L’art. 47, c. 4, CCII, secondo la Corte d’Appello di Milano

Tribunale di Bologna – Sez. Spec. Imprese - Ordinanza 19 maggio 2022 – pres. Florini, est. Salina 

La richiesta di revoca dell’attuale A.U., fondata sulla violazione da parte di quest’ultimo del dovere impostogli dal novellato art. 2086 c.c., anche a voler prescindere da ogni considerazione in ordine alla vigenza, in tutto o in parte, della speciale normativa in materia di “crisi di impresa”, può essere rigettata anche sulla scorta dei non confutati dati di bilancio ed economico-finanziari forniti dai resistenti, ed attestanti una equilibrata e proficua operatività dell’impresa, nonché in assenza di alcun segnale di crisi, né presente, né prossimo futuro, e/o di perdita della continuità aziendale ragionevolmente suscettibile di rilevazione.

L’assunzione in corso di causa, da parte dell’attuale A.U., di ulteriori iniziative volte a meglio rappresentare un quadro societario tranquillizzante (ad esempio, anche attraverso la dotazione di organi di revisione), verosimilmente esclude un’irregolarità gestoria ex art. 2409 c.c.. 

…Omissis…

Alla luce di quanto sopra sottolineato, la presentazione del ricorso di cui in premessa, per contenuto e tempistiche, e la persistente richiesta di suo accoglimento nonostante la documentata assunzione in corso di causa da parte dell’attuale A.U. di ulteriori iniziative volte a meglio rappresentare un quadro societario tranquillizzante (ad esempio, anche attraverso la dotazione di organi di revisionesembrano verosimilmente costituire una reazione alle suddette vicende, societarie e giudiziarie, ispirata da motivazioni non del tutto ultrapersonali ed orientata, quindi, al perseguimento di interessi non propriamente sociali.

Ed invero, per quel che concerne l’irregolarità gestoria su cui, in sede di originario ricorso, si fondava maggiormente la richiesta di revoca dell’attuale A.U. e, cioè, la violazione da parte di quest’ultimo del dovere impostogli dal novellato art. 2086 c.c., si ritiene che, anche a voler prescindere da ogni considerazione in ordine alla vigenza, in tutto o in parte, della speciale normativa in materia di “crisi di impresa” invocata dal ricorrente a suffragio della denuncia come sopra proposta, in ogni caso, la relativa contestazione appare, anzitutto, assolutamente generica con riferimento all’inidoneità degli attuali assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società e, di riflesso, alla maggiore adeguatezza dei non meglio precisati modelli organizzativi asseritamente pretermessi dal resistente, nonché del tutto astratta ove si consideri che, anche sulla scorta dei non confutati dati di bilancio ed economico-finanziari forniti dai resistenti, ed attestanti una equilibrata e proficua operatività dell’impresa, alcun segnale di crisi, né presente, né prossimo futuro, e/o di perdita della continuità aziendale ragionevolmente suscettibile di rilevazione, risulta provenire dalla società (…).

In parte qua, l’irregolarità denunciata dal ricorrente appare, per ciò, priva di fondamento e, in ogni caso, carente dei necessari requisiti di concretezza, attualità e gravità in termini di potenzialità dannosa alla società.

…Omissis…

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Corte di Appello di Bologna - Sez. Terza civile;decreto 18 novembre 2022 – pres. De Cristofaro, est. Lama 

La carenza organizzativa ex art. 2086 c.c. non è idonea a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull'attività sociale tale da giustificare la revoca dell’amministratore ex art. 2409 c.c. 

…Omissis…

La violazione dell’art. 2086 c.c. dedotta attraverso il secondo motivo, oltre a rilevarsi generica, è infondata.

Emerge infatti dagli atti che: la società si è dotata di un organigramma interno che suddivide le varie funzioni; TSI fattura tra i 3 e i 4 milioni di euro di ricavi lordi all’anno e ha all’incirca 10 dipendenti (1 dirigente, 1 magazziniere, 2 all’ufficio amministrativo, 2 all’ufficio commerciale e 4 all’ufficio di produzione); l’attività svolta consiste semplicemente nell’acquisto di semi e rivendita degli stessi; la contabilità è seguita dall’ufficio amministrativo e da un contabile esterno, mentre i bilanci sono sottoposti a revisione. Pertanto, avuto riguardo all’effettiva realtà aziendale emergente dagli atti di causa, tale asserita carenza organizzativa non appare idonea a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull'attività sociale.

