Direttori Stefano Ambrosini e Franco Benassi
, 11 gennaio 2026, n. 0. .
Abstract:
Sommario:
Sommario: 1. Finalità e ambito dell’indagine. – 2. Il T.U. Madia, tra diritto comune e diritto speciale. – 3. La definizione di controllo societario nel TUSPP. – 3.1. La prima parte della lettera b) dell’art. 2: il rinvio all’art. 2359 c.c. – 3.2. La seconda parte della lettera b) dell’art. 2: la particolare fattispecie del controllo congiunto. – 4. “Controllo” di società e “società a controllo pubblico”: due ambiti definitori distinti. – 5. Due questioni aperte sul “controllo congiunto pubblico”. – 6. La prima questione. – 6.1. Lo scarto tra “controllo” e “società a controllo pubblico” (La funzione limitata della lettera m) e la matrice non giuridica della definizione di controllo congiunto adottata). – 6.2. Il controllo congiunto nel diritto societario comune. – 6.3. Contro il “combinato disposto” tra il contenuto dell’art. 2359, comma 1, c.c. e il lemma “una o più amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 2, comma 1, lett. m), TUSPP (riflessioni conclusive sulla prima questione). – 7. La seconda questione: il controllo (congiunto) nelle società partecipate con capitale pubblico frazionato – 8. Effetti applicativi della qualificazione di una “società a partecipazione pubblica” quale “società a controllo pubblico” nel diritto della crisi e dell’insolvenza delle società pubbliche.
1. Finalità e ambito dell’indagine
Il contributo si propone di ricostruire il perimetro applicativo della nozione di “controllo” delineata nell’art. 2, comma 1, lett. b), del d.lgs. 175/2016 (di seguito, alternativamente, il “T.U. Madia” o il “TUSPP”), esercitabile da “una o più amministrazioni pubbliche” – e dunque in forma, sia solitaria, sia congiunta –sulle “società a partecipazione pubblica” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. n), TUSPP, e idoneo a qualificare tali società come “società a controllo pubblico” ex art. 2, comma 1, lett. m), TUSPP.
L’opportunità di definire con precisione i confini della categoria delle “società a controllo pubblico” dipende anzitutto (e in linea generale) dalla rilevanza che il fenomeno del controllo societario assume nel contesto del T.U. Madia, giacché esso interessa, com’è noto, le società miste pubblico‑private di cui all’art. 17 TUSPP – le quali spesso in concreto risultano (co)controllate da “una o più amministrazioni pubbliche” – nonché le società in house, le quali – pur connotate da caratteri singolari – risultano anch’esse attratte nell’area applicativa della disciplina dettata per le “società a controllo pubblico”. E talune recenti statistiche confermano che il numero di società a controllo pubblico (pure, miste pubblico-private e in house) è tutt’oggi assai rilevante nel nostro Paese, nonostante il TUSPP (recte, la legge n. 124/2015, ossia la legge di delega al governo per l’emanazione del testo unico, e in particolare l’art. 18) contemplasse tra i suoi propositi quello di ridurlo drasticamente.
Ma si spiega altresì – e così anche nella prospettiva qui adottata – in ragione degli effetti che tale qualificazione produce sul piano dell’applicazione di una disciplina progressivamente più specifica e stringente: qui in particolare vengono in rilievo le conseguenze che riverberano sull’applicazione di un nucleo di norme di diritto speciale della crisi e dell’insolvenza delle società pubbliche, gli artt. 6, 13, 14, e 22 del TUSPP. Tali disposizioni incidono, tra l’altro, sull’assetto organizzativo, amministrativo e contabile delle società pubbliche, e, più specificatamente, sull’allocazione delle funzioni gestorie e sugli standard di condotta degli organi sociali, tanto nella fisiologia – in chiave di prevenzione e gestione anticipata della crisi – quanto nelle fasi di emersione di uno stato di crisi o di insolvenza delle società (anche indirettamente) in mano pubblica.
Da quanto precede discende la scelta di procedere, nei paragrafi successivi, a una ricognizione dei rapporti tra diritto comune e diritto speciale (par. 2), alla delimitazione della nozione di controllo, anche congiunto, nel T.U. Madia (parr. 3‑7), e, infine, all’individuazione delle norme del Testo unico la cui operatività dipende dalla previa qualificazione della “società a partecipazione pubblica” (anche) come “società a controllo pubblico” (par. 8).
2. Il T.U. Madia, tra diritto comune e diritto speciale
L’indagine muove dalla constatazione che le definizioni di “controllo” e di “società a controllo pubblico” vanno lette all’interno del duplice rapporto tra diritto generale e diritto speciale: da un lato, occorre tenere presente il rapporto tra diritto speciale delle società pubbliche e il diritto comune della crisi e dell’insolvenza; dall’altro lato, il rapporto tra diritto speciale delle società pubbliche e il diritto societario comune, così isolandosi un plesso ulteriore di disciplina che potrebbe essere chiamato “diritto speciale della crisi delle società pubbliche”, sul modello del rapporto tra diritto comune delle società e disciplina speciale delle società a partecipazione pubblica e dell’individuazione di un c.d. “diritto societario della crisi” (entrambi già ampiamente valorizzati dalla dottrina).
