Crediti postergati e compensazione: le conclusioni del Procuratore De Matteis.

Sommario: 1. Il fascino dell’istituto; 2. Concessione abusiva di credito e azione di responsabilità nei confronti dell’organo amministrativo della società in concorso con la banca finanziatrice; 3. Tre conseguenze con riferimento all’azione di responsabilità nei confronti dell’organo amministrativo in concorso con la banca; 4. Tre conseguenze con riferimento al rapporto tra la concessione abusiva del credito e l’ammissione del corrispondente credito allo stato passivo.

1. Il fascino dell’istituto

Con riferimento all’azione di abusiva concessione di credito nell’àmbito della liquidazione giudiziale, pare oggi possibile affermare che la giurisprudenza di legittimità con alcune sentenze molto accurate abbia ormai assunto un orientamento ben preciso[1].

Dal punto di vista dogmatico l’azione ha sempre creato importanti dibattiti. Negli ultimi anni la giurisprudenza di legittimità e le Corti di merito hanno assunto però posizioni molto puntuali, in virtù delle quali l’azione di abusiva concessione di credito nei confronti di banche e intermediari finanziari può essere considerata un’azione di massa, finalizzata quindi alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica ex art. 2740 c.c., e destinata a favorire tutti i creditori indistintamente[2].

Perlopiù, si ritiene in dottrina che essa presupponga attuato l’abusivo ricorso al credito da parte dell’organo amministrativo del soggetto finanziato[3]. Il suo utilizzo è molto frequente, anche a séguito del ruolo sempre più rilevante assunto dalle banche nella gestione delle crisi d’impresa[4]; donde il particolare fascino oggi esercitato dall’istituto sulle curatele, sempre più propense a interrogarsi sulle cause del dissesto e sulla responsabilità degli istituti di credito[5].

 

 

2. Concessione abusiva di credito e azione di responsabilità nei confronti dell’organo amministrativo della società in concorso con la banca finanziatrice

Come noto, la giurisprudenza di legittimità aveva dapprima affermato che il curatore fallimentare non sarebbe stato legittimato a proporre l'azione extracontrattuale per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall'abusiva concessione di credito, diretta a mantenere in vita un’impresa decotta. Essa aveva affermato che l’azione non rientrava tra quelle di massa, per le quali il curatore può agire in rappresentanza dei creditori, trattandosi invece di strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore[6].

In séguito la giurisprudenza di legittimità ha progressivamente cambiato prospettiva, ipotizzando che la curatela potesse essere legittimata ad agire contro la banca responsabile di aver danneggiato il patrimonio della società fallita, in concorso con i suoi amministratori, avendo erogato credito in condizioni di accertata perdita del capitale sociale e/o in carenza di adeguata valutazione del merito creditizio[7].

Oggi anche la giurisprudenza di merito afferma comunemente che l'erogazione del credito è qualificabile come abusiva, se effettuata a imprese prive di adeguati assetti amministrativi, organizzativi, contabili e senza concrete prospettive di superamento della crisi[8]. Ciò integra un illecito del finanziatore, per essere venuto meno ai suoi doveri di prudente gestione, obbligandolo al risarcimento, ove ne discenda l'aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell'attività[9]. Le Corti di merito aggiungono, per converso, che non c’è abuso, se la banca, pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi d’impresa, abbia assunto un rischio ragionevole, operando nell'intento del risanamento aziendale ed erogando credito a un'impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi. E ciò risalendo a documenti, dati e notizie acquisite, da cui, operando in buona fede, potesse essere desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito in vista del risanamento[10].

Come altrettanto noto, oggi si ammette comunemente che la concessione abusiva di credito possa avere cagionato un danno diretto alla società; in questo caso la legittimazione del curatore sussiste già sulla base dell’art. 43 l.fall., ora art. 143 CCII, trattandosi di un diritto di cui l’impresa collettiva è titolare prima della liquidazione giudiziale. Si ammette anche che essa possa avere causato un danno alla massa dei creditori, cosicché la legittimazione del curatore sussiste sulla base dell’art. 146 l.fall., ora art. 255 CCII; in questo modo il curatore estende (nelle S.p.A.) l’azione di responsabilità agli amministratori ex artt. 2394 c.c. e alla banca concorrente nell’illecito ex art. 2055 c.c.[11].

