Sui compensi dei componenti del comitato di sorveglianza nelle amministrazioni straordinarie delle grandi imprese
in stato di insolvenza

Sommario: 1. Il quadro normativo. 2. L’impresa di gruppo nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (cenni). 3. Il criterio di imputazione delle spese generali alle singole imprese del gruppo. 4. Le aporie dei decreti ministeriali “non regolamentari” e la contrarietà ai principi del d. lgs. 270/1999.

1. Il quadro normativo.

Come è noto una serie di decreti ministeriali “non regolamentari”, resi dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze (d.m. 3.11.2016, d.m. 21.6.2021), sono intervenuti sul tema della determinazione e liquidazione dei compensi spettanti, tra gli altri, ai membri del Comitato di sorveglianza delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.  In questa sede non si ritiene di prendere posizione del ruolo che detti decreti hanno nel contesto della disciplina delle fonti del diritto, pur sottolineando che essi sono configurati, nel dibattito costituzionale, quali fonti atipiche ed anomale manifestazioni della dissociazione fra forma e sostanza. In sostanza, la loro proliferazione, quale esasperata manifestazione dell’esercizio del potere regolamentare, finisce per mettere in discussione il principio di legalità, la cui effettiva tutela si sviluppa nel rispetto delle norme sulla fonte regolamentare, per le quali è richiesta la coerenza con la disciplina rinveniente nella fonte primaria[1]. A prescindere da queste, pure rilevanti, questioni generali, la materia oggetto di queste brevi riflessioni va compiutamente perimetrata in ragione del contenuto di detti provvedimenti. L’art. 47 (Compenso dei commissari e dei membri del comitato di sorveglianza) d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell’art. 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274) [come modificato dall’art. 8, comma 3, lett. c), n. 4), d.-l. 13 maggio 2011, n. 70, conv., con modd., dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 e, successivamente, dall’art. 50, comma 1, lett. d), d.-l. 22 giugno 2012, n. 83, conv., con mod., dalla l. 7 agosto 2012, n. 134] dispone al comma 1°, che: «L’ammontare del compenso spettante al commissario giudiziale, al commissario straordinario ed ai membri del comitato di sorveglianza ed i relativi criteri di liquidazione sono determinati con decreto non regolamentare del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi tenuto conto, per quanto applicabili e con gli adattamenti resi necessari dalla specificità della procedura, delle disposizioni di cui al decreto ministeriale 25 gennaio 2012, n. 30, recante "Regolamento concernente l’adeguamento dei compensi spettanti ai curatori fallimentari e la determinazione dei compensi nelle procedure di concordato preventivo",nonché dei seguenti ulteriori criteri, tra i quali, per quanto qui interessa, “determinazione del compenso dei membri esperti del Comitato di sorveglianza secondo importi minimi e massimi definiti in relazione al numero degli occupati, al fatturato e al numero delle imprese del gruppo assoggettate alla procedura”.  Il compendio normativo di riferimento è completato dall’85 (Organi della procedura e imputazione delle spese), comma 2, dello stesso d.lgs. n. 270 del 1999, a mente del quale: «Le spese generali della procedura sono imputate alle singole imprese del gruppo in proporzione delle rispettive masse attive».