Invero, il TUSPP si presenta, al contempo, come corpus di norme di diritto singolare che deroga in più punti al diritto comune delle società, e che pertanto può essere inteso come un “micro‑sistema normativo” riconducibile, in via residuale, ai principi e alle regole del diritto societario comune. Lo conferma l’art. 1, comma 3, TUSPP, che impone l’applicazione delle norme codicistiche e delle norme generali di diritto privato per tutto quanto non risulti derogato dalla disciplina del T.U. Madia. Ma pone anche delle norme – in verità poche e a detta di molti insufficienti – in tema di prevenzione, allerta e risoluzione della crisi e dell’insolvenza delle società pubbliche, che andranno quindi coordinate, e spesso integrate, con quelle poste, nelle corrispondenti materie, dal Codice della crisi e dell’insolvenza (“CCII”) in virtù dell’operare congiunto (sebbene non perfettamente coordinato) di un duplice richiamo: quello, già ricordato, di cui all’art. 1, comma 3, T.U. Madia – che pare autorizzare un’integrazione residuale della disciplina generale (anche) della crisi e dell’insolvenza delle società; e quello di cui all’art. 1, commi 1 e 3 (così come specificato dalla definizione di “società pubbliche” di cui all’art. 2, lett. f-bis) presente nel CCII, che per converso fa salve le disposizioni del TUSPP in materia di crisi e insolvenza delle società pubbliche.
Il TUSPP inoltre impiega una tecnica di progressiva specializzazione della disciplina applicabile “per cerchi concentrici”. L’inclusione di una società nella nozione di “società a partecipazione pubblica” di cui all’art. 2, comma 1, lett. n) determina l’operatività di un primo blocco di norme speciali rispetto alla disciplina codicistica del tipo di società suscettibili di essere partecipate dalle pubbliche amministrazioni, le s.r.l. e le s.p.a. (art. 3 TUSPP); entro questo primo blocco di norme, si staglia l’art. 14, comma 1, a mente del quale tutte le società a partecipazione pubblica risultano esplicitamente assoggettate agli strumenti concorsuali c.d. maggiori (liquidazione giudiziale, concordato preventivo) e inoltre alla disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di crisi o d’insolvenza.
All’interno di questo genus, l’art. 2, comma 1, lett. m), individua la species delle “società a controllo pubblico”, caratterizzate dal riscontro di una fattispecie di controllo, definita dall’art. 2, comma 1, lett. b), in capo a una o più amministrazioni pubbliche. Si configura così una disciplina ulteriormente specializzata e tendenzialmente più rigorosa per le società a controllo pubblico, rispetto al più ampio novero delle società a partecipazione pubblica. In tale sottoinsieme rientrano altresì, sia le società miste pubblico‑private di cui all’art. 17, nelle quali il socio pubblico (o più soci pubblici) detiene (detengano) il controllo sia le società in house (di cui agli artt. 2, comma 1, lett. o), e 16 TUSPP), sebbene con tratti non pienamente coincidenti ed elementi specializzanti ulteriori e per certi versi eclettici (si pensi al rapporto di “controllo analogo”, eventualmente “congiunto”) rispetto alle società pubbliche meramente controllate da una o più pubbliche amministrazioni. A tale species di società pubbliche si applicano, ad esempio, gli artt. 6 e 13 nonché i commi da 2 a 4 dell’art. 14.
Va peraltro rilevato come i rapporti tra questi distinti “micro-settori” normativi e, inoltre, quelli rinvenienti tra ciascuno di essi e la disciplina codicistica non si presentino sempre in termini di “deroga” tra due disposizioni (o addirittura tra due istituti), talora potendo darsi anche in termini di “rinvio” da una disposizione speciale ad una generale: in particolare, la ricostruzione del controllo societario nel particolare contesto del TUSPP deve coordinarsi con l’art. 2359 c.c., ossia con quella disposizione che anche oggi rimane il punto di partenza obbligato per ogni analisi del rapporto di controllo tra società (e non solo), nonostante il parallelo proliferare di definizioni speciali di controllo in ambiti disciplinari diversi, inclusa quella contemplata nella prima parte della lett. b) dell’art. 2 del T.U. Madia, che alla predetta norma codicistica appunto fa espresso rinvio (senza tuttavia esaurirsi in tale disposizione, come meglio si vedrà). Dunque, il modello codicistico, incentrato sulle tre note figure di “influenza dominante” (controllo interno di diritto, interno di fatto, esterno/contrattuale), conserva una innegabile funzione di riferimento sistematico, ma la sua centralità risulta almeno in parte erosa dalle discipline speciali (o meglio settoriali) emerse nel tempo, così anche sotto questo ulteriore profilo confermandosi l’urgenza di proseguire nella delicata opera di coordinamento da parte dell’interprete anche nella materia delle società pubbliche e, poi, della loro “crisi” e/o “insolvenza”.
