratto, controfirmato dall’esperto, e idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un biennio o dell’accordo, avallato dall’esperto, che produce gli stessi effetti di un vero piano attestato di risanamento;

- 25-sexies contempla come possibile exit della c.n.c. anche un concordato semplificato che, come traspare dal nomen juris, presenta numerose agevolazioni rispetto a un normale concordato preventivo e il cui ricorso introduttivo deve essere comunicato al Pubblico Ministero e pubblicato, a cura del cancelliere, nel r.i. entro il giorno successivo al deposito in cancelleria;

- 33, oltre a riprendere la finzione di sopravvivenza dell’impresa per un anno dalla cancellazione dal r.i., precisa, all’ultimo comma e quasi con intento “punitivo”, che «la domanda di accesso alla procedura di concordato minore, di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti» (e forse, si potrebbe aggiungere anche quella di omologazione di un piano di ristrutturazione) «presentata dall’imprenditore cancellato dal registro delle imprese è inammissibile»;

- 42, rubricato «Istruttoria sui debiti risultanti dai pubblici registri nei procedimenti per l’apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo», consente alla cancelleria di acquisire, mediante collegamento telematico diretto alle banche dati dell’Agenzia delle entrate, dell’Istituto nazionale di previdenza sociale e del Registro delle imprese, i dati e i documenti relativi al debitore individuati all’art. 367 e con le modalità prescritte nel medesimo articolo[7];

- 45 ha generalizzato la possibilità di presentare un ricorso in bianco, prevedendo la pubblicazione nel r.i. del decreto di concessione dei termini per completare la domanda;

- 54 e 55 subordinano la concessione di misure protettive/cautelari ad un’apposita richiesta di parte pubblicata nel r.i.;

- 56, comma 4 e (per i gruppi) l’art. 284, comma 6, al pari dell’art. 67, comma 3, let. d), l. fall., prevedono per il piano attestato di risanamento una pubblicità meramente facoltativa, che consentirebbe di ottenere benefici fiscali;

- 58, nel consentire la rinegoziazione degli accordi o modifiche (sostanziali) del piano distinguendo a seconda che queste ultime intervengano prima o dopo l’omologazione, precisa che «il piano modificato e l’attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione è dato avviso ai creditori a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata»;

- 64-quater, comma 4, sullo switch dal piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (strumento introdotto dal d.lgs. n. 83/2022 che, a certe condizioni, consente di derogare agli artt. 2740-2741 c.c. e alle disposizioni sulle cause legittime di prelazione) al c.p. (con apposita memoria pubblicata nel registro delle imprese) e viceversa;

- 120-bis, nel disciplinare l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi/insolvenza da parte delle società, precisa opportunamente che «la decisione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese» e da tale momento e fino all’omologazione, gli amministratori (i quali hanno una competenza esclusiva) sono inamovibili, nel senso che la loro revoca «è inefficace se non ricorre una giusta causa», e non integra tale presupposto «la presentazione di una domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in presenza delle condizioni di legge»;

- 281 e segg., nonostante la relativa condizione non sia esplicitata nell’elenco di quelle ostative (riportate nell’art. 280), riservano l’esdebitazione ai soli imprenditori regolari, dal momento che il relativo decreto deve essere ivi iscritto.

È possibile individuare un filo rosso che accomuni tutte le norme sopra elencate?

 

2. Tassonomia tradizionale.

Ragionando sul Codice civile, la manualistica tradizionale è solita individuare i seguenti tipi di pubblicità commerciale:

- dichiarativa (art. 2193 c.c.) che può essere positiva, nel senso che tutto ciò che è iscritto si presume conosciuto dai terzi e non è ammessa una prova contraria (c.d. presunzione assoluta o juris et de jure) o negativa poiché, ove sia mancata la pubblicità, l’atto/il fatto rilevante per la vita dell’impresa potrà ugualmente essere opposto ai terzi ove l’imprenditore dimostri che, nonostante il difetto di comunicazione attraverso il r.i., ne erano a conoscenza (presunzione di conoscenza relativa o juris tantum);

