Gli atti e le attività dell’esperto tra potere, controlli e invalidità: una possibile ricostruzione.

Sommario. 1. Premessa. – 2. I compiti dell’esperto, in sintesi. – 3. Segue: gli atti di gestione e conduzione delle trattative. – 4. Segue: gli atti dell’esperto discrezionali e produttivi di effetti giuridici (diretti e irredimibili) nella sfera del debitore; in particolare, la decisione unilaterale di provocare l’archiviazione della (istanza di) composizione negoziale della crisi. – 5. Segue: i pareri dell’esperto in sede di conferma e proroga delle misure protettive e cautelari. – 6. Il “potere” dell’esperto e i suoi limiti di legittimità: una proposta di ricostruzione sistematica.

1. Premessa

Allorché l’imprenditore decida di intraprendere il percorso di composizione negoziata della crisi, è noto, lo spettro dei possibili scenari di risanamento esperibili, nell’an e nel quomodo, troverà un banco di prova e di confronto, oltre che con i creditori, anche con l’esperto.

Ed è, l’esperto, figura necessaria e imprescindibile del percorso di che trattasi, abilitato a compiere un certo catalogo (anche piuttosto variegato ed eterogeneo) di atti, la cui funzione e il cui regime giuridico non risultano, invero, limpidamente scolpiti dal Codice della crisi.

Ciò che sollecita qualche riflessione, in particolare, avuto riguardo al peculiare modo di essere degli atti (e più in generale dell’attività) dell’esperto rispetto alle opzioni di risanamento offerte all’imprenditore in crisi e, più nello specifico, in relazione a quel dover essere che talora gli atti dell’esperto, nonché la modalità di esercizio dei suoi compiti, imprimono alla modulazione degli interessi in gioco nel percorso di composizione negoziata.

Gli effetti che gli atti dell’esperto sono in taluni casi idonei a produrre rispetto al percorso del risanamento avviato e nella sfera giuridica dell’imprenditore in crisi pongono, ad avviso di chi scrive, in termini di problematicità l’assenza di precise indicazioni di diritto positivo in ordine al regime giuridico loro applicabile e, in ultima analisi, agli strumenti di tutela e di controllo disponibili, in special modo allorquando gli atti in parola attingano alle coordinate della invalidità o della irregolarità.

Da qui muove la presente indagine che, a partire dall’analisi della struttura degli atti e della funzione dell’attività dell’esperto, prova a fornire qualche possibile opzione ricostruttiva del problema dianzi segnalato.

 

2. I compiti dell’esperto, in sintesi

Ragionare intorno ai poteri dell’esperto e ai rimedi attivabili contro gli atti da costui posti in essere presuppone un – sia pur breve - inquadramento della funzione, del ruolo e dei compiti allo stesso commessi.

Orbene, a partire dall’enunciato definitorio – l’esperto è, ai sensi dell’art. 2, lettera o bis), C.C.I.I.^[1], quel “soggetto terzo e indipendente, iscritto nell’elenco di cui all’articolo 13, comma 3 e nominato dalla commissione di cui al comma 6 del medesimo articolo 13, che facilita le trattative nell’ambito della composizione negoziata” – emerge come compito precipuo dell’esperto sia quello di agevolare le trattative tra il debitore e la platea dei creditori e dei soggetti a vario titolo “interessati”, nella sua posizione di soggetto “terzo rispetto a tutte le parti” (art. 16, comma 2, C.C.I.I.).

Che questa (agevolare le trattative) sia la funzione dell’ufficio ricoperto dall’esperto si trae conferma anche da un’interpretazione sistematica tanto del Codice della crisi quanto del Decreto Dirigenziale del 21 marzo 2023^[2], a cominciare dall’art. 12, comma 2, C.C.I.I. (“l’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati”), e dall’art. 16, comma 2 bis, C.C.I.I. (“l’esperto dà conto, nei pareri che gli vengono richiesti, dell’attività che ha svolto e che intende svolgere nell’agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati”).

Nel capo del Codice della crisi dedicato alla composizione negoziata, si trovano poi una serie di disposizioni di dettaglio in ordine alle diverse incombenze affidate, in concreto, all’esperto, quanto: a) alla modalità di svolgimento delle trattative; b) ai possibili sbocchi del percorso di composizione negoziata, in rapporto agli esiti delle trattative; c) al ruolo che l’esperto è chiamato ad assolvere laddove si richieda, nel percorso di composizione negoziata, l’intervento del Tribunale.

Quanto alla modalità di conduzione delle trattative, l’esperto: “verifica la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore” (art. 16, comma 2, C.C.I.I.); “accettato l’incarico, convoca senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica”; “se ritiene che le prospettive di risanamento sono concrete … incontra le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento”; “nel corso delle trattative l’esperto può invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa o se è alterato l’equilibrio del rapporto in ragioni di circostanze sopravvenute” (art. 16, comma 5, C.C.I.I.); nel caso in cui siano compiuti atti di straordinaria amministrazione, “quando ritiene che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo” e “se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, l’imprenditore ne informa immediatamente l’esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese” (art. 21, commi 3 e 4, C.C.I.I.).

In esito alle trattative, l’esperto: “se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all’esito della convocazione o in un momento successivo, … ne dà notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio che dispone l’archiviazione della composizione negoziata entro i successivi cinque giorni lavorativi” (art. 16, comma 5, C.C.I.I.); in ogni altro caso di conclusione delle trattative, “al termine dell’incarico … redige una relazione finale” (art. 16, comma 8, C.C.I.I.) e, in particolare, nel caso in cui sia concluso l’accordo di cui all’art. 23, comma 1, lettera c), C.C.I.I., questo è sottoscritto dall’esperto, che “con la sottoscrizione dell’accordo … dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza”.

Infine, allorquando il debitore debba rivolgersi al Tribunale, nel corso del percorso di composizione negoziata, l’esperto è “chiamato … a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure (protettive e cautelari, n.d.r.) richieste  ad assicurare il buon esito delle trattative e a rappresentare l’attività che intende svolgere ai sensi dell’articolo 12, comma 2”; egli esprime, altresì, il proprio parere nel caso di richiesta di proroga delle misure protettive e/o cautelari, indicando “l’attività svolta e da svolgere ai sensi dell’articolo 12, comma 2”.