3. La definizione di controllo societario nel TUSPP
3.1. La prima parte della lettera b) dell’art. 2: il rinvio all’art. 2359 c.c.
Il passaggio dalla mera partecipazione pubblica nelle società soggette al T.U. Madia (s.r.l. e s.p.a., anche consortili o cooperative, ex art. 3) alla loro qualificazione come “società a controllo pubblico” impone una delimitazione puntuale dell’ambito applicativo della nozione di “controllo” sulle società a partecipazione pubblica, da ricostruirsi coordinando le definizioni di cui alle lett. m) e b) dell’art. 2 TUSPP.
La definizione di controllo di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), TUSPP si articola in due segmenti. Il primo – oggetto di questo paragrafo – consiste in un rinvio pieno alle tre fattispecie di controllo delineate dall’art. 2359 c.c., seguendo un modello ormai ricorrente nella legislazione speciale societaria (si pensi, ad esempio, all’art. 7 l. 10 ottobre 1990, n. 287) che richiama, in tutto o in parte, la norma codicistica, talora modificandone o integrandone le fattispecie e/o i relativi significati. Peraltro, il rinvio “in blocco” all’art. 2359 c.c. consente di includere anche il controllo indiretto di cui al secondo comma, collegando così il controllo interno (di diritto o di fatto) alla peculiare figura della “partecipazione indiretta” delle amministrazioni pubbliche di cui alla lett. g) dell’art. 2 TUSPP e ampliando, di riflesso, sia il novero delle ipotesi di controllo rilevanti ex lettera b), sia, correlativamente, il perimetro delle società qualificabili come “a controllo pubblico” ai sensi della successiva lettera m).
Resta ferma, in questo quadro, la possibilità che talune società a controllo pubblico, qualificate tali in virtù del rinvio alle fattispecie di controllo codicistiche, presentino una ulteriore qualificazione come società a partecipazione mista pubblico‑privata ex art. 17 TUSPP, ove ne ricorrano i presupposti. In tali casi si avrà una “società mista” che è, al contempo, “a controllo pubblico”. Analogamente, le società in house, oltre a soddisfare il requisito del “controllo analogo” anche “congiunto” (cfr. le definizioni rispettivamente riscontrabili nelle lettere c) e d) dell’art. 2 TUSPP), risultano anche, dal punto di vista del diritto societario comune, controllate dai soci pubblici, in ragione appunto del rinvio operato verso l’art. 2359 c.c. ad opera della prima parte dell’art. 2, comma 1, lett. b), TUSPP: sicché, in ragione della (logicamente successiva) applicazione della lett. m) dell’art. 2 TUSPP, le società in house si presenteranno strutturalmente anche come società a controllo pubblico (dando eventualmente luogo anche all’applicazione dell’art. 2497 c.c. in virtù della nota presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento presente nell’art. 2497-sexies, c.c., salvo non trovi applicazione l’esenzione a beneficio dello “Stato”, prevista dal comma 6 dell’art. 19 d.l. 1 luglio 2009, n. 7, conv. con modif. nella l. 3 agosto 2009, n. 102).
3.2. La seconda parte della lettera b) dell’art. 2: la particolare fattispecie del controllo congiunto
Il secondo segmento della definizione di controllo di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), TUSPP, mutuato da una nozione analoga contenuta nei principi contabili internazionali, introduce una specifica figura di “controllo congiunto” sulle società a partecipazione pubblica. L’uso del termine “anche” segnala che si tratta di ipotesi ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 2359 c.c., operanti quando, “in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
Questa seconda parte della definizione individua una distinta serie di situazioni di controllo congiunto, al tempo stesso aggiuntive rispetto alle tre fattispecie di controllo tradizionalmente contemplate dall’art. 2359 c.c. e rispetto a quelle peculiari, in quanto consentono a una pluralità di soggetti di esercitare insieme un tipo di controllo congiunto sulle decisioni strategiche gestionali e finanziarie della società a partecipazione pubblica sulla base di un’“influenza determinante”, secondo il lessico dei principi contabili internazionali e in analogia con altre disposizioni speciali (come ad esempio l’art. 7 della l. 10 ottobre 1990, n. 287). A differenza del modello codicistico evincibile dall’art. 2359 c.c. – che tradizionalmente presuppone un unico controllante (c.d. controllo solitario) – la fattispecie di controllo congiunto configurabile a partire dalla disposizione in parola postula due o più co‑controllanti tenuti a decidere all’unanimità (quanto meno) in ordine alle scelte strategiche indicate dalla norma; tale influenza, inoltre, secondo l’interpretazione prevalente, dovrebbe comunque presentare carattere stabile e non occasionale, tanto più in un contesto caratterizzato da vincoli di scopo (art. 1, commi 1 e 2), nella scelta dell’oggetto delle attività esercitabili (artt. 4 e 4-bis TUSPP) nonché da limiti alla scelta dello strumento organizzativo (art. 3), posti alle società pubbliche come altrettanti limiti all’iniziativa economica pubblica, sicché risulta ragionevole che il controllo si esprima, quanto meno in linea di principio, mediante regole e/o attraverso protocolli di coordinamento tra consoci, tipicamente formalizzati in clausole statutarie e/o in accordi scritti.