Delineato il quadro della normativa primaria, va ricordato che ild.m. 3 novembre 2016 (Determinazione e liquidazione dei compensi spettanti ai commissari giudiziali, ai commissari straordinari ed ai membri dei comitati di sorveglianza delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270), al Capo IV (Compenso dei membri del comitato di sorveglianza) disciplina la materia negli artt. 14 e 15 (in vigore sino al 5 marzo 2022, come di seguito si dirà). L’art.14, a mente del quale: “A ciascun membro del comitato di sorveglianza nominato in qualità di esperto spetta un compenso a carico della procedura di amministrazione straordinaria. Se la procedura è estesa ad imprese del gruppo ai sensi degli articoli 80 e seguenti del decreto legislativo n. 270/1999, il compenso, determinato unitariamente sulla base di quanto previsto nel presente decreto può essere provvisoriamente posto a carico della procedura madre o di altra impresa del gruppo ed è imputato in via definitiva alle singole procedure, in base al criterio di cui all’art. 85, comma 2, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270”; ed ancora, nel 2° comma, “Il compenso è liquidato annualmente a consuntivo con delibera del Commissario straordinario, sottoposta al visto di esecutività dell’Autorità vigilante. Il visto di esecutività è rilasciato entro trenta giorni dalla richiesta ed è subordinato alla positiva verifica circa il regolare deposito, presso il Ministero, delle relazioni di cui all’art. 61, commi 2 e 3 del decreto legislativo n. 270/1999 e dell’art. 205 della legge fallimentare e dei relativi rapporti del Comitato di sorveglianza». Il successivo art. 15 dispone, in ordine ai criteri di determinazione dei compensi, che “1. Il compenso dovuto ai membri del Comitato di sorveglianza è determinato unitariamente per le imprese del gruppo sottoposte alla procedura e consiste nella sommatoria degli importi riportati nell’allegato IV, che forma parte integrante del presente decreto, e individuati sulla base delle corrispondenze per le classi dimensionali di riferimento, rispettivamente in relazione all’ammontare del fatturato, del numero dei dipendenti e del numero delle imprese del gruppo assoggettate alla procedura di amministrazione straordinaria. Ai fini della individuazione della classe del fatturato di riferimento, si ha riguardo ai valori del fatturato indicati nel programma (comma 1°); “Il compenso è adeguato annualmente in relazione alle variazioni delle classi dimensionali di riferimento registrate nel corso della procedura, intendendosi sostituito, per la fase liquidatoria, al fatturato l’attivo da realizzare e le variazioni che intervengono con il procedere delle operazioni di realizzo, come risultanti dalle relazioni periodiche dei commissari” (comma 2°); ed infine “Il compenso dovuto al Presidente del Comitato di sorveglianza, se nominato tra gli esperti, è determinato ai sensi dei commi che precedono ed è ulteriormente maggiorato del 20%” (comma 3°).

Queste disposizioni risultano essere state nuovamente modificate dall’art. 1, comma 7°, d.m. 21.6.2021 (in G.U. 4.3.2022, n. 53), che al predetto art. 14 ha apportato le seguenti modificazioni: a) al comma 1, successivamente alle parole «il compenso» sono inserite le seguenti parole «unico per gruppo»; successivamente alle parole «impresa del gruppo» è inserita la parola «nonché»; le parole «8 luglio 1999, n. 270» sono sostituite dalle seguenti «n. 270/1999»; b ) al comma 2, dopo le parole «a consuntivo» sono inserite le parole «su istanza del commissario straordinario, sottoposta ad autorizzazione». Anche il predetto art. 15 è stato modificato dal comma 8° del d. m. 21.6.2021, a) al comma 1, le parole «indicati nel programma» sono sostituite dalle parole «risultanti dalle relazioni periodiche e dalla ulteriore documentazione di riferimento»; al comma 2, le parole «attivo da realizzare» sono sostituite con le parole «attivo realizzato annualmente». Ai predetti decreti segue l’ Allegato IV, con tabella di determinazione del compenso, sia per la fase di esercizio dell’impresa che per quella liquidatoria (e pure l’originario Allegato IV al d.m. del 2016 è risultato modificato dal successivo d.m. del 2021), con utilizzo, in entrambi, a criteri riferibili al numero delle imprese assoggettate alla procedura di amministrazione straordinaria e al numero dei dipendenti.

 