Sondando, dunque, l’attività dell’esperto in base ai compiti che allo stesso sono commessi, si ha che questi appaiono sinteticamente sussumibili in due species: atti di gestione e conduzione delle trattative; atti lato sensu consultivi (pareri richiesti dal Tribunale).

Iniziamo con il considerare i primi.

 

3. Segue: gli atti di gestione e conduzione delle trattative

Nulla o poco dice il Codice della Crisi con riferimento alle modalità di conduzione delle trattative da parte dell’esperto; tuttavia, il rinvio – operato dall’art. 17, comma 1, C.C.I.I. – al Decreto dirigenziale, quanto alle indicazioni in merito allo “svolgimento dell’incarico”, induce a ritenere che le prescrizioni ivi contenute abbiano, in parte qua, portata integrativa delle previsioni codicistiche.

E’, in particolare, il § 8 della terza parte del decreto dirigenziale a dettare regole di condotta per l’esperto, riempiendo di contenuto quel ruolo di “agevolatore” delle trattative che la fonte normativa primaria – il Codice della Crisi – esplicita, come detto, sub artt. 12, comma 2 e 16, comma 2 bis.

Ebbene, da una disamina dei compiti commessi all’esperto in forza delle previsioni, se ne ricava l’idea, in vero, di un “soggetto” molto vicino alla figura, già nota all’ordinamento, del mediatore civile ex d. lgs. n. 28/2010: così come il mediatore civile, anche l’esperto non è nominato né dalle parti né dall’autorità giudiziaria (distinguendosi, quanto a quest’ultimo profilo, anche dalla figura del CTU e in genere dell’ausiliario del Giudice); inoltre, così come il mediatore è “un terzo imparziale”, la cui attività è “finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” (art. 1, comma 1, lettera a, d. lgs. n. 28/2010), del tutto similmente l’esperto “è terzo rispetto a tutte le parti, imprenditore compreso. Non lo assiste né si sostituisce alle parti nell’esercizio dell’autonomia privata ma ha il compito di facilitare le trattative e stimolare gli accordi” (§ 8.2 del decreto dirigenziale).

Non è di poco momento rammentare, peraltro, che l’esperto non è necessariamente un professionista^[3] (potendosi iscrivere nell’elenco, ai sensi dell’art. 13, comma 3, C.C.I.I., anche quanti abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo di imprese^[4]) e che la specifica formazione che l’art. 13, comma 4, C.C.I.I. richiede come prerequisito ai fini dell’iscrizione nell’elenco degli esperti consta, in misura cospicua, di competenze proprio in materia di gestione delle trattative, facilitazione della comunicazione e della composizione consensuale^[5].

L’ultimo dei profili indicati è suscettibile di rilevare, a mio avviso, anche ad altri fini – ed è questo un ulteriore punto di contatto con la figura del mediatore civile – giacché consente di individuare i limiti esterni dell’operato dell’esperto, ovverosia ciò che egli non può e non deve fare.

In primo luogo, l’esperto “affianca il debitore e lo consiglia ma non si sostituisce a lui nella ideazione delle ipotesi di risanamento”^[6]; nel suo ruolo di agevolatore delle trattative e di “coadiutore” del debitore, “non lo assiste né si sostituisce alle parti nell’esercizio dell’autonomia privata ma ha il compito di facilitare le trattative e stimolare gli accordi”^[7].

In secondo luogo, l’esperto non è deputato a controllare, né tantomeno a entrare nel merito, delle rilevazioni contabili del debitore e delle valutazioni di quest’ultimo in merito alle modalità attraverso cui intenda risanarsi.

Il punto è, a mio parere, di centrale importanza e investe, innanzitutto, la questione di definire il perimetro dei compiti dell’esperto allorquando gli si richieda di “valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento” (art. 17, comma 5, C.C.I.I.).

Siffatta valutazione, a mio avviso, non è certamente di carattere economico né aziendalistico e neanche può trattarsi di uno scrutinio di concreta fattibilità del programma di risanamento dell’impresa, che l’esperto possa compiere a partire dalle informazioni offerte dal debitore in sede di presentazione di istanza di accesso alla composizione negoziata (i bilanci; la situazione patrimoniale aggiornata; il progetto di piano di risanamento), o successivamente assunte, anche di propria iniziativa.

Tanto si desume dalla considerazione di una serie di circostanze.

La prima – lo abbiamo già posto in rilievo -: l’esperto non ha necessariamente competenze in ambito aziendalistico, ragionieristico o contabile; anzi: egli può essere un consulente del lavoro, un avvocato, anche un manager (e quindi neppure un professionista), cui si richiedono competenze nel settore della crisi d’impresa e capacità di mediazione e conciliazione.

Prova ne sia, del resto – e veniamo alla seconda considerazione – la specificazione, contenuta nell’art. 16, comma 2, C.C.I.I., per cui l’esperto non è equiparabile al professionista indipendente di cui all’art. 2, lettera o), C.C.I.I.^[8], tant’è che può anche avvalersi di coadiutori “dotati di specifica competenza” (sempre ai sensi dell’art. 16, comma 2, C.C.I.I.) e che, a fortiori, il Tribunale chiamato a confermare le misure protettive e/o cautelari, accanto e a prescindere dall’esperto, “nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’art. 68 del codice di procedura civile” (art. 19, comma 4, C.C.I.I.), evidentemente deputato a esperire approfondimenti istruttori in primis di carattere contabile  o finanziario^[9].

Ancora: allorché l’imprenditore si trovi dinanzi all’esigenza ovvero all’opportunità di assumere iniziative in discontinuità^[10] (contrarre finanziamenti per assicurare il salvataggio dell’impresa; acquisire finanziamenti dai soci o infragruppo; trasferire l’azienda o uno o più rami di essa), interviene il Tribunale, ad autorizzare il compimento di siffatte iniziative, ai sensi dell’art. 22 C.C.I.I. e in tal caso non soltanto non è prescritto alcun parere o altra attività dell’esperto nel relativo procedimento, ma anzi si specifica che l’autorità giudiziaria provvede “ove occorra, ai sensi dell’articolo 68 del codice di procedura civile”, ovverosia nominando un ausiliario: così l’ultimo comma del citato art. 22 C.C.I.I.