Questa particolare figura del controllo congiunto si presta a essere ulteriormente specificata in relazione alla natura (pubblica o privata) dei soci e al tipo sociale prescelto. Nelle s.r.l., ad esempio, la configurazione di diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c. può consentire, in presenza dei presupposti indicati nella seconda parte della lett. b) dell’art. 2, TUSPP, la costituzione per via statutaria di ipotesi di controllo congiunto mediante l’attribuzione a più soci di “diritti particolari” di voice; nelle s.p.a., analoghi effetti possono derivare dalla scelta del sistema di amministrazione e controllo ai sensi dell’art. 2380 c.c. e/o dall’uso dell’“effetto leva” offerto da assetti statutari che modulino i diritti di voto in modo non proporzionale ai conferimenti, anche alla luce della riforma dell’art. 2351, comma 3, c.c. Per entrambe le forme societarie (e relative varianti), il combinato operare di clausole su quorum, riparto di competenze decisionali, l’impiego di patti parasociali eventualmente in combinazione tra loro e/o con altri meccanismi di governance può, in concreto, condurre alla necessità di esprimere un consenso unanime da parte delle amministrazioni pubbliche che condividono il controllo rispetto alle decisioni finanziarie e gestionali strategiche che riguardino l’attività esercitata dalla partecipata, integrandosi così la fattispecie speciale delineata nella seconda parte della lett. b) dell’art. 2 del T.U. Madia.
Di nuovo, occorrerà tenere presente che, in molte di queste configurazioni, la società a controllo pubblico potrà assumere, al contempo, la veste di società in house, o di società a partecipazione mista pubblico‑privata. In tali casi occorrerà pertanto verificare, anche alla luce delle specifiche deroghe consentite, rispetto al modello codicistico di amministrazione e controllo, dagli artt. 16, comma 2, e 17, comma 4, TUSPP, se e in che misura l’assetto di governance prescelto in concreto consenta (o addirittura imponga) l’esercizio di un controllo congiunto da parte dei soci pubblici.
4. “Controllo” di società e “società a controllo pubblico”: due ambiti definitori distinti
Dal quadro fin qui tracciato emerge un primo punto fermo: nell’architettura del TUSPP la situazione di “controllo” ex art. 2, comma 1, lett. b), che può presentarsi in forma solitaria o congiunta, non coincide necessariamente con la nozione di “società a controllo pubblico”. Il controllo, infatti, può essere imputato tanto a soggetti pubblici quanto a soggetti privati, sicché non ogni ipotesi di controllo – neppure quando si dia in forma congiunta – dà luogo alla qualificazione della società come “a controllo pubblico”.
Invero, sul piano sistematico si distinguono, da un lato, il controllo solitario pubblico e il controllo solitario privato; dall’altro, diverse configurazioni di controllo congiunto. Tra queste, il “controllo congiunto pubblico” si verifica quando il controllo è condiviso esclusivamente da più amministrazioni pubbliche; il “controllo congiunto misto pubblico‑privato” ricorre quando il controllo è esercitato congiuntamente da uno o più soggetti pubblici e da uno o più soggetti privati; e, infine, senza escludere in astratto la possibilità – per lo più di scuola – “controllo congiunto privato” di società a partecipazione pubblica, ossia di co‑controllo da parte di soci privati in forza di clausole statutarie e/o patti parasociali (i soci pubblici sono dunque titolari di quote di minoranza).
Il “controllo congiunto pubblico” può riscontrarsi sia in società interamente partecipate (direttamente o indirettamente) da amministrazioni pubbliche – nelle quali possono essere co‑controllanti tutte o solo alcune delle amministrazioni socie, in base alle concrete previsioni normative, statutarie o parasociali – sia in società partecipate congiuntamente da amministrazioni pubbliche e privati. In quest’ultima ipotesi rientrano, da un lato, le società miste ex art. 17 TUSPP, ove i privati siano estromessi dal controllo; dall’altro, società in cui il capitale pubblico sia largamente maggioritario ma non si raggiungano le soglie per la qualificazione come società mista ai sensi dell’art. 17, e in cui il controllo sia comunque imputabile ad alcune o a tutte le amministrazioni socie.
