Crediti postergati e compensazione: le conclusioni del Procuratore De Matteis.

Sommario: 1. Premessa - 2. Etimologia - 3. Dall’egoismo (fine a sé stesso) del r.d. 267/1942 alla solidarietà (dei vantaggi compensativi) del CCII passando per le misure (di pronto soccorso) varate dal d.l. 118/2021 conv. in L. 147/2021 - 4. Spunti conclusivi

1. Premessa

Come noto, ai sensi dell’art. 2 Cost., «la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale»: tre accezioni che rispecchiano la suddivisione della Parte I della Carta Costituzionale, divisa in quattro Titoli, tre dei quali ricalcano esattamente la declinazione di cui sopra[1].

I costituzionalisti[2] distinguono tra una solidarietà solo interna (che si realizza solo internamente alla comunità, al gruppo, alla categoria, all’associazione) ed una esterna e tra un significato debole (come mero criterio di organizzazione del traffico giuridico, che si può ricongiungere alla buona fede) ed uno forte[3] (di “sponda” contrapposta al principio dell’“individualismo proprietario”[4] volta a legittimare interventi redistributivi).

Con le pagine che seguono ci si propone di valorizzare tale principio anche nel contesto del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (breviter, CCII) e tentare di dimostrare che la raffigurazione della solidarietà come istanza che «opera a cerchi concentrici con vincoli e doveri che […] si allargano progressivamente» e come una forza centrifuga che si dipana dal centro verso l’esterno in innumerevoli direzioni[5], si sposi perfettamente con la metafora dei cerchi concentrici della concorsualità[6]. Man mano che ci si allontana dal nucleo più piccolo (la procedura fallimentare, oggi di liquidazione giudiziale: l.g.) e fino all’orbe più esterna (gli accordi di ristrutturazione dei debiti: a.d.r.), aumenta (l’autonomia delle parti, ma anche) la solidarietà, che tocca il suo apice nella composizione negoziata della crisi (CNC), che, come si desume dall’art. 2, lett. m-bis, CCII, non è né una procedura concorsuale, né uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza (SRC), ma un percorso volontario fondato sull’autonomia privata e sul dialogo con i vari stakeholders al fine di consentire la condivisione dei sacrifici presso una platea più ampia di interessati.

Negli altri SRC la solidarietà (al pari della protezione dalle azioni esecutive individuali ottenibile tramite la richiesta di apposite misure[7]) può essere:

- “selettiva” stante la ritenuta possibilità di escludere alcuni creditori sia dagli a.d.r. che, per analogia, dalla convenzione di moratoria[8], ma, nel contempo, estesa ai garanti[9];

- “spontanea” o “imposta” con un effetto di “trascinamento” (amplificato negli a.d.r. ad efficacia super-estesa, che rappresentano un possibile exit della CNC: v. art. 23, co. 2, lett. b, CCII) nei confronti dei creditori riottosi onde scoraggiare iniziative free riding.

 

2. Etimologia

L’etimologia del sostantivo deriva dal latino giuridico: pagare in solidum per i romani indicava l’obbligo contratto da una persona, appartenente a un gruppo di debitori, di corrispondere interamente il dovuto. La persona solidale era strettamente vincolata ad altri da un legame di interdipendenza. L’aggettivo solidus — da cui deriva il sostantivo solidum – aveva anche il significato di pieno, intero, oltre a quello di solido e robusto.

Se si cerca «solidarietà» in un moderno dizionario della lingua italiana compare la seguente spiegazione: sentimento di fratellanza, di aiuto materiale e morale tra le persone di un gruppo, di una collettività. Detta accezione è nata durante la rivoluzione francese. Per la precisione, nel 1789 la parola solidarité uscì dall’ambito giuridico ed economico in cui veniva usata e cominciò a indicare un atteggiamento di supporto, sostegno e vicinanza ai propri concittadini e connazionali. Con questo significato la parola superò i confini francesi e si diffuse anche in Italia.