2. L’impresa di gruppo nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (cenni)

Delineato anche il quadro regolamentare si tratta ora di esaminare la questione della determinazione del compenso, se riferibile o meno ad ognuna delle imprese assoggettate alla procedura. Occorre, allora, muovere dalle definizioni che si riscontrano nel d.m. 3.11.2016, che, richiamando il d.lgs. 270/1999 succ. mod., assume la nozione di “imprese del gruppo”, riferite alle imprese di cui all’art. 80, comma 1°, lett. b) del medesimo d.lgs. per le quali è aperta – o in corso di apertura – la procedura di amministrazione straordinaria a norma degli artt. 81 ss.; mentre la nozione di “procedura madre” è indicata come la procedura relativa alla prima tra le imprese di un gruppo per la quale è aperta – o in corso di apertura – la procedura di amministrazione straordinaria. Non può essere questa la sede per esaminare la complessa disciplina del gruppo nell’amministrazione straordinaria [2], volendo notare che solo cronologicamente si può individuare la nozione di “impresa madre”, mentre successivamente si aprono le procedure per le altre imprese appartenenti al gruppo, sì che – già nelle definizioni richiamate – non può certamente individuarsi un’unica procedura, quanto una concorrenza delle singole procedure, la quale non può essere incisa dall’”utilità” dell’attrazione, come determinata ai sensi dell’art. 81, comma 2°, d.lgs. 270/1999[3]. Il principio della permanenza della “individualità” di ogni singola impresa non viene meno sia quando le imprese del gruppo ammesse alla procedura presentino concrete prospettive di sviluppo sia quando risulti comunque opportuna la gestione unitaria dell’insolvenza. Si tratta, in queste ipotesi, solo della verifica della ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 27 stesso d. lgs. ovvero, in mancanza delle prospettive concrete di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali, si consente l’estensione della procedura anche per quelle imprese del gruppo che, prive del suddetto requisito, permettano una gestione unitaria dell’insolvenza, in presenza di profili di integrazione economica o semplicemente produttiva[4]. La gestione unitaria (meramente organizzativa) nell’amministrazione straordinaria dell’impresa di gruppo resta confermata dall’art. 85 d. lgs. 270/1999, alla stregua del quale alla procedura di amministrazione straordinaria dell’impresa di gruppo sono preposti gli stessi organi nominati per la procedura madre, salva l’eventuale integrazione del comitato di sorveglianza (anche al fine, come è stato correttamente indicato in letteratura, di evitare possibili conflitti di interesse). E’ opportuno ricordare che a seguito della estensione della procedura, pur nel contesto della “integrazione del programma”, le masse attive e passive delle imprese del gruppo rimangono separate e tra loro distinte, mantenendo una specifica individualità, tanto da presupporre un distinto accertamento del passivo [5]. La distinzione tra la procedura “madre” e quella riguardante le imprese del gruppo e lo stesso contenuto del programma per queste ultime dipende dalle ragioni per cui sono state ammesse all’amministrazione straordinaria: a) se si prospetta la possibilità di recupero dell’equilibrio economico, deve essere redatto un programma ex art. 27 d. lgs. 270/1999; b) se vi sono state ragioni di opportunità non è necessaria la predisposizione di un autonomo programma dell’impresa ammessa alla procedura madre e/o di altra impresa del gruppo, ma è sufficiente una loro semplice integrazione; c) per le imprese ammesse all’amministrazione straordinaria quali imprese del gruppo, il venir meno della procedura madre per conversione della stessa in liquidazione giudiziale o per cessazione per mancanza di domande di ammissione al passivo o per anticipato recupero della solvibilità produce effetto sulle altre imprese solo se l’ammissione alla procedura è dipesa da ragioni di opportunità; d) la procedura prosegue regolarmente per quelle che hanno autonome prospettive di recupero, mentre per le altre che ne sono prive, non resta che prendere atto della già accertata insolvenza e convertire la procedura in corso nella liquidazione giudiziale [6]. In sostanza, la necessità di assicurare al gruppo, anche nella fase patologica del dissesto, la unità di indirizzo tra le sue varie componenti, non elide completamente la individualità delle singole imprese, ciò rinvenendosi, per quanto qui interessa, proprio nell’art. 85, comma 2°, d lgs. 270/1999, richiamato anche per il Comitato di sorveglianza, di cui non può essere disconosciuta la rilevanza nella procedura, in ragione delle attribuzioni di ampie funzioni referenti, di consulenza e di assistenza[7].