- costitutiva che, a sua volta, si distingue in totale qualora, senza l’attuazione dell’adempimento pubblicitario, la fattispecie non verrebbe a esistenza (tipico esempio art. 2331 c.c.: solo con l’iscrizione, le società di capitali acquistano personalità giuridica) o parziale (si pensi alla deliberazione di riduzione facoltativa del capitale sociale che «può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione»: art. 2445, comma 3, c.c.);

- normativa in quanto, a seconda che sia stato o no curato l’adempimento pubblicitario nelle sezioni speciali del r.i. e quindi le società siano “regolari” o “irregolari”, cambia la disciplina applicabile (arg. desunto dagli artt. 2297 e 2317 c.c.);

- notizia o certificazione anagrafica che, come dice l’espressione, svolge una semplice funzione d’informazione, ormai confinata a un ruolo marginale a seguito della riforma dell’impresa agricola;

- sanante, con la funzione di superare un vizio invalidante (v. in tema di nullità l’art. 2332 c.c.) o allorché si addivenga alle operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione (artt. 2500-bis e 2504-quater, richiamato dall’art. 2506-ter c.c.).

- Infine, ragionando sulle differenze tra quanto previsto dall’art. 2559 c.c. in tema di sorte dei crediti relativi all’azienda ceduta e dagli artt. 1264 e 1265 c.c. sulla cessione dei crediti, si è anche parlato dell’iscrizione nel r.i. come di una notifica collettiva ai creditori ceduti.

Nei manuali più recenti si è anche tracciato un parallelismo con la pubblicità nei registri immobiliari[8].

Mentre il tema in esame è stato aggiornato alla luce della riforma del diritto societario[9], delle novità introdotte con l’art. 20, comma 7 bis, del d.l. n. 91/2014 sulle “semplificazioni” della procedura di iscrizione al r.i. degli atti in forma notarile[10] e della disciplina prevista per le start-up e PMI innovative[11], nessun Autore ha mai approfondito le ripercussioni sul sistema informativo camerale derivanti dalle novità introdotte dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (il che è perfettamente comprensibile stante la mole delle novità, ben più rilevanti, introdotte in questa materia), ma neppure, a quanto consta, sotto il vigore della legge fallimentare.

Oggi forse l’argomento meriterebbe qualche riflessione in quanto, soprattutto l’art. 20 c.c.i.i., solleva più di un interrogativo.

A quale tipo di pubblicità commerciale va annoverata l’autodichiarazione[12] di voler sospendere la regola c.d. del TRoL (“volere è potere” con l’unico rimedio ex post del ricorso all’abuso del diritto)?

La norma, se ben si riflette, pare introdurre una pubblicità che è un mix di quelle elencate perché l’iscrizione della (auto) dichiarazione di volersi avvalere della sospensione della regola del TRoL è:

-dichiarativa, con effetti positivi, nel senso che i terzi non potrebbero eccepire di non averne avuto notizia[13];

-costitutiva parziale, giacché gli effetti di sterilizzazione degli artt. 2446-2447 c.c. (per la s.p.a.) e 2482-bis e 2482-ter c.c. (per la s.r.l.) e l’inapplicabilità della causa di scioglimento prevista dagli artt. 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodecies c.c. «decorrono dalla pubblicazione» nel r.i.;

-normativa perché, a seconda che l’imprenditore decida o no di avvalersi di questa facoltà, cambia il regime applicabile;

-notizia poiché chiunque consulti il r.i. è posto nelle condizioni di sapere che l’imprenditore è sottocapitalizzato;

-sanante il vizio della mancata adozione delle deliberazioni assembleari conseguenti alle perdite rilevanti del capitale sociale.

 

3. Un nuovo tipo di pubblicità?

Forse, accanto ai tradizionali tipi di pubblicità sopra ricordati, si potrebbe coniare l’espressione pubblicità premiante.