La definizione di “società a controllo pubblico” ex art. 2, comma 1, lett. m), TUSPP, consente tuttavia di ritenere che solo le ipotesi di controllo congiunto esclusivamente pubblico possano condurre alla qualificazione della società a partecipazione pubblica come società a controllo pubblico nella variante del controllo congiunto. Le fattispecie in cui il controllo congiunto sia “misto” (cioè condiviso tra soci pubblici e soci privati) ovvero laddove esso fosse riscontrabile soltanto in capo a due o più soci privati di società pubbliche, pur rientrando nella nozione di controllo di cui alla lett. b) dell’art. 2 TUSPP, restano invece estranee alla successiva definizione di “società a controllo pubblico”.
E ciò pare allora confermare una precisa scelta del legislatore di differenziare, già sul piano definitorio, la categoria del “controllo” da quella delle “società a controllo pubblico”, che, come ipotizzato all’esordio di questo paragrafo, non possono considerarsi coestensive.
5. Due questioni aperte sul “controllo congiunto pubblico”
Dopo avere scomposto la nozione di controllo ex art. 2, comma 1, lett. b), TUSPP in un primo segmento di rinvio all’art. 2359 c.c. e in un secondo dedicato ad una peculiare fattispecie di controllo congiunto, e dopo avere distinto, in quest’ultimo ambito, le ipotesi di controllo congiunto pubblico, misto pubblico-privato e privato, ora ci si concentrerà sulla delimitazione delle ipotesi di controllo congiunto pubblico, con l’obiettivo di tentare di precisare quando la presenza di più amministrazioni pubbliche socie consenta di configurare una società a partecipazione pubblica come società a controllo pubblico nella variante congiunta.
In questa prospettiva, alla luce della dottrina e della giurisprudenza che a più riprese si sono occupate delle tematiche del controllo (congiunto) pubblico, mi pare si pongano (almeno) due questioni principali.
La prima riguarda la possibilità di individuare ulteriori ipotesi di controllo congiunto pubblico, oltre a quelle già espressamente previste dalla seconda parte della lett. b) dell’art. 2 TUSPP, adottando una lettura “interpolata” tra due norme definitorie – quella di “controllo” (lett. b)) e quella di “società a controllo pubblico” (lett. m)): un’interpretazione che cioè innesta l’inciso “una o più amministrazioni pubbliche” (lett. m) dell’art. 2 TUSPP) nella definizione di controllo di cui alla prima parte della lett. b) della medesima norma, a sua volta fondata sul rinvio all’art. 2359 c.c.; e così trasformando le tre fattispecie codicistiche di controllo solitario (ivi previste nel comma 1), in corrispondenti figure di controllo congiuntamente esercitato da “più amministrazioni”.
La seconda concerne l’eventuale inclusione, tra le società a controllo pubblico, delle società a partecipazione pubblica “pluripartecipate”, caratterizzate da capitale pubblico frazionato e partecipazioni individualmente non maggioritarie, ma la cui somma algebrica – anche tenendo conto di eventuali clausole statutarie e/o delle norme che consentono di alterare il principio “un’azione‑un voto” – risulti maggiore della metà del capitale sociale o comunque consenta in teoria l’esercizio di una influenza dominante “di fatto” (ma proprio perché “di fatto”, bisognevole di un preciso riscontro in concreto).
Le due questioni, pur distinte, risultano strettamente collegate, poiché dall’esito della prima dipende l’ampiezza del perimetro del controllo congiunto pubblico, conseguentemente influenzando anche la risposta alla seconda in ordine alla qualificazione in termine di società a controllo pubblico anche delle società pluripartecipate ove tuttavia nessun coordinamento esista tra le singole pubbliche amministrazioni socie (di minoranza).
Va anticipato che la soluzione qui preferita – in linea con un orientamento giurisprudenziale delle Sezioni riunite della Corte dei Conti, e in consonanza con una parte della dottrina che ha approfondito il tema – propone una lettura restrittiva della fattispecie di controllo congiunto pubblico rispetto a interpretazioni inizialmente più estensive (queste ultime adottate anche sulla scorta di un Orientamento del MEF del 2018 e di alcune pronunce delle Sezioni regionali delle Corti dei conti e recentemente rintuzzate da più recente decisione del Consiglio di Stato del luglio 2025); e la applica anche ai frequenti casi di partecipazioni pubbliche frazionate e minoritarie (ma complessivamente maggioritarie). Come si proverà ad argomentare nel prosieguo, tale opzione ricostruttiva pare maggiormente coerente con l’attuale sistema definitorio del TUSPP, con alcune soluzioni interpretative invalse nell’ambito del diritto societario comune e con taluni principi del diritto amministrativo; ed esclude che il mero cumulo di quote o voti pertinenti a soci pubblici, in assenza di un assetto effettivo e formalizzato di controllo congiunto, nel senso proprio delineato dal TUSPP, basti a far rientrare tali società a partecipazione pubblica nel novero della species di società a controllo pubblico.