 

3. Il criterio di imputazione delle spese generali alle singole imprese del gruppo.

Orbene, tornando al 2° comma dell’art. 85 d.lgs. 270/1999, va ricordato che le spese generali della procedura sono imputate alle divere imprese in proporzione alle rispettive masse attive. Il dibattito si è appuntato su quale delle procedure aperte le spese generali devono essere ripartite pro quota, pervenendosi alla conclusione che la imputazione delle spese operi nei confronti delle singole imprese del gruppo, tra le quali non è possibile ricomprendere l’impresa ammessa alla procedura madre [8]. Ne discende che è la stessa norma prevista per l’amministrazione straordinaria del gruppo, che, pur assumendo la rilevanza della gestione unitaria della procedura, conferma la individualità delle singole imprese, tanto da prevedere la distribuzione pro quota delle spese generali, per altro in ragione delle rispettive masse attive, ciò in ragione del singolo accertamento delle attività e passività di ogni impresa [9]. L’argomento va completato ricordando che qualsiasi resti l’interpretazione dell’espressione “spese generali”, essa indubbiamente si riferisce al compenso del commissario, alle spese sostenute nel corso della procedura, alle spese e ai compensi dei membri del Comitato di sorveglianza [10]. Ulteriore elemento normativo che conferma la individualità delle singole procedure è dato dalla previsione che i programmi delle imprese del gruppo restano autonomi, anche se tra loro coordinati nel caso di attività connesse e interdipendenti, nonché, in ragione proprio della conservazione della loro individualità, e coerentemente si ritiene non ammissibile predisporre programmi che, nella prospettiva dell’interesse collettivo del gruppo, sacrifichino l’interesse della singola impresa e dei suoi creditori. Come già detto, anche nel caso in cui l’ammissione alla procedura tragga origine dalle esigenze di gestione unitaria dell’insolvenza (in assenza delle condizioni di cui all’art. 27 d. lgs. 270/1999), il commissario dovrà redigere un programma integrativo rispetto a quello dell’impresa madre, tenendo conto delle caratteristiche patrimoniali-economiche-operative delle singole imprese del gruppo [11].  In questo contesto, si spiega anche la previsione di cui all’art. 47, lett. c) d. lgs. 270/1999, alla stregua del quale la determinazione del compenso dei membri esperti del Comitato di sorveglianza, secondo importi minimi e massimi, è definita in relazione al numero degli occupati, al fatturato e al numero delle imprese del gruppo assoggettate alla procedura.

Se questo è il quadro normativo discendente dalla norma primaria, va ora esaminata la disciplina rinveniente nei decreti non regolamentari: a) l’art. 14 d.m. 3.11.2016, ha stabilito che il compenso previsto per ciascun membro del comitato di sorveglianza, va determinato “unitariamente”; b) esso può essere posto provvisoriamente a carico della procedura madre o di altra impresa del gruppo ed è imputato in via definitiva alle singole procedure, in base al criterio di cui all’art. 85, comma 2°, d. lgs. 270/1999; con ciò confermando, proprio in ragione della definitività della imputazione, la individualità delle singole procedure per le imprese del gruppo. In sostanza, il riferimento testuale al “numero delle imprese”, di cui alla norma primaria, è derivazione del principio generale, affermato anche dal Codice della Crisi e dell’Insolvenza, che ha tendenzialmente confermato il criterio della distinzione delle masse e dei singoli patrimoni, in coerenza con le distinte personalità o soggettività delle singole imprese. L’espressione “unitariamente” di cui innanzi, risulta innovata dall’art. 1, comma 7°, d. m. 21.6.2021, inserendo successivamente alle parole “il compenso”, le seguenti parole “unico per il gruppo”, cosi esplicitando la determinazione unitaria del compenso per tutte le imprese del gruppo attratte nella procedura, ma non incidendo – in ragione del compendio normativo di riferimento ovvero il d. lgs. 270/1999 – sulla individualità permanente delle singole imprese. Il successivo art. 15 del d.m. 3.11.2016, nell’indicare i criteri di determinazione del compenso in oggetto, fa riferimento ad una computo unitario per le imprese del gruppo sottoposte alla procedura, consistente nella sommatoria degli importi di cui all’Allegato IV, che forma parte integrante del decreto, e individuati sulla base delle corrispondenze per le classi dimensionali di riferimento, rispettivamente in relazione all’ammontare del fatturato, del numero dei dipendenti e del numero delle imprese del gruppo assoggettate alla procedura di amministrazione straordinaria. La successiva modifica di cui all’art. 1, comma 8°, d.m. 21.6.2021, si limita a sostituire le parole “indicati nel programma” (ultima parte art. 15) con le parole “risultanti dalle relazioni periodiche e dalla documentazione di riferimento”, così restando inalterato gli ulteriori criteri determinativi.