Del resto, anche per il Codice civile la mancata iscrizione al r.i. è in un certo senso scoraggiata e sanzionata attraverso l’applicazione di un regime meno favorevole all’imprenditore che, laddove non curi detto incombente, “sconta l’irregolarità” giacché «i rapporti tra la società e i terzi», ferma restando il connotato distintivo della s.n.c. (ossia la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci) o della s.a.s. (id est, la doppia categoria di soci), «sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice», norme meno favorevoli per la società in quanto: a) il beneficio di previa escussione del patrimonio sociale opera in via di eccezione, spettando al socio escusso attivarsi «indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi» (così l’art. 2268 c.c.) e non automaticamente (come invece prevede l’art. 2304 c.c.); b) il creditore particolare del socio, oltre a far valere i suoi diritti sugli utili e a compiere atti conservativi, può, anche durante la vita della società e sia pure come extrema ratio, chiedere la liquidazione della quota del socio-debitore (art. 2270, comma 2, c.c.), facoltà che invece gli è preclusa, fino allo scioglimento della società, nella s.n.c. e nella s.a.s. regolarmente iscritte al r.i. (v. combinato disposto degli artt. 2305 e 2307 c.c.).

In secondo luogo, «si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio» (i patti che l’attribuiscono ad alcuno soltanto dei soci o che ne limitano i poteri non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza)[14] e il divieto di immistione del socio accomandante è più rigoroso (arg. desunto dal raffronto tra il capoverso dell’art. 2317 e l’art. 2320 c.c.).

Leggendo le suddette norme del codice civile da un altro angolo visuale, si potrebbe dire che solo la società regolare ha la possibilità di far valere una marcata distinzione tra il patrimonio sociale e quello dei soci illimitatamente responsabili (a ben vedere, il differente modo di operare del beneficio di previa escussione del patrimonio sociale e la diversa estensione dei poteri del creditore particolare del socio sono “due facce della stessa medaglia”) e di opporre ai terzi contraenti i limiti ai poteri rappresentativi degli amministratori.

A questi premi tradizionali, nel tempo, se ne sono aggiunti altri: basti pensare ai contributi a fondo perduto, riservati alle imprese agricole che, tra gli altri requisiti richiesti per beneficiarne, devono risultare regolarmente costituite e iscritte come attive nel r.i. – Sezione speciale imprese agricole – della Camera di commercio territorialmente competente.

Da ultimo, i Conditores del d.lgs. n. 14/2019 hanno previsto ulteriori incentivi, in primis quello di consentire all’imprenditore di sottoporsi al test di autodiagnosi disponibile on line e di poter accedere al percorso della c.n.c. che, anche in caso di esito negativo delle trattative, purché si siano svolte secondo correttezza e buona fede, offrirebbe il non trascurabile vantaggio di poter liquidare il patrimonio tramite un concordato semplificato “coattivo”, in quanto prescinde dal voto dei creditori.

Certo ogni vantaggio ha il suo rovescio che, nella specie, come si è osservato in altra sede[15], potrebbe essere un ingiustificato “irrigidimento” della c.d. Business Judgment Rule, ma onde evitare che ciò, paradossalmente, si risolva in un più ampio margine d’insindacabilità della discrezionalità gestoria per le società di fatto e irregolari si potrebbe pensare a un meccanismo (analogo a quello stabilito per la s.n.c. dall’art. 2297, comma 2, c.c., richiamato, per la s.a.s., dall’art. 2317 c.c.) per cui si presume che ciascun socio che agisce per la società conosca la reale situazione economico-finanziaria-patrimoniale.

 

4. Riflessioni conclusive e qualche spunto de jure condendo

Siamo abituati a sentir parlare del Codice della crisi come di un testo normativo che – questo l’auspicio o, se si preferisce, la scommessa del Legislatore - dovrebbe segnare un cambio di mentalità sotto tanti profili, abituando gli imprenditori a curare l’organizzazione (istituendo assetti adeguati o adottando misure idonee) secondo un criterio quanti-qualitativo (art. 2086, comma 2, c.c.) e oggi anche finalistico (v. commi aggiunti all’art. 3 c.c.i.i.); a programmare l’attività e a tenere la contabilità.