Ulteriore indice sistematico, questo, per trarre la conclusione per cui all’esperto non competono incombenze, né sono attribuiti compiti, per ciò che esuli dall’attività di conduzione delle trattative e che, vieppiù, allorquando la negoziazione presupponga mutamenti del programma di piano di risanamento incidenti sulla struttura economico-finanziaria (ricorso a finanziamenti) o patrimoniale (dismissione di rami di azienda o dell’azienda nel suo complesso), all’esperto non è assegnato alcun ruolo.

In quarto luogo – ma non da ultimo per importanza – mette conto di precisare che, allorquando accede al percorso di composizione negoziata, il debitore presenta non già un piano di risanamento definito e tendenzialmente immodificabile, bensì un “progetto di piano di risanamento”, redatto secondo le indicazioni della c.d. lista di controllo, contenute nel più volte citato decreto dirigenziale (art. 17, comma 2, lettera b, C.C.I.I.).

Non par dubbio, dunque, che quella del risanamento è, al momento dell’avvio del percorso di composizione della crisi, una progettualità, non già un disegno prefigurato nei suoi tratti distintivi e nei suoi lineamenti specifici; ed è un programma in fieri, anche se e soprattutto in quanto l’obiettivo del risanamento si alimenta dei risultati delle trattative con i creditori^[11].

L’impresa, che per accedere al percorso di composizione negoziata deve essere in regime di continuità^[12], conta evidentemente su risorse attuali e confida in flussi prospettici che, se sufficienti al fine, gli consentiranno di risolvere il proprio stato di crisi o di pre-crisi (o, perché no? anche di insolvenza^[13]); e intanto gli consentiranno di risanarsi in quanto, per l’appunto, si raggiungano – sottoforma di dilazioni e stralci dei debiti o rinegoziazioni dei contratti pendenti – accordi con i creditori tali da ripristinare il vulnerato equilibrio patrimoniale o economico-finanziario.

Del resto, le indicazioni contenute al riguardo nel decreto dirigenziale – cui rinviano, come detto, gli artt. 13 e 17, comma 2, lettera b), C.C.I.I. – sono, mi sembra, molto chiare: la c.d. “lista di controllo” contiene dati che pongono a raffronto la situazione debitoria attuale e prevedibile (il margine negativo ipotizzabile in base al budget di periodo) dell’impresa con “i flussi annui al servizio del debito che la gestione dell’impresa è mediamente in grado di generare a regime” e ciò, si sottolinea, “prescindendo dalle eventuali iniziative industriali”^[14]; inoltre, la c.d. “check list” particolareggiata per la redazione del piano di risanamento, in coerenza con quanto si dice, muove dal presupposto per cui “non è .. necessario che l’imprenditore, per accedere alla composizione negoziata, abbia già redatto il piano vero e proprio. E’ tuttavia utile che lo abbia fatto posto che lo dovrà comunque redigere, in tempi brevi, nel corso della composizione negoziata per individuare le proposte da formulare alle parti interessate e la soluzione idonea per il superamento della crisi”^[15].

Insomma, il (progetto di) piano di risanamento è, come si diceva, una costruzione necessariamente e per sua natura in divenire e lo è proprio perché, rispetto al rapporto su cui si misura il disequilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell’impresa (presupposto oggettivo per l’accesso al percorso di composizione negoziata della crisi), svolgono un ruolo cruciale le trattative con i creditori, sotto la gestione auspicabilmente attenta dell’esperto e determinante sarà il loro esito (ovviamente non conoscibile ex ante)^[16].

All’esperto, dunque, il compito di seguire e agevolare le trattative, se del caso formulando proposte di carattere transattivo^[17]; la valutazione, a costui commessa, in ordine alla concreta esperibilità del percorso di risanamento, altro non è, pertanto, se non la verifica che l’esito delle trattative consenta di ripristinare l’equilibrio in parola e sia causalmente efficiente rispetto all’obiettivo del risanamento (detto con altre parole: che delle trattative proficue vi siano e che effettivamente le stesse consentano di riportare quel rapporto tra debiti e attivo rinvenibile dalla gestione corrente a un livello accettabile).

Opinare diversamente, del resto, significherebbe pervenire a un’indebita equiparazione tra l’esperto e altre figure del Codice della Crisi, primo tra tutti il commissario giudiziale, in vero incomparabili al primo, sia perché il relativo ufficio non si colloca nell’alveo di procedure concorsuali, bensì di un percorso stragiudiziale qual è la composizione negoziata della crisi, sia perché non si tratta di un organo di nomina giurisdizionale, deputato ad assolvere ben altri compiti e funzioni.

Mi pare, del resto, che anche i lavori preparatori al Codice della Crisi non possano che essere letti in questa direzione: “è solo l’esperto, esaminata la documentazione allegata all’istanza e la sua coerenza complessiva, a dover valutare se vi sono le condizioni per aprire le trattative al fine di tentare il risanamento dell’impresa o se provocare l’archiviazione dell’istanza, come previsto dall’articolo 17, comma 5, secondo periodo, in presenza di condizioni che non consentono di perseguire la ristrutturazione dell’impresa. Anche tale controllo, per le modalità con le quali viene esercitato, si svolge sulla base di quanto dichiarato e documentato dall’impresa, senza una verifica di veridicità dei dati contabili, che non compete all’esperto. La peculiarità del nuovo strumento non consente dunque di operare parallelismi tra l’esperto e le altre figure professionali nominate nell’ambito delle procedure concorsuali che hanno precisi poteri di vigilanza e verifica giustificati dagli effetti che l’apertura del concorso produce sul patrimonio dell’impresa e sui diritti dei creditori. Nel caso della composizione negoziata ciò che l’esperto può fare è verificare, grazie alle sue competenze aziendalistiche, la coerenza dei dati inseriti nella piattaforma dall’impresa e la perseguibilità del risanamento, sia al momento dell’avvio delle trattative sia durante il loro svolgimento”^[18].

 

4. Segue: gli atti dell’esperto discrezionali e produttivi di effetti giuridici (diretti e irredimibili) nella sfera del debitore; in particolare, la decisione unilaterale di provocare l’archiviazione della (istanza di) composizione negoziale della crisi

Fin qui si è detto dei compiti e del ruolo dell’esperto nella gestione delle trattative.

Ma un profilo di criticità (potenzialmente deflagrante, lo vedremo tra breve) rispetto alla fisionomia e ai caratteri del ruolo dell’esperto, per come tratteggiati, emerge allorquando si passino in rassegna gli spazi di discrezionalità a costui concessi dal Codice della Crisi nel corso dello svolgimento della predetta attività di gestione delle trattative, segnatamente con riferimento alla possibilità che egli abbia di porre fine ante litteram al percorso di composizione negoziata della crisi.