…Omissis…

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SOMMARIO: 1. Il caso di specie. – 2. Gli adeguati assetti alla luce delle pronunce in esame  – 3. Gli adeguati assetti nella fase fisiologica dell’impresa – 4. Considerazioni conclusive

 

1. Il caso di specie

Per meglio comprendere le decisioni assunte nel caso di specie occorre necessariamente ripercorrere le tappe fondamentali del contezioso in cui le stesse intervengono.

Con pec dd. 24 giugno 2021, l’A.U. di una s.r.l., all’esito di una specifica richiesta oggetto di un ricorso d’urgenza ex art. 2476, comma II c.c.[1] - promossa dal socio di minoranza ed ex consigliere -, comunicava che non erano presenti tra la documentazione della società i budget, i manuali per le procedure operative relative agli adeguati assetti ed eventuali ipiani aziendali (strategici/operativi/finanziari).

Analogamente, in risposta ad una richiesta formulata dal consulente incaricato dal socio di minoranza, con pec dd. 4 agosto 2021, l’A.U. comunicava(per quanto qui di interesse) che non era presente tra la documentazione della società l’organigramma aziendale e qualsivoglia altro dossier inerente agli adeguati assetti societari richiesti dall’art. 2086 c.c..

In data 03 dicembre 2021, il socio di minoranza depositava innanzi il Tribunale di Bologna un ricorso ex artt. 2409 e 2477 c.c., chiedeva di revocare, se del caso previo ordine di ispezione giudiziale, l’A.U. della società e nominare in sua vece un amministratore giudiziario, con il compito di rimuovere le irregolarità denunciate operando le relative scelte gestionali di merito in base al combinato disposto degli artt. 2409 e 92 disp. att. c.c. al fine di ripristinare la legalità nella gestione organizzativa, amministrativa e contabile della società.

Il socio di minoranza lamentava diverse gravi irregolarità gestorie riguardanti l’amministrazione tali da giustificare, a suo giudizio, la revoca dell’A.U.. In particolare, per quanto di interesse per il presente contributo, veniva denunciata la totale assenza di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili ex art. 2086 c.c. della società, così come risultante dalle pec inviate dall’organo amministrativo.

L’A.U. si costituiva in giudizio rappresentando di aver nominato, medio tempore, un revisore, contestava l’applicabilità dell’art. 2086 c.c., depositava un organigramma della società.

Di qui, allora, il giudizio che portava alla prima pronuncia in commento.

Con ordinanza emessa in data 19 maggio 2022, il Tribunale di Bologna, sez. spec. Imprese, rigettava il ricorso ex art. 2409 e 2477 c.c. ritenendo “tranquillizzante gli assetti” della società che, medio tempore, si era dotata di un revisore. La violazione da parte dell’A.U. del dovere impostogli dal novellato art. 2086 c.c., veniva inoltre ritenuta insussistente anche sulla scorta dell’assenza di segnali di crisi e/o di perdita della continuità aziendale.

Il socio non amministratore proponeva dunque reclamo avverso alla suddetta ordinanza alla Corte di Appello di Bologna che, con la seconda pronuncia in commento, lo rigettava escludendo carenze organizzative ex art. 2086 c.c. tali, comunque, da non configurare una potenzialità dannosa sul patrimonio o sull’attività sociale.

 

2. Gli adeguati assetti dopo la riforma alla luce delle pronunce
in esame

Tra i temi di grande attualità nella nuova disciplina in materia di crisi di impresa quello degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati rappresenta forse quello centrale nel dibattito di aziendalisti e giuristi. Com’è noto, non si tratta di una novità recente, con l’introduzione della clausola generale dei principi di corretta amministrazione, e dell’adeguatezza della struttura organizzativa e del sistema amministrativo-contabile nella disciplina della s.p.a. quotata, ad opera del Testo Unico della Finanza da un lato e, dall’altro, la riforma del diritto societario, con la previsione di obbligatorietà della istituzione degli assetti da parte degli amministratori e della vigilanza sulla loro adeguatezza e sul loro concreto funzionamento da parte del collegio sindacale in tutte le s.p.a., gli “adeguati assetti” erano già stati introdotti nel nostro ordinamento.