Sembra delineata ormai chiaramente anche la ricostruzione civilistica della fattispecie: siccome il soggetto finanziatore è tenuto al rispetto del principio di sana e corretta gestione, verificando in particolare il merito creditizio, emerge la rilevanza primaria di valutare con prudenza, da parte dell’istituto bancario, la concessione di credito ai soggetti finanziati, in particolare ove in difficoltà economica[12]. Si tratta quindi di errata valutazione del merito creditizio, e comunque della commissione di una serie di errori da parte dell’ente finanziatore sull’idoneità del piano industriale e finanziario predisposto dall’impresa finanziata in relazione alla capacità di questo di consentire di superare la crisi[13]. Infatti, nonostante non ve ne fossero i presupposti, l’istituto di credito ha mantenuto gli affidamenti e/o ha concesso finanziamenti ad un imprenditore ormai privo del merito creditizio[14].

Conclusivamente, è possibile affermare che la giurisprudenza di legittimità ha definitivamente risolto buona parte dei dibattiti teorici che erano in essere[15].

Non vi è dubbio, infatti, che il soggetto finanziatore possa, a séguito di una imprudente erogazione, cagionare un danno all’impresa finanziata[16]. Nessuno dibatte più nemmeno il problema se il curatore possa esercitare l’azione per l’abusiva concessione del credito quale strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore, poiché tale azione è pacificamente esclusa[17]. Inoltre, è ormai trascurato anche il dibattito inerente il problema di comprendere se dell’azione del curatore possano avvantaggiarsi indistintamente tutti i creditori, sia quelli che avevano già contrattato con la società prima della concessione abusiva del credito, sia quelli che hanno contrattato con la società dopo la concessione del credito, poiché hanno visto aggravarsi l’insufficienza patrimoniale della società, con pregiudizio della soddisfazione dei loro crediti[18]. In entrambi i casi la risposta è sicuramente positiva, poiché il protrarsi della situazione di crisi può persino avere reso impossibile l’esercizio delle azioni revocatorie e meno sicura la posizione dei creditori[19]. E ciò, sempre più spesso, allorché il debito generato per l’abusiva concessione appaia garantito da Sace e/o Mediocredito, i quali, notoriamente, una volta escussi, acquistano un corrispondente credito di regresso in via privilegiata a danno dei creditori concorsuali.

Infine, e questo è approdo importante, pare superato anche il problema dei rapporti tra l’art. 2394-bis c.c. e l’art. 2043 c.c., poiché il primo disposto codicistico non è più da considerarsi disposizione giuridica eccezionale; a questa, infatti, può ricorrersi anche quando il curatore, come nel caso che ci occupa, intenda convenire in giudizio soggetti giuridici diversi dagli organi sociali[20]. Da questo punto di vista, è affermato un principio di carattere generale del diritto della crisi d’impresa, in virtù del quale spettano al curatore tutte le azioni utili a rimpinguare l’attivo; in questo modo è stata ridimensionata per via interpretativa la portata dell’art. 81 c.p.c.[21], ma trattasi di problema teorico che non può essere affrontato in questa sede.

Con riferimento al problema della natura della responsabilità della banca in concorso con l’organo amministrativo, le proposte interpretative della giurisprudenza di legittimità sono oggi le seguenti: (i) la responsabilità è precontrattuale ex art. 1337 c.c., se l’istituto di credito abbia contrattato senza il rispetto delle prescrizioni speciali e generali che ne presidiano l’agire, disattendendo gli obblighi di corretto e accorto operatore professionale; in questo senso la responsabilità è considerata contrattuale, poiché “responsabilità da inadempimento di un’obbligazione preesistente”[22]; (ii) è contrattuale, e quindi “da contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c., se l’istituto di credito abbia proseguito, quando non doveva, in un rapporto già in essere; (iii) è extracontrattuale ex art. 2043 c.c., se la responsabilità sorga nei confronti del ceto creditorio a séguito del perfezionamento di un nuovo rapporto[23].