Si allude, in particolare, alla ipotesi contemplata dal quinto comma dell’art. 17, C.C.I.I. che abilita l’esperto, in qualunque momento del percorso di composizione negoziata e anche ben prima del naturale termine dell’incarico di cui al successivo settimo comma, a decidere di decretare l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata della crisi e, quindi, la chiusura del percorso di risanamento, “se non ravvisa concrete prospettive di risanamento”.

Si dà il caso, però, che siffatta iniziativa, una volta adottata, porti con sé una serie di effetti, concretamente sfavorevoli per il debitore, di non poco momento.

Il primo: dal giorno dell’archiviazione dell’istanza potrebbe essere pronunciata la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza^[19].

Il secondo: dallo stesso momento vengono a cessare gli effetti delle misure protettive e/o cautelari precedentemente confermate, ovvero le stesse potrebbero essere revocate^[20].

Il terzo: una volta archiviata l’istanza, l’imprenditore non potrà accedere a un nuovo percorso di composizione negoziata della crisi se non decorso un anno dalla stessa^[21].

Il quarto: all’imprenditore sarebbe finanche precluso, in tal caso, l’accesso alla procedura di concordato semplificato ex art. 25 sexies, C.C.I.I. che, com’è noto, postula, sì, la conclusione non positiva delle trattative condotte in sede di C.N.C., ma comunque all’esito del vaglio (ovviamente negativo) delle ipotesi contemplate dall’art. 23, commi 1 e 2, C.C.I.I.: vaglio che, verosimilmente, non potrebbe essere stato compiuto allorquando la composizione negoziata si concluda con una precoce diagnosi di assenza di prospettive di risanabilità dell’impresa, ai sensi del citato art. 17, comma 5, C.C.I.I.

Insomma, nella situazione considerata si perverrebbe al risultato per cui, in ragione e a partire da un atto unilateralmente deciso dall’esperto, potrebbe addirittura scaturire, in via immediata, l’apertura della liquidazione giudiziale.

Un risultato, questo, che difficilmente non potrebbe risultare incongruo, in considerazione della struttura e della ratio del percorso di composizione negoziata della crisi, in rapporto ai compiti dell’esperto, ma anche (e ovviamente) in ragione degli interessi in gioco.

E’ certamente un’indicazione rinveniente dal sistema del codice della crisi nel suo complesso, coerente con le indicazioni del legislatore unionale^[22], quella per cui il risanamento dell’impresa rappresenta, oramai, un obiettivo primario e un valore in sé; ed appare allora nient’affatto coerente con tale prioritario assetto di interessi commettere all’esperto – un soggetto, come detto, deputato ad agevolare in via stragiudiziale trattative con i creditori – il potere di provocare, con una propria determinazione discrezionale e unilaterale, il fallimento del tentativo di risanamento dell’impresa e finanche l’immediata apertura della liquidazione giudiziale, laddove difettino i presupposti giustificativi di siffatta scelta (o quantomeno si tratti di opzioni discutibili in punto di legittimità dell’atto).

Tanto più distonica rispetto alle logiche del sistema appare tale conseguenza, ove ci si soffermi anche sulla struttura del percorso di composizione negoziata, un percorso di carattere stragiudiziale, ma rispetto al quale un’iniziativa unilaterale dell’esperto può essere foriera di immediate conseguenze e preclusioni di carattere giurisdizionale; un percorso, altresì, avviato per impulso del debitore su propria esclusiva iniziativa e chiuso ex abrupto da un soggetto che non è destinatario della relativa istanza, né è geneticamente munito di poteri amministrativi o giurisdizionali o tantomeno di fonte negoziale al fine.

Non mancano, in vero, possibili correttivi: è probabilmente sintomatica dell’avvertita sensibilità del problema (quantomeno in astratto) la circostanza che, in vero, il decreto dirigenziale ha previsto, allorquando l’esperto ravvisi l’opportunità di chiudere le trattative ai sensi dell’art. 17, comma 5, C.C.I.I., l’apertura di un contraddittorio con il debitore: “quando l’esperto intende richiedere l’archiviazione del fascicolo” – si legge infatti nel § 8.14 – “avverte l’imprenditore segnalando che redigerà una relazione finale. La relazione finale deve essere inserita nella piattaforma e comunicata all’imprenditore, nonché, in presenza di istanza di applicazione di misure protettive o cautelari, al giudice che le ha emesse, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 17, comma 8, del Codice della crisi d’impresa. La relazione non deve essere comunicata agli altri soggetti intervenuti nelle trattative. Di fronte alla richiesta dell’imprenditore di proseguire comunque nella composizione negoziata, motivata con circostanze - nuove o non prese in considerazione in precedenza - che potrebbero giustificare la prosecuzione delle attività, l’esperto, prima di procedere alla chiusura, ne esamina la concretezza”.

Ciò detto, alcune delle criticità qui evidenziate potenzialmente concernono anche l’altra tipologia di atti che l’esperto è deputato a compiere, attinenti ai compiti che abbiamo in precedenza chiamato “consultivi” e che ci si appresta ad analizzare.

 

5. Segue: i pareri dell’esperto in sede di conferma e proroga delle misure protettive e cautelari

Allorquando l’esperto rilascia i “pareri” previsti dall’art. 19, C.C.I.I., se è corretto l’inquadramento della funzione che è allo stesso devoluta nell’alveo della composizione negoziata, egli a stretto rigore deve e può esprimersi unicamente con riferimento allo stato delle trattative fin lì condotte e (conseguentemente) alle potenzialità di risanamento dell’impresa che ne scaturiscano, ovverosia – detto con altre parole ancora – se le trattative abbiano avuto o stiano avendo esito positivo, così lasciando presagire un itinerario di miglioramento di quello squilibrio patrimoniale ed economico-finanziario di partenza, sì che la conferma o la proroga delle misure in parola sia funzionale alla continuazione delle trattative in essere^[23].

Non altro.