Muovendosi lungo la direttrice così tracciata, con la modifica dell’art. 2086, secondo comma, c.c., il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza ha sancito il dovere generale dell’imprenditore collettivo, e non solo di quello che opera in forma societaria, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Quale significativo corollario di tale principio assunto, la stessa disposizione ha espressamente previsto che gli assetti societari devono risultare adeguati anche (e non solo) in funzione della tempestiva rilevazione della crisi di impresa, nonché della perdita della continuità aziendale.

I numerosi ragionamenti dottrinali[2] sugli assetti organizzativi seguiti da  alcune pronunce di merito[3] hanno riguardato, prioritariamente, il dovere di loro istituzione in termini di adeguatezza, con conseguente responsabilità degli organi sociali per gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. in caso di mancata adozione. In particolare, il dubbio che maggiormente ha diviso gli interpreti ha riguardato le condizioni di sindacabilità o meno in ordine alla (in)adeguatezza degli assetti ai fini di una imputazione della relativa responsabilità.

Da una parte, ritenendo trattarsi di un dovere specifico dell’imprenditore, vi è chi sostiene che l’autorità giudiziaria avrebbe sempre il potere di sindacare le scelte gestionali in punto di organizzazione interna dell’impresa. La c.d. BJR (Business Judgment Rule) non troverebbe dunque applicazione. A detta tesi hanno aderito coloro che ritengono che, a seguito dell’accertamento dell’inadeguatezza degli assetti relativamente “alla natura e alle dimensioni dell’impresa”, la violazione dell’art. 2086 c.c. determinerebbe sempre la responsabilità degli organi tenuti al loro approntamento.

Dall’altra parte, vi sono coloro che ritengono come l’istituzione degli assetti organizzativi sia parte integrante della gestione dell’impresa con la conseguente attrazione della sindacabilità dell’adeguatezza degli assetti secondo la c.d. BJR[4]. Il sindacato sulla (in)adeguatezza degli assetti sarebbe dunque ammissibile quando la decisione dell’organo amministrativo sia: (i) adottata senza l’adozione delle cautele informative propedeutiche al compimento di qualunque atto di gestione; (ii)  del tutto irrazionale, specie relativamente alle informazioni di cui il decisore disponeva o avrebbe dovuto disporre al momento del compimento della scelta gestionale; (iii) coerente rispetto a norme di legge o di statuto[5].

Vi è infine un terzo (minoritario) orientamento dottrinale che ritiene che gli “adeguati assetti”  siano esclusivamente una scelta gestoria (e non anche organizzativa) dell’imprenditore sottratta, in quanto tale, al sindacato del giudice[6].

I provvedimenti oggetto di commento sembrano aderire, almeno apparentemente, alle prime pronunce giurisprudenziali di merito che hanno ritenuto come l’obbligo di predisporre gli assetti organizzativi vada ricondotto alla “clausola generale dell’adeguatezza” e dunque ad un obbligo ex lege e non invece ad una decisione insindacabile. Si applicherebbe dunque la c.d. BJR[7].

Tuttavia, esaminando nel concreto i due provvedimenti la scelta parrebbe invece di segno opposto anche rispetto a quella di chi ritiene che la mancata istituzione tout court degli assesti costituisca sempre una violazione di una rule che, in quanto tale, integrerebbe gli estremi di un atto di mala gestio. Le due pronunce hanno infatti considerato adeguato l’assetto organizzativo, contabile e amministrativo della società (che, si legge nel decreto della Corte, fattura ricavi per circa € 4 milioni e ha oltre 10 dipendenti) che, nello specifico, si limitava ad un sempliceorganigramma ed a una contabilità seguita dall’ufficio amministrativo e da un contabile esterno (e i cui bilanci sono sottoposti a revisione)[8].