6. La prima questione
Anche alla luce dell’art. 2341‑bis, comma 1, lett. c), c.c., parte autorevole della dottrina ha letto, il TUSPP come tappa di una più generale “canonizzazione” del controllo congiunto entro l’alveo dell’art. 2359 c.c. Tuttavia, la tesi non persuade fino in fondo proprio per il limite sistematico che mi pare possibile associare alla natura di “micro-settore normativo” e quindi alla portata settoriale delle soluzioni e delle scelte regolatorie offerte nel T.U. Madia (cfr. retro, paragrafo 2). Nel prosieguo di questo paragrafo, questo diverso approccio verrà argomentato a partire da due distinti motivazioni.
6.1. Lo scarto tra “controllo” e “società a controllo pubblico” (La funzione limitata della lettera m) e la matrice non giuridica della definizione di controllo congiunto adottata nella seconda parte della definizione di cui alla lettera b) del TUSPP)
Il legislatore delegato – discostandosi dal contrario avviso esplicitato sul punto nel parere del Consiglio di Stato espresso sullo schema di decreto legislativo – ha scelto di non introdurre una nozione autonoma di “controllo congiunto”, così rinunciando a un approccio definitorio simmetrico rispetto alle nozioni di “controllo analogo” e “controllo analogo congiunto” (art. 2, comma 1, lett. c) e d), TUSPP), rilevanti ai fini dell’individuazione delle società in house providing. Questa opzione, seppur effettuata a costo di una minore linearità applicativa, in specie allorquando il controllo risulti condiviso da più amministrazioni, rileva quale indice della volontà di tenere distinta la nozione di “controllo” da quella di “società a controllo pubblico”. In una prospettiva speculare rispetto a quanto detto per la lett. b), occorre altresì sottolineare che la definizione di società a controllo pubblico contenuta nella lett. m) dell’art. 2 non è capace di assolvere una funzione definitoria della fattispecie di controllo. Essa rinvia, infatti, alla nozione di controllo delineata dalla lett. b), che è l’unica deputata a individuare le situazioni rilevanti di influenza dominante o determinante.
Il legislatore delegato – nel discostarsi dal già citato parere del Consiglio di Stato – ha quindi consapevolmente mantenuto questa sequenza definitoria, rafforzando l’idea di uno “sganciamento” strutturale tra la definizione di controllo e quella di società a controllo pubblico. Da ciò consegue, anche da tale ulteriore angolo visuale, che la lett. m) non può essere utilizzata per costruire autonome fattispecie di controllo congiunto, ulteriori e indipendenti rispetto a quelle disciplinate dal secondo periodo della lett. b), sulla sola base del riferimento alle “una o più amministrazioni pubbliche”.
Ne risulta – come già in parte anticipato nel paragrafo 4 – che la definizione di controllo ex art. 2, comma 1, lett. b), TUSPP non esaurisce le ipotesi di controllo pubblico, né coincide con la definizione di società a controllo pubblico di cui alla lett. m). Restano infatti concepibili società a partecipazione pubblica controllate, in via solitaria, da soggetti privati, nonché ipotesi di controllo congiunto privato o misto pubblico‑privato, che non rientrano nella categoria delle società a controllo pubblico.
6.2. Il controllo congiunto nel diritto societario comune
Ma v’è di più. Si è argomentata poco sopra l’esistenza di uno scarto logico tra le due definizioni; scarto che non può essere colmato mediante interpretazioni “ortopediche” che combinino meccanicamente il rinvio all’art. 2359 c.c. con l’inciso “una o più amministrazioni pubbliche” della lett. m), se non a prezzo di sconfessare un’esplicita opzione regolatoria del legislatore. Metodologicamente, dunque, occorre distinguere il momento dell’accertamento del controllo (solitario o congiunto, pubblico o privato) da quello della qualificazione della società come a controllo pubblico, che dipende essenzialmente dalla natura dei soggetti controllanti.
Da tale rilievo pare lecito supporre che le varie ipotesi di controllo e di controllo congiunto individuate nella lett. b) debbano essere ricostruite innanzitutto alla luce del diritto societario comune e dei principi di diritto privato, secondo il canone interpretativo imposto dall’art. 1, comma 3, TUSPP. Le nozioni di controllo e di controllo congiunto, a loro volta, rinviano a elaborazioni autonome del diritto societario, fondate su percorsi interpretativi consolidati (in tema di società controllate e patti parasociali), che non pare possano essere agevolmente riscritti attraverso innesti lessicali operati tra definizioni speciali, create in ambiti settoriali – specie se poi si intenda generalizzarne l’ambito di applicazione.