Tanto è precisato anche nelle linee guida di cui al decreto dirigenziale, sub § 6: “quando è sentito dal tribunale nel giudizio di conferma delle misure protettive o di rilascio delle misure cautelari, l’esperto rappresenta lo stato delle trattative, l’attività svolta e l’esito delle analisi di cui al paragrafo 2 e di quelle eventualmente già condotte di cui al paragrafo 4 e fornisce al tribunale le informazioni richieste. In caso di richiesta di proroga delle misure protettive, l’esperto rappresenta lo stato delle trattative ed esprime il proprio parere in merito alla sussistenza, a quella data, della praticabilità del risanamento dell’impresa, anche in via indiretta, e all’esigenza di prorogare le misure protettive per salvaguardare l’esito delle trattative”^[24].

Sarebbe agevole ricondurre a coerenza sistematica questa ulteriore attività “consultiva” demandata all’esperto, così intesa e delineata, se non fosse che parrebbe di cogliersi, presso talune interpretazioni giurisprudenziali (pur se non sempre allineate, in parte qua), la tendenza non soltanto ad attribuire al parere dell’esperto un peso determinante rispetto alle valutazioni giurisdizionali in punto di proroga e conferma delle misure protettive e cautelari, ma anche a richiedere che l’esperto esprima la propria opinione in merito alla fattibilità – ad ampio raggio – del piano di risanamento dell’imprenditore.

Si tratta di un orientamento che oscilla tra diverse sfumature in ordine alla connotazione dei compiti commessi all’esperto che renda i pareri di cui si dice, dalla verifica di attendibilità del “piano finanziario” redatto dall’impresa^[25], alla più penetrante valutazione della sua “attuabilità”, condotta in base ad analisi finanziarie anche prospettiche e test di “sensitività” volti a vagliare gli “scenari alternativi”^[26].

In ragione di come è conformato il sistema, e alla luce delle anzidette valutazioni svolte in ordine alla natura dei compiti dell’esperto e alla funzione del suo ruolo, parrebbe invece a chi scrive che in sede di conferma e di proroga delle misure previste dall’art. 19, C.C.I.I., il parere dell’esperto non possa né debba avere siffatto contenuto.

L’esperto, in vero, lo si è detto, non è un Consulente tecnico, né un ausiliario del giudice ex art. 68 c.p.c. (per cui non ha gli stessi poteri, anche valutativi e di indagine, commessi ad esempio al commissario giudiziale)^[27].

All’esperto – a mente dell’art. 19, comma 4, C.C.I.I. – non compete che il compito di illustrare lo stato delle trattative e di esprimersi in ordine alla funzionalità delle misure richieste dal debitore ad assicurarne il buon esito, essendogli precluso qualsivoglia sindacato sulla fattibilità economica e/o giuridica del (progetto di) piano di risanamento; al tribunale il compito di recepire queste informazioni e formarsi il proprio convincimento anche attingendo a elementi diversi e ulteriori: compiendo atti di istruzione, valutando gli interessi dei creditori e, se del caso, nominando un ausiliario^[28].

Così definiti i rispettivi compiti, il sistema troverebbe un punto di equilibrio, che rinvia ai caratteri negoziali e stragiudiziali del percorso di composizione della crisi intrapreso: arbitri del se e del come sia possibile consentire il risanamento dell’impresa sono il debitore proponente e istante, da un lato, e i creditori, dall’altro lato, chiamati a decidere se e come aderire alle trattative avviate, in tal modo consentendo o meno la realizzazione del risanamento avuto in animo dall’imprenditore^[29].

Laddove rilevi una possibile compressione dei diritti dei creditori, attraverso l’apposizione di misure protettive e cautelari, il Tribunale chiamato a esprimersi dovrà, dunque, farsi carico di verificare se si tratti di un sacrificio giustificato dalla effettiva esistenza di trattative verosimilmente efficienti e predittivamente destinate al successo, tali cioé da rendere opportuno concedere al debitore il beneficio di un lasso di tempo immune dalla preoccupazione di azioni esecutive o cautelari dei creditori (che di per sé potrebbero pregiudicare il buon esito delle trattative in corso), necessario e sufficiente a portare avanti le negoziazioni avviate ed esperendo dunque una valutazione che, nel senso appena precisato, ha come contenuto e come fine la verifica dell’esistenza di un equo bilanciamento tra istanze del debitore e interessi dei creditori^[30].

Compito dell’esperto, qui, è dunque di offrire al Tribunale informazioni in merito all’andamento delle trattative in corso, in quel suo ruolo di terzo, imparziale, facilitatore delle negoziazioni e di segnalare se l’esito delle trattative sia coerente con le pianificazioni del debitore risultanti dalla check list (con conseguente idoneità ed efficienza delle stesse rispetto all’ipotesi di lavoro di risanamento); laddove, viceversa, all’esperto si attribuissero compiti diversi e ulteriori, in special modo ove rivolti a entrare nel merito delle previsioni di risanamento, ciò risulterebbe in patente distonia con la funzione e la natura del percorso (negoziale) di composizione negoziata, in cui la valutazione del “merito” del piano di risanamento compete unicamente, nel momento programmatico, al debitore e, nella successiva fase esecutiva, ai creditori, che decideranno se trattare o meno con l’imprenditore in crisi, nonché al tribunale, eventualmente chiamato a esperire le conseguenti valutazioni in ordine al se sia ragionevole o meno il sacrificio richiesto ai creditori attraverso le misure protettive e/o cautelari^[31].

Il lavoro dell’esperto, insomma, troverebbe così un proprio contrappunto, nonché una adeguata sede di verifica, nella fase giurisdizionale del percorso, allorquando il tribunale, unico giudice del bilanciamento tra gli interessi in gioco, eserciti i propri poteri esprimendosi in merito alla conferma o alla proroga delle misure protettive e cautelari^[32].

Viceversa, laddove arbitro delle sorti dell’impresa, anche rispetto alla conferma o alla proroga delle misure protettive e cautelari divenga l’esperto, attraverso il rilascio di un parere che esuli dai compiti suoi propri per investire più delicate valutazioni inerenti la fattibilità economico-giuridica del progetto di piano di risanamento, anche a prescindere dalle risposte dei creditori in sede di trattative, il sistema, a parere di chi scrive, registrerebbe un’indubbia aporia rispetto all’esigenza di contemperamento degli interessi tanto del debitore quanto dei creditori^[33].