Di segno contrario, invece, la decisione Tribunale di Cagliari 19 gennaio 2022[9] che, sulla base delle  specifiche carenze riscontrate dall’ispettore nominato dal giudice, ha ritenuto non adeguati ex art. 2086 c.c. gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili di una società cooperativa agricola in ragione dei seguenti rilievi: “• organigramma non aggiornato e difetta dei suoi elementi essenziali; • assenza di un mansionario; • inadeguata progettazione della struttura organizzativa e polarizzazione in capo a una o poche risorse umane di informazioni vitali per l’ordinaria gestione dell’impresa • assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei principali rischi aziendali. • mancata redazione di un budget di tesoreria; • mancata redazione di strumenti di natura previsionale; • mancata redazione di una situazione finanziaria giornaliera; • assenza di strumenti di reporting; • mancata redazione di un piano industriale. • la contabilità generale non consente di rispettare i termini per la formazione del progetto di bilancio e per garantire l'informativa ai sindaci; • assenza di una procedura formalizzata di gestione e monitoraggio dei crediti da incassare; • analisi di bilancio unicamente finalizzata alla redazione della relazione sulla gestione; • mancata redazione del rendiconto finanziario”.

Pur trattandosi, ovviamente, di situazione tra loro non perfettamente sovrapponibili, in quanto gli assetti devono essere adeguati “alla natura e alle dimensioni dell’impresa” (ovvero valutati caso per caso), così come recita l’art. 2086 c.c., appare comunque evidente la distanza (siderale) tra le pronunce in esame e il decreto del tribunale cagliaritano (o, ancora, con il più recente provvedimento del Tribunale di Catania 08/03/2023, cit.). 

 

3. Gli adeguati assetti nella fase fisiologica dell’impresa

I provvedimenti in commento prendono posizione anche su un altro delicato tema di estrema attualità, concernente gli adeguati assetti societari nella fase fisiologica della vita dell’impresa, alla luce del disposto dell’art. 2086 c.c..

L’introduzione del dovere di approntare adeguati assetti societari è strettamente funzionale alle finalità del Codice della Crisi, ossia alla individuazione precoce della crisi di impresa e alla salvaguardia della continuità aziendale, nella consapevolezza delle negative conseguenze della tardività di intervento sovente registrata nei percorsi di risanamento aziendale.

I primi commentatori alla riforma del 2019 hanno ritenuto che le modifiche apportate al Codice Civile dal Codice della Crisi (e, primo fra tutti, l’aggiunta del secondo comma all’art. 2086 c.c.) regolino l’attività d’impresa anche nella fase più propriamente fisiologica dell’avvio, dello sviluppo e della crescita della stessa. Questo intervento mostra come gli adeguati assetti rappresentino il cuore della funzione gestoria di tutte le imprese. Infatti, come è stato osservato, si tratta di una vera e propria clausola generale che impone un dovere di corretta gestione, per così dire trasversale, rispetto ai modelli di organizzazione dell’attività che riveste un valore di novità sistematica di centrale rilevanza[10].

Se le pronunce dei Tribunale di Roma (15 settembre 2020) e Milano (21 ottobre 2019)[11] venivano rese nel contesto di società che versavano in crisi più o meno conclamata, la decisione del Tribunale di Cagliari del 19 gennaio 2022 (così come quella del Tribunale di Catania 8 marzo 2023, cit.) si caratterizza invece per aver affrontato, per la prima volta, il tema dell’adeguatezza degli assetti nell’ambito di un’impresa (apparentemente) in bonis.

Osservano i giudice cagliaritani che, essendo lo scopo degli adeguati assetti quello di evitare che l’impresa scivoli inconsapevolmente verso una situazione di crisi e di perdita di continuità, l’importanza della loro adozione è massima specialmente quando l’impresa è ancora in equilibrio.