Tali assunti hanno anche consentito alla giurisprudenza di legittimità di precisare il tema dell’interferenza tra la responsabilità della banca e quella dell’organo amministrativo, e la natura dell’azione esercitata dal curatore[24].

Come si diceva, oggi, dopo la dichiarazione di liquidazione giudiziale, il curatore può esercitare l’azione ex artt. 2394-bis c.c. e 255 CCII (art. 146 l.fall.), nella quale egli cumula (nelle S.p.A.) l’azione sociale ex art. 2393 c.c. e quella dei creditori sociali ex art. 2394 c.c.

Pertanto, semplificando, se l’organo amministrativo della società finanziata si sia reso responsabile di abusivo ricorso al credito e la banca di concessione abusiva di credito, l’azione ex art. 255 CCII potrà essere promossa nei confronti di entrambi, secondo le indicazioni qui di séguito proposte[25]. Ferma la tesi, anche questa prevalente, secondo la quale è vero che il curatore cumula la legittimazione processuale di entrambe le azioni, ma è altrettanto vero che nell’àmbito del medesimo giudizio i presupposti, i termini prescrizionali, l’onere della prova e la determinazione del danno rimangono valutazioni separate[26]. Infatti, non vi è dubbio alcuno che la questione della prescrizione oppure della prova della responsabilità dei convenuti possa imporre al Giudice di valutare ciascuno dei fatti allegati dalla curatela con riferimento a ognuna delle due azioni. D’altro canto quella dei creditori sociali è azione ritenuta perlopiù extracontrattuale[27]; autonoma e non surrogatoria; comunque azione di massa, per quanto non derivi dal fallimento[28]. In altri termini, l’azione ex art. 255 CCII costituisce la sommatoria di due azioni, che nel corso del giudizio mantengono però la loro autonomia[29]. A ragionar diversamente, infatti, si consentirebbe al curatore di poter duplicare le iniziative risarcitorie, e mediante il cumulo delle stesse imporre agli amministratori di risarcire due volte lo stesso danno[30].

 

3. Tre conseguenze con riferimento all’azione di responsabilità nei confronti dell’organo amministrativo in concorso con la banca

La prima.

Se la responsabilità addebitata all’organo amministrativo e all’istituto di credito attiene a fatti accaduti, allorché il patrimonio netto della società era ancóra positivo (che rimane positivo alla data della liquidazione giudiziale), si tratta di azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., che, in quanto tale, dovrebbe consentire alla banca di poter opporre in compensazione il proprio credito derivante dalla mancata restituzione del finanziamento. Infatti, la compensazione ex art. 155 CCII è consentita, se i fatti genetici dei crediti da compensarsi siano avvenuti prima della declaratoria della liquidazione giudiziale, salvo che l’obbligazione restitutoria della società nei confronti della banca sia esclusa dalla nullità del rapporto bancario, e ciò in virtù dell’interpretazione del concetto di buon costume inteso in senso economico[31].

La compensazione ex art. 155 l.fall. può essere esclusa solo se si ritiene che l’art. 2394-bis c.c. costituisca un’azione nuova e autonoma, e non la semplice sommatoria delle azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c.[32].

La seconda.

Se la responsabilità addebitata attiene a fatti accaduti, quando il patrimonio netto della società era ancóra positivo (e diviene negativo prima della liquidazione giudiziale), il curatore cumula l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. e quella dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., cosicché per la quota di danno contestata ex art. 2394 c.c. non può operare alcuna compensazione. Il danno addebitato all’organo amministrativo e all’istituto di credito, in linea generale, va calcolato secondo il sistema della differenza dei netti patrimoniali di cui all’art. 378 CCII, e quindi dalla differenza di questi tra il momento in cui il rapporto bancario doveva interrompersi (o non concedersi altra finanza) e quello alla data in cui la società era effettivamente posta in liquidazione, anche giudiziale. Naturalmente per la determinazione della responsabilità della banca, occorre la rilevanza del nesso di causa, nel senso che questa potrà essere chiamata a rispondere solo se, senza il suo apporto, alla liquidazione la società sarebbe ricorsa in una data antecedente[33].