I suoi sinonimi sono: fratellanza, partecipazione, aiuto vicendevole (ma attenzione: non uguaglianza). I suoi contrari animosità, ostilità, egoismo.

Ebbene i suddetti valori, sebbene inespressi[10], hanno conquistato anche il d.lgs. n. 14/2019 nella versione armonizzata con la Direttiva Insolvency dal d.lgs. n. 83/2022[11].

D’altronde anche i creditori di un imprenditore in difficoltà vengono a formare una comunità d’interessi, sia pure involontaria (a differenza di quella che si crea tra i soci quando si costituisce una società) e sui generis (in quanto opera sia nelle relazioni tra creditori che in quelle tra debitore-creditori), dove l’interesse comune può essere ravvisato nel raggiungimento di un obiettivo di mercato.

Eppure i primi Autori[12] che hanno “osato” parlare di solidarietà e di responsabilità sociale d’impresa (RSI) o Corporate Social Responsibility (CSR) anche nel contesto della crisi d’impresa hanno ammesso di essersi sentiti quasi “derisi”, “fuori posto”, degli “idealisti”.  Adesso il clima è cambiato.

 

3. Dall’egoismo (fine a sé stesso) del r.d. 267/1942 alla solidarietà (dei vantaggi compensativi) del CCII passando per le misure (di pronto soccorso) varate dal d.l. 118/2021 conv. in L. 147/2021

In effetti, nella versione originaria del r.d. n. 267/1942 ciascun creditore poteva atteggiarsi rispetto agli altri come homo homini lupus[13] e veniva salvaguardata essenzialmente la par condicio creditorum.

In realtà, esaminando i dati normativi funditus, ci si avvede che la “solidarietà concorsuale” era già un valore sotteso a molte norme della legge fallimentare. Si pensi: alla socializzazione delle perdite conseguente alla revocatoria concorsuale dei c.d. atti normali e al diritto del creditore soccombente di insinuarsi al passivo[14] o, ancora, alla corresponsione di indennizzi a fronte di condotte (come lo scioglimento dai contratti pendenti)[15] potenzialmente dannose per il contraente in bonis, pur non essendo contra ius. Si potrebbe parlare di un “pregiudizio giusto”, ossimoro definitivamente sdoganato dagli artt. 16, co. 4 e 112, co. 1, lett. f), CCII che consentono all’imprenditore di contrarre nuovi finanziamenti purché «non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori», inciso che, letto a contrariis, sta a significare che possono pregiudicarli purché per un fine più nobile (particolare declinazione, in ambito concorsuale, del principio generale del neminem laedere sancito dall’art. 2043 c.c.)[16].

Fino al 2019, però, mancavano spinte nella direzione di una visione solidaristica volta a far emergere valori più alti di quelli strettamente correlati ai rapporti debito/credito.

Dopo la pandemia da Covid-19 si è stati chiamati, nei più svariati contesti, all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà in tutte e tre le accezioni menzionate dalla Costituzione, nonché ad abbandonare il clima di reciproca sfiducia e la diffidenza di fondo fra i custodi della legalità (i giudici) e gli attori economici.

L’appello a una maggiore solidarietà non si è però risolto in un accorato invito formulato sulla scorta dell’emotività e “passato di moda” con il rientro dell’emergenza, ma (fortunatamente) è rimasto e può essere letto in filigrana dietro diverse norme e istituti del d.lgs. n. 14/2019.

A fare da ponte tra la vecchia legge fallimentare e il nuovo Codice è stato il d.l. n. 118/2021 (numero quanto mai indovinato per un provvedimento normativo nato proprio per “soccorrere” le imprese messe a dura prova dalle restrizioni resesi necessarie per combattere la diffusione del virus) che, come noto, ha introdotto la CNC. Si tratta, come già supra ricordato, di un percorso (poi trasfuso nel CCII) volontario e (parzialmente) stragiudiziale[17], fondato sui pilastri della concorsualità e della partecipazione e su uno spirito di solidarietà non velleitario, ma basato sulla teoria (ora divenuta diritto positivo) dei vantaggi compensativi, al fine di evitare che la crisi di un’impresa singola sconfini nella crisi del mercato, più pericolosa e più dannosa di una qualche rinuncia.