Nel provvedimento si legge infatti che la mancata adozione di adeguati assetti societari costituisce una grave irregolarità dell’organo gestorio (rilevante ai fini della revoca dello stesso e alla nomina dell’amministratore giudiziario ex art. 2409 c.c.) non tanto quando l’impresa versa già in una situazione di crisi, quanto piuttosto nella fase in cui la stessa presenta ancora una situazione di equilibrio economico e finanziario. Si sottolinea, infatti, correttamente, che “una volta manifestatasi la crisi, sfuma la gravità dell’adozione di adeguati assetti e viene in massimo rilievo, invece, la mancata azione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per fronteggiarla (…) la violazione dell’obbligazione di predisporre adeguati assetti è più grave quando la società non si trova in crisi, anche perché, del resto, proprio in tale fase ha le risorse anche economiche per predisporre con efficacia le misure organizzative, contabili e amministrative” (Trib. Cagliari 19 gennaio 2022, cit.).

Una volta manifestatasi la crisi, l’importanza di dotarsi di adeguati assetti passa infatti in secondo piano, spettando  all’organo amministrativo di adottare tempestivamente efficaci strumenti necessari ad evitare la crisi (o la pre-crisi), onde valutarne ex post la adeguatezza poiché, in questo caso, ciò che rileva è la tempestività con cui gli amministratori adottano gli strumenti previsti dall’ordinamento per porvi rimedio.

A conclusioni, criticabili, diametralmente opposte, giungono, invece, sia il Tribunale sia la Corte di appello Bologna nei provvedimenti oggetto del presente contributo.

Il collegio di primo grado afferma infatti che “sulla scorta dei non confutati dati di bilancio ed economico-finanziari forniti dai resistenti, ed attestanti una equilibrata e proficua operatività dell’impresa, alcun segnale di crisi, né presente, né prossimo futuro, e/o di perdita della continuità aziendale ragionevolmente suscettibile di rilevazione, risulta provenire dalla società (…)”; in sede di reclamo la Corte, confermando il provvedimento di primo grado, evidenzia che “l’asserita carenza organizzativa ex art. 2086 c.c. [è] tale da apparire non idonea a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull'attività sociale” ai fini della revoca dell’organo amministrativo.

I giudici bolognesi ritengono, dunque, irrilevante l’adeguatezza o meno degli assetti societari nella fase fisiologica della vita dell’impresa. Se non ci sono segnali di crisi o di pre-crisi la mancata o limitata adozione degli adeguati assetti societari non costituisce, apparentemente, una grave irregolarità valutabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 2409 c.c., poiché non vi sarebbe potenzialità lesiva della condotta omissiva degli amministratori.

 

4. Considerazioni conclusive

I provvedimenti resi dal foro bolognese offrono una (doppia) lettura dell’art. 2086 c.c. chiaramente in contrasto con i principi sanciti dalle citate sentenze, in armonia con saggi insegnamenti dottrinali in materia societaria[12], coerenti, a giudizio di scrive, con la ratio e le finalità della norma in questione.

Non solo si finisce per dare una lettura molto riduttiva, per non dire “sostanzialmente abrogativa”, di quali debbano essere, in concreto, gli adeguati assetti per una (tipica) piccola impresa[13] - giungendo financo a considerare, incomprensibilmente, la nomina del revisore come un elemento (a tal fine) “rassicurante” -, ma si finisce per travolgere lo spirito della riforma del Codice della Crisi allorquando si attribuisce rilevanza, per escludere l’irregolarità nella gestione ex art. 2409 c.c., all’assenza di un “segnale di crisi, né presente, né prossimo futuro, e/o di perdita della continuità aziendale ragionevolmente suscettibile di rilevazione”.

A giudizio di scrive, infatti, la mancata adozione o, comunque, la grave carenza nell’adozione degli assetti societari costituisce sempre, senza se e senza ma, una “grave irregolarità nella gestione” degli amministratori valutabile ai sensi dell’art. 2409 c.c.. Detta negligenza ha sempre, infatti, per sua natura, una potenzialità dannosa per la società anche se la stessa, apparentemente, non presenta segnali di crisi, poiché senza il c.d. “cruscotto aziendale” l’impresa non è in grado di comprendere se si trovi o meno, per esempio, in uno stato di pre-crisi e quali siano le cause e, dunque, le modalità di intervento per risolverla.

Una volta manifestatasi la crisi, infatti, svanisce la gravità della mancata adozione di adeguati assetti societari, assumendo rilevanza altre condotte degli amministratori[14].