Forse tra i tanti pregi, a sommesso avviso di chi scrive, andrebbe annoverato anche quello d’incentivare l’utilizzo del r.i. come canale informativo, ma anche come mezzo per accedere agli importanti tools messi a disposizione dell’imprenditore in ossequio all’art. 3 della Direttiva Insolvency. Se così sarà, anche questo tassello del c.d. statuto dell’imprenditore commerciale (al pari di quello concernente la tenuta della contabilità[16]) dovrebbe essere generalizzato a tutti gli imprenditori in quanto l’iscrizione nel r.i. è un requisito imprescindibile per l’affermarsi del nuovo homo oeconomicus preconizzato all’art. 3 c.c.i.i.

Analizzando il tema in chiave retrospettiva, può essere curioso rilevare che già la prima versione del d.lgs. n. 14/2019 elaborata dalla Commissione Rordorf - pur essendosi preoccupata di superare l’antinomia logica sottesa al vecchio orientamento giurisprudenziale (che, facendo decorrere il termine annuale di fallibilità, dal pagamento di tutti i creditori, finiva con l’ammetterne il fallimento sine die) individuando come dies a quo il momento in cui i terzi acquisiscano conoscenza della cessazione dell’attività (v. l’art. 33 c.c.i.i.)[17] - aveva cercato di scoraggiare la mancata iscrizione al r.i. disciplinando la liquidazione giudiziale della società (e super-società) di fatto (art. 256 c.c.i.i.)[18].

Last but not least, in prospettiva potrebbe anche cambiare (e forse è già mutato)[19] il ruolo dello stesso Conservatore del r.i., legittimato dall’art. 2477, comma 5, c.c. - come modificato dall’art. 379 c.c.i.i. in ossequio all’art. 14, lett. h), della legge delega n. 155/2017 - a svolgere un ruolo proattivo, ossia a segnalare al Tribunale il superamento delle soglie che rendono obbligatoria, anche nella s.r.l., la nomina di un organo di controllo.

De jure condendo, ci si potrebbe interrogare sull’opportunità d’istituire, presso la CCIAA di ogni provincia, una sorta di banca-dati delle segnalazioni e comunicazioni oggi previste e disciplinate dagli artt. 25-octies, 25-novies e 25-decies, ossia provenienti, rispettivamente:

-dagli organi di controllo societari chiamati a segnalare, per iscritto (con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione) e in maniera motivata, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di c.n.c.;

-dai creditori pubblici qualificati circa il perdurare di inadempimenti di importo rilevante;

-dalle banche/intermediari finanziari chiamati a ripetere, a favore dell’organo di controllo (ove nominato), la comunicazione avente ad oggetto le «variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti» già data al “cliente”, cioè all'organo amministrativo della società («nel momento in cui comunicano …. ne danno notizia anche …»).

Siffatta proposta – analizzando la questione retrospettivamente e pensando ai tanti progetti che hanno preceduto la promulgazione del Codice della crisi:

-riprenderebbe l’art. 11 dello schema di d.d.l. di riforma elaborato dalla Commissione Trevisanato-bis nel 2004[20];

-rievocherebbe la sanzione per la mancata collaborazione dell’imprenditore originariamente prevista dall’art. 4, lett. i), del d.d.l. delega n. 3671 bis[21]: la semplice pubblicazione nel registro delle imprese del check up dell’azienda effettuato dal professionista all’uopo incaricato dal Presidente della sezione specializzata in materia di impresa (una sorta di «avvertimento al mondo economico, banche, fornitori, clienti, già da tempo presumibilmente al corrente della situazione e già da tempo attivatosi in vario modo per la tutela delle rispettive posizioni»)[22];

-compenserebbe la circostanza che la segnalazione/comunicazione è solo più rivolta all’interno[23];

-e sarebbe in linea con la funzione informativa delle CCIAA e del registro delle imprese.

Anzi, pensando all’implementazione, dal 15 novembre 2017, della visura camerale, corredata dal rating di legalità[24], forse un giorno si potrebbe inserirvi anche il risultato del test di solvibilità[25] ed eventualmente del test di risanabilità. In pratica, anziché pensare e istituire nuovi registri europei[26] per migliorare l’affidabilità delle imprese, si potrebbe semplicemente cercare di valorizzare ciò che è già stato previsto.

Non resta che attendere i futuri sviluppi ed eventuali interventi integrativi del Legislatore consentiti fino a luglio 2024 in forza della legge delega n. 20/2019.