 

6. Il “potere” dell’esperto e i suoi limiti di legittimità: una proposta di ricostruzione sistematica

Insomma, per quanto si è detto nei §§ precedenti, allorquando l’esperto determini, del tutto discrezionalmente, la chiusura anticipatadel percorso di composizione negoziata (ai sensi dell’art. 17, comma 5, C.C.I.I.), ovvero la mancata conferma o proroga delle misure protettive e/o cautelari (esprimendo un parere che, esondando dai limiti suoi propri, sia ritenuto decisivo dal Tribunale ai fini dell’esercizio delle potestà giurisdizionali in parte qua delineate dall’art. 19, C.C.I.I.), non apparirà azzardato concludere affermando che egli eserciti un vero e proprio potere.

In tali ipotesi, infatti, il compimento degli atti dell’esperto dianzi individuati, in relazione alla fattispecie che volta a volta rileva, diviene presupposto soggettivo e oggettivo di un evento di modificazione della realtà giuridica: è espressione, cioè, della possibilità di agire nella realtà conseguendo un risultato che la modifichi; ciò che, per l’appunto, è definizione e contenuto di un potere giuridico^[34].

Più nello specifico, così inquadrati gli atti e i compiti dell’esperto, dovrebbe inferirsene l’attribuzione a costui di un potere che potremmo definire innovativo, in quanto in grado di agire e conformare in via esclusiva la sfera giuridica altrui^[35].

Se così è, anche in considerazione della rilevanza delle modificazioni nella sfera giuridica del debitore che l’esercizio di tali poteri è in grado di provocare (non è sintesi azzardata: decretare la fine dell’attività d’impresa, con l’apertura della liquidazione giudiziale e l’esclusione di qualunque opzione alternativa; determinare l’esito della richiesta di conferma delle misure protettive e cautelari, con un parere negativo espresso sulla fattibilità del piano di risanamento, anziché sull’esito delle trattative in corso), è doveroso e opportuno interrogarsi, da parte dell’interprete, su quali siano i corrispondenti poteri di reazione dei soggetti, nella cui sfera giuridica si osservino le ricadute negative dell’agire dell’esperto, in special modo allorquando questo sia non immune da critiche sul piano della legittimità.

Iniziamo con il considerare il profilo da ultimo menzionato: se esista, cioè, un criterio normativo per individuare gli eventuali limiti di discrezionalità dell’esperto nell’espletamento dei propri compiti.

Al quesito deve darsi, a mio avviso, risposta affermativa.

Da un’interpretazione rigorosa degli artt. 12, comma 2, e 16, comma 2 bis, C.C.I.I. discende, ad avviso di chi scrive, una precisa individuazione del limite esterno ai compiti dell’esperto, nel senso in precedenza spiegato; e il decreto dirigenziale detta ulteriori e precise regole di condotta, cui l’esperto debba attenersi, anche per l’ipotesi più critica che si va considerando, quella cioè in cui l’esperto decida in via autonoma e pienamente discrezionale di decretare la fine della composizione negoziata (ex art. 17, comma 5, C.C.I.I.), a un tempo precludendo il ricorso ad altri omologhi percorsi per un anno e all’istituto del concordato semplificato.

Parrebbe, altresì, di cogliere, tanto nella direttiva “Insolvency”, quanto nei lavori preparatori alla stesura del codice della crisi, una preoccupazione del legislatore storico per le possibili condotte extra ordinem dell’esperto.

Si legge, infatti, nell’art. 27 della direttiva: “gli Stati membri predispongono appropriati meccanismi di vigilanza e regolamentazione per garantire che il lavoro dei professionisti sia oggetto di una vigilanza efficace, in modo da assicurare che i loro servizi siano prestati in modo efficace e competente e siano forniti, in relazione alle parti coinvolte, in maniera imparziale e indipendente. Tali meccanismi comprendono anche misure per l'assunzione di responsabilità dei professionisti che non adempiono i propri obblighi”.

E l’input del legislatore unionale era stato colto nei lavori preparatori, che suggerivano la necessità di predisporre un accurato sistema di vigilanza ex ante (attraverso la implementazione di sistemi adeguati di formazione e aggiornamento delle competenze degli esperti) ed ex post sulle competenze e professionalità dell’esperto^[36].

Cionondimeno, a parte la previsione del potere di richiedere la sostituzione dell’esperto a mente dell’art. 17, comma 6, C.C.I.I., non pare che allo stato sia stato predisposto alcun presidio di vigilanza sull’operato dell’esperto, in particolare ex post.

Né sfugge che manca la previsione esplicita di qualsivoglia potere di reazione, di opposizione o di impugnazione, da parte degli interessati, all’eventuale atto illegittimo dell’esperto, la cui ampia discrezionalità resterebbe, dunque, priva di controlli e di strumenti di tutela.

Ma una conclusione di tal fatta non appare congrua, proprio per come è concepita la figura dell’esperto e di quanto ciò appaia in distonia con la portata potenzialmente dirompente e irredimibile di certi suoi atti.

Se si ritiene condivisibile la ricostruzione, qui prospettata, in termini di “potere” dei compiti esercitati dall’esperto (quantomeno allorché egli si cimenti con le diverse opzioni di conclusione del percorso di composizione negoziata, dando un contributo determinante alla chiusura dello stesso), in assenza di previsioni ad hoc in ordine agli strumenti di reazione a disposizione delle parti, mette conto di esperire alcune valutazioni di carattere sistematico.

Ebbene, indagando le opzioni offerte dal diritto positivo, in generale, allorquando vi sia esercizio di un potere, sono individuabili ipotesi in cui, in caso di modificazione svantaggiosa, è riconosciuto al soggetto destinatario di queste ultime il potere di rifiutare l’esecuzione dell’atto, come manifestazione di autonomia (è il caso prospettato, ad esempio, dagli artt. 1236, 1333, 1411 c.c.), accanto a fattispecie in cui l’ordinamento individua norme di condotta, alla cui violazione sorge il diritto e l’interesse di reagire del destinatario leso (833 c.c.); altre volte, si riconosce il diritto di impugnazione, anche in ragione della sussistenza di un “interesse legittimo” in tal senso (è il caso degli artt. 117, 119, 624, 1441, 263, 591, c.c.): è questo anche il caso delle impugnative delle delibere assembleari di società^[37], laddove si attribuisce al soggetto passivo del potere esercitato dalla maggioranza una tutela che si esplica, in ultima analisi, in termini di controllo giurisdizionale sull’esercizio di quel potere.