Per chiarire la portata di tale ulteriore questione appare allora opportuno soffermarsi sul profilo soggettivo del controllo codicistico: l’art. 2359, comma 1, c.c. utilizza costantemente il singolare “società controllante”. Sulla base di tale dato testuale, la giurisprudenza e la dottrina maggioritaria hanno a lungo ritenuto che le tre fattispecie di controllo ivi contemplate (interno di diritto, interno di fatto, esterno/contrattuale) configurassero rapporti di controllo necessariamente solitario, relegando le ipotesi di controllo congiunto a figure tipizzate ad hoc nella legislazione speciale e quindi destinate ad operare soltanto nei limitati ambiti per i quali le correlative definizioni erano state apprestate. Questa ricostruzione è stata corroborata anche da argomenti logico‑sistematici, legati all’idea stessa di “dominio” o “influenza dominante”, concetti che si attagliano più agevolmente a un unico centro decisionale.
A partire dagli anni Novanta, tale impostazione è stata tuttavia rimessa in discussione da altra parte della dottrina, sulla scorta sia di norme speciali che contemplano espressamente il controllo congiunto (tra cui l’art. 7 della già citata legge antitrust), sia, soprattutto, dell’art. 2341‑bis, comma 1, lett. c), c.c., che, con la riforma del 2003, introduce nel Codice civile un riferimento testuale (peraltro l’unico) al “controllo congiunto” esercitabile tramite determinate tipologie di accordi parasociali (volti appunto a stabilizzare, tra l’altro il governo della singola società cui il patto afferisca). Questa disposizione consente di configurare, mediante l’“effetto leva” dei patti, un’influenza dominante attribuita a uno o più paciscenti, fino a tutti i partecipanti al patto. Tale ipotesi, tuttavia, non è richiamata dall’art. 2359 c.c., cui, di contro, il TUSPP rinvia nella prima parte della definizione di controllo, e rimane quindi, almeno prima facie, estranea al perimetro delle fattispecie codicistiche richiamate “in blocco” dalla prima parte della lett. b), dell’art. 2 TUSPP.
Ciò tuttavia non esclude che l’art. 2341‑bis, comma 1, lett. c), possa rilevare per le società a partecipazione pubblica nella misura in cui il singolo patto parasociale abbia per oggetto o per effetto l’attribuzione del controllo a più soci, e in particolare a più amministrazioni pubbliche. In tale prospettiva, le ipotesi di controllo congiunto emergenti dalla stipulazione di patti parasociali tra soci pubblici e/o privati paiono ricondursi, non già all’art. 2359, comma 1, c.c. bensì alla figura speciale di controllo congiunto delineata dal secondo segmento della definizione di cui alla lett. b) dell’art. 2, comma 1, TUSPP, che per l’appunto richiama espressamente i patti parasociali come possibili fonti di co‑controllo. Ne deriva il dubbio – non privo di rilievo sistematico, e che tenderei a risolvere in senso positivo – che la peculiare disciplina codicistica del controllo congiunto realizzato mediante patti parasociali risulti – almeno per questo specifico ambito – assorbita dall’ancor più specifica disciplina del TUSPP.
6.3. Contro il “combinato disposto” tra il contenuto dell’art. 2359, comma 1, c.c. e il lemma “una o più amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 2, comma 1, lett. m), TUSPP (riflessioni conclusive sulla prima questione)
Le considerazioni svolte nei precedenti due paragrafi portano a escludere che la definizione di società a controllo pubblico di cui alla lett. m) possa prevalere, sino a conformarla, sulla delimitazione dell’ambito applicativo della definizione di controllo della lett. b). In particolare, non mi appare persuasiva una lettura che, combinando il rinvio all’art. 2359, comma 1, c.c. con la formula “una o più amministrazioni pubbliche”, finisca per trasformare le tradizionali fattispecie di controllo solitario codicistico in situazioni di controllo congiunto pubblico, e da qui aprendo poi la strada per generalizzare la figura del controllo congiunto nell’ordinamento societario comune.
La non sovrapponibilità soggettiva tra controllo/controllo congiunto, da un lato, e controllo pubblico/controllo congiunto pubblico, dall’altro, sconsiglia operazioni di “innesto” tra definizioni destinate a piani diversi. La lettura alternativa qui proposta di contro valorizza, da un lato, l’espressione “anche” della lett. b) come indice dell’aggiunta, alle fattispecie di controllo solitario richiamate dall’art. 2359 c.c., di una distinta serie di ipotesi di controllo congiunto; dall’altro lato, interpreta la formula “una o più amministrazioni pubbliche” della lett. m) come criterio per individuare, all’interno di tali (soggettivamente e oggettivamente variegate) ipotesi, solo quelle rilevanti ai fini della qualificazione come società a controllo pubblico, eventualmente anche nella variante congiunta.