La terza.

Se la responsabilità addebitata attiene a fatti accaduti, allorché il patrimonio netto della società era già negativo, il curatore (ex art. 255 CCII) esercita l’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. Il danno addebitato ai convenuti in solido va calcolato secondo il sistema dei netti patrimoniali, di cui all’art. 378 CCII, e quindi attraverso la determinazione della differenza di questi (dei netti) tra il momento in cui il rapporto bancario doveva interrompersi (o non concedersi altra finanza) e quello alla data della liquidazione o della liquidazione giudiziale. Naturalmente anche in tale ipotesi per l’accertamento della responsabilità della banca, occorre la rilevanza del nesso di causa, nel senso che essa potrà essere chiamata a rispondere del danno procurato, solo se, senza il suo apporto, alla liquidazione anche giudiziale della società, si sarebbe ricorso in una data antecedente[34]. Naturalmente in quest’ultima ipotesi, l’organo amministrativo risponde del danno procurato dalla data in cui esso avrebbe dovuto accertare lo scioglimento della società, che può anche essere antecedente alla data in cui l’istituto di credito non ha interrotto il rapporto o accordato nuova finanza.

 

 

4. Tre conseguenze con riferimento al rapporto tra la concessione abusiva del credito e l’ammissione del corrispondente credito allo stato passivo

La giurisprudenza di merito ammette senza tentennamenti che anche in sede di ammissione al passivo possa essere opposto alla banca, che chiede d’insinuare il proprio credito restitutorio, il credito risarcitorio che potrebbe essere oggetto dell’azione di responsabilità nei confronti dell’organo amministrativo in concorso con la banca[35]. E ciò opponendo in compensazione non solo ciò che la curatela potrebbe ottenere dall’esercizio dell’azione ex art. 255 CCII[36], ma persino escludendo l’obbligo restitutorio a séguito della nullità del contratto di finanziamento ex art. 2035 c.c.[37].

Ciò pone tre questioni, tutte strettamente correlate alla circostanza che il giudizio di ammissione al passivo è procedimento che, per sua natura, ammette una cognizione limitata.

La prima.

Se, con riferimento al credito della banca, la curatela eccepisce fatti accaduti, allorché il patrimonio netto della società era ancóra positivo (che rimane tale alla data della liquidazione giudiziale), siccome in via d’azione si tratterebbe di azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., il rischio è la possibile violazione dell’art. 155 CCII, poiché, così facendo, il G.D. dovrebbe compensare un credito restitutorio (certo) con un debito risarcitorio (incerto).

La seconda.

Se in sede di ammissione al passivo, la curatela contesta alla banca la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. (nella tipica ipotesi di perfezionamento di un contratto di finanziamento, allorché il patrimonio netto era già negativo e/o la crisi era manifesta e in assenza di un idoneo piano industriale e finanziario), dovrebbe spettare alla curatela la prova di tutti gli elementi costitutivi dell’eccezione; infatti la responsabilità contestata è quella aquiliana. Ne deriva che non dovrebbe spettare alla banca la prova liberatoria, ma alla curatela la dimostrazione della crisi economica e finanziaria della società, la violazione da parte della banca degli obblighi di corretta gestione e valutazione del merito bancario[38], il rapporto tra la condotta dell’istituto di credito e l’aggravamento del passivo[39].

La terza.

Nell’ipotesi in cui il credito della banca sia escluso e si formi il giudicato, nel giudizio promosso dalla curatela per fare valere la responsabilità ex art. 255 CCII dell’organo ammnistrativo e dell’istituto di credito, si pone il problema del giudicato endo-fallimentare, vale dire del rapporto tra il giudicato formatosi nel giudizio sullo stato passivo e quello proposto dalla curatela ex art. 255 CCII[40]. D’altro canto, pur nell’opportunità di evitare il contrasto di giudicati, il giudizio di opposizione allo stato passivo non potrà essere sospeso, finché non sia promossa dalla curatela l’azione di responsabilità nei confronti della banca in concorso con l’organo amministrativo della società.