Non mancano, altresì, ipotesi in cui il destinatario è costretto a subire quella modificazione, vantaggiosa o svantaggiosa che sia, e il potere conformativo correlativamente esercitato rientra, così, nel novero dei diritti potestativi o poteri di conformazione: in tal caso, l’effetto giuridico si riconduce all’atto di esercizio del potere, senza necessità di collaborazione del soggetto passivo, ma è di norma incluso in un rapporto giuridico preesistente e precostituito e inerisce a una “relazione qualificante tra soggetti determinati”, di carattere negoziale^[38].

Ed è allora, anche nella fattispecie che si va qui considerando, sui meccanismi di controllo che l’indagine dovrebbe spostarsi.

Meccanismi di controllo che, in ragione delle caratteristiche peculiari del percorso di composizione negoziata, dovranno e potranno declinarsi lungo i due versanti in cui lo stesso di dispiega: quello di competenza della camera di commercio, da un lato; quello di competenza dell’autorità giudiziaria, dall’altro.

Per ciò che concerne l’aspetto del percorso di composizione negoziata di competenza della camera di commercio, a mente dell’art. 17, commi 5 e 8, C.C.I.I., si ha che, una volta depositata dall’esperto la propria relazione conclusiva, sia che ciò avvenga per decisione unilaterale assunta durante la pendenza del termine di durata del percorso di composizione negoziata (comma 5), sia che ciò avvenga al termine del percorso (comma 8), il segretario generale presso la camera di commercio “dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata”.

Il provvedimento di archiviazione adottato dal segretario generale, pur se riconducibile al novero degli atti amministrativi^[39], avrebbe dunque natura vincolata.

Ciò che, a una prima disamina della fattispecie, potrebbe escludere l’impugnabilità del provvedimento di archiviazione del segretario generale, allorquando adottato a seguito di violazioni, da parte dell’esperto, delle regole procedimentali dettate dal decreto dirigenziale o dal Codice della crisi, poiché a siffatta conclusione condurrebbe l’art. 21 octies, l. n. 241/1990^[40]: la formulazione dell’art. 17, commi 5 e 8, C.C.I.I., infatti, pare chiara nell’escludere che, una volta depositata la relazione dell’esperto, residui in capo al segretario generale alcuno spazio di discrezionalità nel disporre l’archiviazione dell’istanza^[41].

Così inquadrata la fattispecie, potrebbe, dunque, spingersi il ragionamento su due distinti crinali.

Sotto un primo profilo, una possibilità di tutela potrebbe dirsi offerta al debitore istante dall’art. 17, comma 6, C.C.I.I., che abilita quest’ultimo a formulare “osservazioni sull’operato dell’esperto”, provocandone la sostituzione, ad opera della commissione che presiede a detta nomina; e le osservazioni di che trattasi ben potrebbero inerire alla violazione delle regole di condotta prefigurate tanto dal decreto dirigenziale quanto dal Codice della crisi.

Venendo, dunque, alla specifica ipotesi della decisione, assunta dall’esperto, di concludere anticipatamente il percorso di composizione negoziata ai sensi dell’art. 17, comma 5, C.C.I.I., le tappe del procedimento dovrebbero essere le seguenti: “quando l’esperto intende richiedere l’archiviazione del fascicolo, avverte l’imprenditore segnalando che redigerà una relazione finale” (§ 8.14 del decreto dirigenziale); quindi l’imprenditore può richiedere di proseguire comunque nella composizione negoziata, richiesta “motivata con circostanze - nuove o non prese in considerazione in precedenza - che potrebbero giustificare la prosecuzione delle attività” (ibidem); l’esperto valuta la “concretezza” della richiesta dell’imprenditore (ibidem); solo all’esito di tale prima fase – in contraddittorio^[42] – del procedimento, “se non ravvisa concrete prospettive di risanamento”, l’esperto ne dà notizia all’imprenditore (art. 17, comma 5, C.C.I.I.) e deposita la relazione conclusiva; entro i successivi cinque giorni il segretario generale archivia l’istanza.

Dal che è possibile inferire che, qualora l’esperto ometta una o più delle fasi procedimentali sopra indicate, ovvero effettui una prognosi circa la mancanza di concrete prospettive di risanamento non condivisa dal debitore, a quest’ultimo, pur se in un lasso di tempo verosimilmente molto ristretto^[43], è certamente consentito formulare “osservazioni all’operato dell’esperto”, da cui – in maniera altrettanto vincolata – ne discenderebbe la sostituzione, ad opera della commissione all’uopo istituita presso la Camera di Commercio (art. 17, comma 6, C.C.I.I.).

Peraltro, estendendo il perimetro dell’analisi, se il segretario generale è deputato ad accogliere le osservazioni sull’operato dell’esperto, allora non appare distonico rispetto all’itinerario procedimentale previsto per il percorso di composizione negoziata che il debitore, ravvisati gli estremi di una condotta non ineccepibile dell’esperto (per il mancato rispetto, ad esempio, delle regole procedimentali suindicate), possa agire in via di autotutela per arrestare l’altrimenti irrefrenabile serie causale di atti (relazione finale dell’esperto – archiviazione dell’istanza) che altrimenti si produrrebbe.

Resta, ad ogni modo, una zona d’ombra.

Ché, in vero, il “percorso” di composizione negoziata è, pur se con le sue peculiarità, un procedimento gestito da un’autorità amministrativa^[44] su istanza di parte, sì che ragionando intorno alla predicabilità dell’applicazione degli artt. 3 e 10 bis, l. n. 241/1990^[45] – in un’interpretazione anche costituzionalmente orientata^[46] – in special modo allorquando il debitore formuli osservazioni all’operato dell’esperto, sarebbe ragionevole attendersi quantomeno un minimo di motivazione in seno al provvedimento di archiviazione che, implicitamente respingendo le osservazioni in parola,  ex professo provochi il rigetto della istanza proposta ai sensi dell’art. 12, C.C.I.I.

La “doverosità” del provvedimento di archiviazione, in vero, presuppone l’assenza di vulnera al processo (anche valutativo) compiuto dall’esperto, che con la propria determinazione di depositare la relazione conclusiva renda “vincolata” l’attività del segretario generale; ma, se così non fosse, una volta che sia consentito al debitore interferire sull’itinerario procedimentale attivato dall’esperto con la richiesta di archiviazione e, conseguentemente, incidere sul contenuto del provvedimento di archiviazione – formulando osservazioni sull’operato dell’esperto e provocandone la sostituzione, ai sensi dell’art. 17, comma 6, C.C.I.I.^[47] – l’an e il quomodo del provvedimento di archiviazione diverrebbero tutt’altro che vincolati^[48] e non si vede quali ostacoli impedirebbero l’applicazione dei principi generali e, quindi, l’attivazione dei presidi e dei meccanismi di tutela offerti alla parte istante dalla l. n. 241/1990.