In ambito concorsuale, non ci si accontenta più della massima “recovery” per i creditori, ma dovranno essere ponderati quei valori, non strettamente misurabili in termini economici, sui quali deve fondarsi uno Stato moderno che voglia ambire ad una crescita sostenibile nelle situazioni di crisi che ruoti (anche) attorno ai valori dell’etica, della solidarietà e della responsabilità sociale[18].

Ecco allora che nel CCII si parla espressamente, per la prima volta, di sicurezza del lavoro e di tutela ambientale (art. 87 CCII), nonché di sostenibilità (cfr. gli artt. 3, co. 3, lett. b; 21, co. 1; 25-undecies; 87, co. 3, CCII). Ma il diritto concorsuale post-moderno è caratterizzato anche dai valori della solidarietà e della partecipazione che - sebbene inespressi e rimasti, per così dire, sottotraccia - rappresentano la vera anima del Codice, che premia chi s’impegna nel percorso di risanamento e disincentiva eventuali comportamenti ostruzionistici, mentre ammette disuguaglianze e disparità di trattamento.

Un ribaltamento totale di prospettiva:

-nella legge fallimentare valeva la regola “tutti contro tutti”, mors tua vita mea, perché più sono gli invitati ad un banchetto e minore sarà la porzione di torta spettante ad ognuno, salva la parità di trattamento tra creditori (art. 2741 c.c.);

-nel Codice della crisi “tutti indossano la stessa maglietta” e sono consapevoli di essere “sulla stessa barca”, ma anche del fatto che per arrivare a destinazione non possono abbandonare i rematori caduti in mare[19] perché “nessuno si salva da solo” e ciascuno deve impegnarsi al massimo delle sue possibilità.

La mission (scongiurare una “corsa” all’accaparramento delle risorse del debitore, che i manuali spiegano ricorrendo alla teoria dei giochi ed utilizzando l’esempio dello stagno e dei pescatori[20]) e le due componenti classiche della materia concorsuale (dimensione della torta e sua suddivisione) sono però restate immutate. L’unica differenza è che secondo la regola della priorità assoluta (Absolute Priority Rule: APR) i criteri per la divisione della torta fra i commensali vengono negoziati ex ante (anche) nell’ottica di definire chi, e secondo quale ordine, parteciperà al ‘banchetto’ nel caso in cui la ‘torta’ sia insufficiente a soddisfare tutti; in base alla regola della priorità relativa (Relative Priority Rule: RPR), che incentiva i soci a collaborare per il successo del piano, i suddetti criteri non si applicano alla porzione aggiuntiva rappresentata dal valore di ristrutturazione, sul quale i creditori non avrebbero comunque potuto fare affidamento[21].

Gli indici normativi dai quali si evince che oggi il diritto concorsuale impone, oltre a una “collettivizzazione” delle procedure esecutive individuali, anche una “solidarizzazione” tesa a superare una logica avversariale dicotomica debitore-creditori sono molteplici.

Qualche esempio può essere chiarificatore.

Indici normativi che incentivano la solidarietà

In estrema sintesi, il concetto di solidarietà innerva una serie di disposizioni ed è interessante osservare che i destinatari dei precetti non ne sono gli unici beneficiari.