 

4. Le aporie dei decreti ministeriali “non regolamentari” e la contrarietà ai principi del d. lgs. 270/1999.

Considerato che l’art. 47 d.lgs 270/1999 fa riferimento al “numero delle imprese del gruppo” rispetto al quale determinare il compenso, cioè con esplicito richiamo del “numero” e dunque delle singole imprese, e che l’art. 85 d. lgs. 270/1999 fa riferimento alla imputazione delle spese generali della procedura per le singole imprese del gruppo, resta rilevante il diverso criterio di determinazione del compenso disposto dall’Allegato IV, che, contravvenendo al dato normativo, anzi ché far riferimento alla norma primaria, assume una “aggregazione” delle singole imprese (fino a 5 imprese e da 6 a 15 imprese), rendendo, di fatto, impossibile l’attribuzione per ogni singola impresa attratta nella procedura delle spese generali, per altro da soddisfarsi in prededuzione, dunque con necessaria determinazione singulatim. L’Allegato IV contravviene al criterio “individualistico” indicato dalle predette norme del d. lgs. 270/1999, posto che la mera indicazione “quantitativa” risulterebbe in contrasto finanche con l’altro indice indicato dall’art. 85 d. lgs. 270/1999, ovvero “in proporzione delle rispettive masse attive”.  Se questo percorso argomentativo si assume corretto, resta evidente che i decreti ministeriali hanno finito per configurare un compenso parametrato unitariamente, omettendo, però, di considerare che i parametri in esso indicati non possono arbitrariamente sommarsi per accorpazione, ma vanno determinati e distintamente applicati per ogni singola impresa appartenente al gruppo. In sostanza, pur trattandosi di un compenso unitario, da imputare e differenziare per ogni singola impresa, esso andrebbe determinato mediante la mera sommatoria dei compensi maturati in ragione di ogni singola entità, tenendo solo conto della differenza tra le spese occorse per la procedura madre e quelle occorse per le altre imprese del gruppo attratte nella procedura. Invero, se ragioni di speditezza e di efficienza organizzativa possono richiedere che il compenso, determinato unitariamente, possa essere imputato ad una sola procedura, non può omettersi che tanto avviene solo “provvisoriamente”, mentre la definitività delle attribuzioni delle spese si realizza sempre e solo in relazione alle singole imprese attratte nella amministrazione straordinaria. In sostanza, deve osservarsi che una corretta formulazione delle Tabelle di cui all’Allegato IV avrebbe dovuto tener conto del calcolo del compenso in modo aritmeticamente progressivo, cioè in ragione di ogni singola impresa, in relazione al numero dei dipendenti e al fatturato di queste, e non già in dipendenza, una sola volta, per un certo numero di imprese, in sè indistinto. Sì che, in via definitiva, le singole imprese in amministrazione straordinaria restano tutte, e singolarmente, obbligate in prededuzione e ciascuna per l’intera quota di competenza sulle spese generali, e la cui sommatoria andrà a determinare quel compenso unitario, con la differenza quantitativa riconosciuta al presidente del Comitato di sorveglianza, come previsto dalla normativa. Concludendo, in termini formali e sostanziali, per ogni singola impresa del gruppo sussiste e permane anche in procedura una distinta obbligazione di corrispondere le spese generali, e ciò ha rilievo anche ai fini della corretta determinazione del compenso relativo ai componenti del Comitato di sorveglianza. Naturalmente, a parte quanto innanzi esposto in ordine alla “contraddizione” tra disciplina primaria e disciplina regolamentare, in sede interpretativa deve pervenirsi ad una applicazione della disciplina secondaria alla stregua di una interpretazione adeguatrice dei decreti ministeriali, che postula la necessaria determinazione dei compensi secondo il criterio innanzi esplicitato.