Il controllo sull’operato dell’esperto potrebbe, altresì, devolversi all’autorità giudiziaria ordinaria.

Sotto un primo profilo, invero, laddove il segretario generale archiviasse l’istanza di accesso alla composizione negoziata nell’esercizio di un potere completamente vincolato (se e in quanto il debitore non avesse avuto tempo od occasione di sollevare in quella sede le proprie obiezioni all’operato dell’esperto), sempre in un’ottica di sistema ben potrebbe ritenersi ancora sussistente il diritto del debitore a regolamentare la propria crisi e, quindi, a non essere privato dell’opportunità di perseguire il risanamento dell’impresa a cagione di atti o condotte non conformi alla legge posti in essere dall’esperto.

Pur in assenza di una previsione normativa esplicita che indichi la strada, nulla osterebbe all’attivazione di un’azione di annullamento del provvedimento di archiviazione, laddove il presupposto da cui questo origini sia illegittimo o insussistente, anche preceduta o accompagnata da un rimedio cautelare atipico, volto a ordinare al segretario generale la riapertura del percorso di composizione negoziata e ad impedire che si producano, a cascata, gli irredimibili effetti paventati dall’art. 19, C.C.I.I. (così come, mutatis mutandis, il Giudice del registro dispone in ordine all’iscrizione o alla cancellazione dell’atto di competenza del conservatore del registro delle imprese).

Un altro itinerario percorribile potrebbe essere rappresentato dalla richiesta di una misura cautelare nell’alveo della fase giurisdizionale del percorso di composizione negoziata, ovverosia ai sensi dell’art. 19, comma 1, C.C.I.I., volta a disapplicare il provvedimento di archiviazione, ogniqualvolta questo sia conseguenza di un atto dell’esperto passibile di censura e ad adottare, quindi, il provvedimento giurisdizionale più idoneo ad evitare che se ne producano gli effetti (o anche alcuni effetti, in base all’interesse in concreto vantato dal debitore: tra questi, anche ad esempio quello di cui all’art. 19, comma 9, C.C.I.I.)^[49].

Non risulta azzardato, in vero, ipotizzare che sussista un diritto soggettivo dell’imprenditore a percorrere la strada del risanamento, in ragione dell’assetto di interessi al fine delineato anche dal quadro normativo unionale^[50]; e, se così è, anche a scegliere il percorso di salvataggio ritenuto più congruo.

Così impostati i termini della questione, allora, corrisponderebbe a una finalità di congruo bilanciamento e contemperamento degli interessi che in subiecta materia rilevano esigere il controllo giurisdizionale sull’operato non corretto e sugli atti non legittimi dell’esperto, allorquando possa derivarne una ingiustificata compressione dei diritti soggettivi dell’imprenditore.

In tal caso, emergerebbe il potere del Giudice di conoscere anche della illegittimità in parola, se del caso esercitando quei poteri di disapplicazione che, in ragione di quanto detto, funzionerebbero anche rispetto all’esercizio dell’attività vincolata del segretario generale consistente nell’archiviazione del procedimento sulla scorta di una iniziativa uno latere dell’esperto^[51] di dubbia legittimità.

Si tratta, del resto, di una tutela di carattere “reale” che eventuali azioni di responsabilità promosse nei confronti dell’esperto certo non potrebbero garantire: ferma restando, infatti, la praticabilità dell’azione risarcitoria o indennitaria in parola^[52], residuerebbero non pochi dubbi in ordine alla sua concreta utilità (a tacere della oggettiva difficoltà di pervenire a una quantificazione del danno subito dall’imprenditore che convenga in responsabilità l’esperto).

Un efficace meccanismo di controllo giurisdizionale ex post dell’operato dell’esperto apparirebbe, invece, perfettamente congruo ed equilibrato rispetto alle esigenze di tutela degli interessi coinvolti dal processo di ristrutturazione in corso, oltre che coerente rispetto alle logiche del sistema nell’alveo della dialettica tra esercizio del potere e soggezione a quest’ultimo.

E il medesimo meccanismo di tutela e controllo giurisdizionale potrebbe dispiegarsi anche nell’alveo del procedimento per la conferma e la proroga di misure protettive e cautelari, quantomeno sotto due distinti, ma connessi, profili.

In primo luogo, risulterebbe coerente rispetto alla natura (negoziale) e della struttura (stragiudiziale) del percorso di composizione negoziata assicurare il pieno contraddittorio delle parti (tanto il debitore quanto i creditori), in special modo allorquando l’esperto esprima un parere negativo, in tal modo ripristinando su un piano di correttezza ed equilibrio il confronto tra gli interlocutori interessati dal risanamento dell’impresa.

In secondo luogo – ma si tratta di profilo strettamente contiguo al precedente – il Tribunale ben potrebbe esercitare i propri poteri di controllo sull’operato dell’esperto delibando sull’istanza di conferma e/o di proroga delle misure protettive in considerazione dell’operazione di bilanciamento degli interessi in gioco allo stesso commessa, anche a prescindere dall’eventuale parere negativo dell’esperto, laddove quest’ultimo si giustifichi in ragione di (talora ardite; certamente precluse, per quanto detto) valutazioni di merito circa la praticabilità o meno – in senso economico o giuridico – del piano di risanamento indicato dall’impresa agli esordi del percorso di composizione intrapreso.

Pur nel silenzio del Codice della crisi al riguardo, ci sono insomma, mi sembra, una serie di opzioni ragionevolmente praticabili per evitare che l’esercizio non immune da censure dei “poteri” dell’esperto possa ingiustificatamente risolversi in un pregiudizio per gli attori del percorso di risanamento dell’impresa in crisi, anche nell’ottica di una imprescindibile lettura costituzionalmente orientata dei precetti normativi, sì che non resti privo di strumenti di tutela e di difesa l’imprenditore, dinanzi al compimento di atti non conformi alla legge, ovvero contrari alle regole procedimentali e/o di condotta stabilite dal decreto dirigenziale.