Per esempio:

-il dovere di adottare misure idonee e assetti adeguati (artt. 3 CCII e 2086 c.c.), «anche» (e quindi non solo) in funzione della rilevazione tempestiva della crisi, è posto a carico dell’imprenditore (rispettivamente individuale e collettivo), ma, aiutandolo a restare sul mercato (giova ricordare l’insegnamento di Zappa secondo cui l’azienda è un istituto destinato a durare nel tempo), tutela indirettamente i creditori e tutti gli stakeholders;

-i doveri del debitore di trasparenza e piena disclosure e quelli, speculari, dei creditori alla riservatezza e alla collaborazione leale con il debitore e con l’esperto, ma (non espressamente) anche con gli altri creditori[22] (art. 4 CCII) si saldano insieme e sono strumentali alla solidarietà, che presuppone informazione e disponibilità al confronto (le disposizioni contenute nell’art. 16, co. da 4 a 6, CCII impongono più puntuali doveri collaborativi alle banche e agli intermediari finanziari, ai loro mandatari e ai cessionari dei loro crediti);

-l’inedito e apparentemente “stravagante” ruolo del commissario giudiziale, chiamato a «fornire ai creditori che ne fanno richiesta, valutata la congruità della stessa e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza, le informazioni utili per la presentazione di proposte concorrenti, […], nonché ogni altra informazione rilevante in suo possesso» (art. 92, co. 3, CCII), si spiega considerando che la concorrenza dovrebbe incentivare l’individuazione della soluzione migliore e agevolare la creazione di un mercato efficiente del distressed debt; 

-i doveri di segnalazione e comunicazione sono sanciti per i creditori finanziari (monitor ideali dell’equilibrio economico-finanziario di un’impresa, tanto è vero che spesso la giurisprudenza presume che siano a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore[23]) e quelli pubblici qualificati (artt. 25 novies e decies CCII), ma a beneficio dell’imprenditore disorganizzato, che non potrà più “navigare a vista”;

-il divieto di autotutela contrattuale, ossia il fatto che i creditori non possano, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori alla presentazione della domanda di accesso alla CNC o a uno SRC (artt. 18, co. 5; 63, co. 3 e 4 e 94-bis CCII) evita la creazione di una sorta di “cordone sanitario” attorno all’impresa;

-la rinegoziazione spontanea dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita in cui la prestazione sia divenuta «eccessivamente onerosa» (anche – a differenza dell’art. 1467 c.c. - per il verificarsi di avvenimenti non connotati dai caratteri della straordinarietà e dell’imprevedibilità) o sia «alterato l’equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute» (art. 17, co. 5, CCII) e la rinegoziazione forzata (sulla falsariga dell’art. 2932 c.c., ma non “a rime obbligate”[24]) dei soli contratti in cui «la prestazione [sia] divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia» (art. 10, co. 2, d.l. 118/2021) è un modo per ripristinare lo status quo ante e l’economicità del singolo rapporto contrattuale considerando, in particolare, i “vantaggi compensativi contrattuali” derivanti a ciascuna parte dalla permanenza del rapporto di lungo periodo[25].

Deterrenti contro l’egoismo o l’apatia/disinteresse

I comportamenti contrari alla solidarietà (come ostilità, ostruzionismo, impuntature irrazionali) sono inibiti:

-dal co. 5-bis dell’art. 53 CCII che, su richiesta delle parti, consente alla Corte d’appello, in caso di accoglimento del reclamo proposto contro la sentenza di omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale, di «confermare la sentenza di omologazione se l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale rispetto al pregiudizio subito dal reclamante, riconoscendo a quest’ultimo il risarcimento del danno» (inciso che potrebbe finanche far dubitare dell’esistenza di un vero “diritto” del creditore “a far fallire” il proprio debitore, in quanto tale risultato presuppone una convincente risposta alla domanda Cui prodest?);

-dal co. 2-bis degli artt. 63 (recentemente sospeso) e 88 e dal co. 3 dell’art. 80 CCII che, a certe condizioni, consentono la «transazione su crediti tributari e contributivi», ossia l’omologazione (forzosa) degli a.d.r., del concordato preventivo e del concordato minore a prescindere dal consenso espresso dell’Agenzia delle entrate e degli Enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, sicché, in virtù di tale speciale legittimazione a decidere che attua la “ristrutturazione forzata del passivo” proprio attribuendo rilievo superiore all’interesse concorsuale, viene superato il principio di cui all’art. 1966 c.c. (la transazione è nulla se i diritti che formano oggetto della lite, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti)[26];

-dal co. 5 dell’art. 109 CCII ove, al fine dell’approvazione del concordato preventivo in continuità, si prevede un criterio sussidiario in base al quale in ciascuna classe di creditori (la cui formazione è obbligatoria) la proposta è approvata qualora abbiano votato favorevolmente i 2/3 dei crediti dei creditori votanti (quorum deliberativo) purché titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe (quorum costitutivo), il che corrisponde alla possibilità che la maggioranza sia costituita dal 33,33% dei crediti (criterio sussidiario, pur sempre riconducibile al principio maggioritario, sebbene calcolato sui votanti anziché sugli aventi diritto al voto, in modo da sterilizzare la condotta dei creditori apatici);

-dall’art. 112, co. 2, lett. d), seconda parte, CCII che consente la ristrutturazione trasversale (o cross class cram down), ossia l’omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale, nonostante il dissenso di una o più classi, qualora la relativa proposta sia approvata da almeno una classe di creditori che sarebbero parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione (c.d. creditori in the money, “maltrattati”[27] che si sacrificano per il bene comune, ipotesi in cui si potrebbe addirittura parlare di altruismo);

-dagli artt. 118, co. 6 e 120-quinquies, co. 1, ultima parte, CCII, che consentono di nominare un amministratore giudiziario per dare esecuzione alla proposta di concordato omologata, superando l’ostruzionismo dei soci e amministratori della società debitrice.

É importante sottolineare che in caso di violazione del divieto di condotte ostruzionistiche e/o disinteressate le sanzioni non sono solo risarcitorie (per concessione abusiva di credito o per aver ostacolato tentativi di risanamento), ma anche in forma specifica (si pensi, lato debitore, alla revoca delle misure protettive/cautelari qualora non si sia comportato in modo trasparente o alla preclusione all’accesso al concordato liquidatorio semplificato quando l’esperto, nella relazione finale, dichiari che le trattative non si siano svolte secondo correttezza e buona fede; lato creditori, al divieto di voto per quanti versino in conflitto di interessi o alle sanzioni specifiche in caso di omessa valutazione del merito creditizio in tema di sovraindebitamento).

Dagli indici normativi sopra sinteticamente ricordati emerge come la solidarietà non rappresenti più solo una fonte di doveri, ma giunga a costituire la ragione giustificatrice di disposizioni che comprimono i diritti del singolo[28].

La stessa dottrina e giurisprudenza[29] stanno cercando, sia pure con qualche difficoltà, di cambiare mentalità (e di farla così cambiare agli operatori del settore).

Chi scrive ha suggerito un ripensamento:

-della stessa nozione di “procedura concorsuale” e precisamente dell’aggettivazione che tradizionalmente evoca l’idea di un “concorso” e quindi un certo “antagonismo tra i partecipanti”, mentre oggi andrebbe intesa come “unione delle forze”[30] e della tradizionale categoria delle azioni di massa, sostituendola con quella inedita delle azioni “PRO” (ossia, “a favore” della) massa[31].

La dottrina aziendalistica[32] ha giustamente parlato di risanamento con (e non contro) i creditori (da altro da sé ad altro per me) sottolineando che un’apparente norma di favore per i soci (l’art. 120-quater CCII consente di riservare loro parte del valore risultante dalla ristrutturazione) costituisce, in realtà, un «ostacolo alla ricostruzione del valore a spese dei soli creditori».

Il valore della solidarietà sembrerebbe quindi ormai assurto a canone interpretativo collegabile sia con le clausole generali come quella di buona fede (concorsuale)[33] e correttezza (che impone, ma al contempo circoscrive, l’impegno di solidarietà nei limiti di un apprezzabile sacrificio), sia con il principio di proporzionalità che, a sua volta, è una declinazione del principio di ragionevolezza[34], la cui misura è predeterminata dal Legislatore.

Dopodiché, in dottrina si è anche posto in luce, con riferimento alla nuova disciplina del concordato preventivo (e in particolare all’art. 84 CCII), il rischio che l’utilizzo del concetto di solidarietà finisca per risultare un po' “inflazionato” e, comunque, non sempre strettamente necessario, specie ove vengano direttamente in rilievo i principi costituzionali. «Non sembra dubbio che la disposizione finalizzata a preservare, nella misura possibile, i posti di lavoro sia ispirata a valori di rango costituzionale. I princìpi che vengono in evidenza dal punto di vista che ci occupa non attengono tanto al concetto (in qualche modo potenzialmente bon à tout faire) di solidarietà – di recente invocato, nel dibattito dottrinale, soprattutto a proposito della composizione negoziata della crisi – quanto piuttosto a quelli di protezione del lavoro e di utilità sociale.

È infatti evidente che, in linea generale, il nuovo art. 84, co. 2, CCI, si colloca, per così dire, sotto l’ampio ombrello dell’art. 35 Cost., ai sensi del quale la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni. E l’aspetto fortemente innovativo – si torna a dire – è rappresentato dall’applicazione di questo principio con riferimento al concordato preventivo, tradizionalmente “funzionalizzato” al solo perseguimento dell’interesse dei creditori»[35].

Ad ogni buon conto, occorre prendere atto che:

-certe regole che apparentemente sembrerebbero sbilanciate a favore dell’imprenditore (come la già ricordata RPR che emerge dal combinato disposto degli artt. 84 e 112 CCII) si traducono anche in un vantaggio per i creditori (nella specie, chirografari, che non prenderebbero alcunché se fosse osservato un rigido ordine di distribuzione verticale delle risorse);  

-la partecipazione è incentivata e anticipata fin dal momento dell’accesso alla composizione negoziata della crisi, che rappresenta un passaggio imprescindibile per accedere al concordato semplificato, dove i creditori non votano proprio perché avrebbero dovuto far sentire la loro voce durante le trattative condotte dall’Esperto;

-la rinegoziazione dei contratti e la liberazione dai debiti (discharge) sono un vantaggio per tutti perché consentono all’imprenditore di diventare di nuovo un ramo verde dell’attività produttiva e di far tesoro dei propri eventuali errori pregressi.

Riallacciandoci alle considerazioni che precedono e alla digressione sull’etimologia del vocabolo, più che di solidarietà (che potrebbe ancora suonare come antitetica rispetto alla spietata logica degli affari) sarebbe più appropriato parlare di utilità solidale[36], in ottica macroeconomica.

 

4. Spunti conclusivi

Concludendo: è giunto il momento di dimostrare solidarietà anche tra i tre formanti del diritto (del resto, alcune delle critiche mosse al nuovo ordito codicistico possono essere ridimensionate semplicemente cambiando angolo visuale[37]) per evitare nuovi “casus belli” (come la nota vicenda della società calcistica Reggina 1914, che ha portato il D.L. 69/2023, conv. in L. 103/2023 a sospendere inopinatamente l’applicabilità dell’art. 63, co. 2-bis, CCII, prevedendo una disciplina transitoria sull’omologazione forzata degli a.d.r.)[38] e di convincere i creditori che la solidarietà esterna (verso l’imprenditore e i soci, che, a certe condizioni, possono trattenere anche parte del valore di ristrutturazione) si tradurrà anche in una interna, ossia in un beneficio per loro[39].

Ogni riforma richiede un periodo di metabolizzazione, ma un approccio dialogico e costruttivo tra Legislatore, giurisprudenza e dottrina sarebbe di grande aiuto anche nell’accelerare l’auspicato cambio di mentalità tra gli operatori e i professionisti del settore. Così come esiste la pratica del “caffè sospeso”, gli imprenditori dovranno abituarsi anche a quella di una “fornitura (di beni/servizi) sospesa” contando sul recupero del going concern da parte dell’impresa in difficoltà in una sorta di «passa il favore»qui declinata come «concorsualità collaborativa» che potrà essere ulteriormente incentivata, per es., attraverso la tecnica del c.d. “earn out”.