Va aggiunto infine che anche a scelta di modellare la fattispecie di controllo congiunto di cui alla seconda parte dell’art. 2, comma 1, lett. b), TUSPP sulla nozione elaborata nei principi contabili internazionali concorre ad accentuare il carattere peculiare ed eclettico di quest’ultima figura rispetto alle situazioni di controllo ex art. 2359 c.c., e anche in ragione della sua derivazione aziendalistico‑contabile. Del resto, se le disposizioni codicistiche fossero state ritenute sufficienti a disciplinare in via generale il controllo congiunto, non vi sarebbe stata necessità di introdurre una specifica definizione nel TUSPP, e vieppiù basata su principi non giuridici.
La soluzione che riterrei preferibile offrire alla prima delle due questioni sopra enunciate è pertanto quella che, da un lato, qualifica come controllo solitario pubblico ogni situazione in cui una amministrazione pubblica eserciti una delle forme di controllo di cui all’art. 2359 c.c., secondo la prima parte della lett. b); e che, dall’altro lato, riconosce il controllo congiunto esclusivamente nelle ipotesi che soddisfano i presupposti della seconda parte della medesima lett. b), con fonte normativa, statutaria o parasociale, ed eventualmente in combinazione tra loro. Ne deriva che il “controllo congiunto pubblico” andrebbe configurato soltanto quando: (1) l’oggetto del co‑controllo siano le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale; e (2) la legge, lo statuto o i patti parasociali richiedano il consenso unanime dei soggetti pubblici co‑controllanti per tali decisioni. In corrispondenza di ciascuna di tali ipotesi, saranno qualificabili come “società a controllo pubblico”, ai sensi della lett. m), sia le società partecipate in cui un’unica amministrazione esercita un’influenza dominante ex art. 2359, comma 1, c.c., sia quelle (a capitale interamente pubblico ovvero misto pubblico-privato), in cui più amministrazioni esercitino congiuntamente un’influenza determinante sulle decisioni strategiche, secondo il modello delineato dalla seconda parte dell’art. 2, comma 1, lett. b) TUSPP (e, sul distinto piano dei principi contabili, dall’IFRS 11).
7. La seconda questione: il controllo (congiunto) nelle società partecipate con capitale pubblico frazionato
La seconda questione riguarda l’eventuale inclusione nel novero delle “società a controllo pubblico” di quelle società con capitale pubblico complessivamente prevalente ma frazionato tra più amministrazioni e in assenza di un coordinamento stabile e formalizzato.
La tesi qui preferita – in linea con significativi arresti della Corte dei conti (sentt. n. 16/2019 e 25/2019) e di alcuni Tribunali amministrativi regionali (ma in dissonanza con altri provvedimenti delle Sezioni regionali della Corte dei Conti nonché di un recente arresto del Consiglio di Stato n. 5289/2025) – esclude che il mero cumulo di partecipazioni pubbliche minoritarie – benché risultino complessivamente maggioritarie in assemblea – basti a integrare un controllo congiunto pubblico ai sensi del TUSPP in mancanza di specifiche norme, clausole statutarie o patti parasociali (aventi forma scritta) che disciplinino un’azione concertata tra le amministrazioni consocie.
In questa prospettiva, le amministrazioni pubbliche socie di minoranza, tra loro non collegate da accordi parasociali formalizzati, non possono essere considerate co‑controllanti sulla base della sola somma algebrica delle loro partecipazioni o dei relativi diritti di voto, neppure facendo leva sul dato del capitale pubblico “prevalente”. Le Sezioni riunite della Corte dei conti nel 2019 hanno chiarito che il controllo pubblico richiede un’organizzazione giuridica unitaria idonea a imprimere un indirizzo strategico alla partecipata e che il controllo pubblico congiunto non può essere presunto né desunto da meri coordinamenti di fatto, ma deve risultare da previsioni di legge, clausole statutarie o patti parasociali scritti che impongano il consenso unanime o qualificato delle amministrazioni interessate sulle decisioni strategiche.
A ciò si affiancano pronunce, come quella del TAR Marche del 2019, che negano il controllo congiunto pubblico ove la gestione sia in concreto concentrata in un soggetto privato (ad esempio l’amministratore delegato espressione del socio privato), evidenziando che la mera maggioranza pubblica in assemblea non è sufficiente: occorre verificare puntualmente se le regole statutarie e parasociali attribuiscano alle amministrazioni la capacità di incidere sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche. Questa impostazione si contrappone all’orientamento estensivo inaugurato dall’“Orientamento MEF” del 2018 e avallato da alcune coeve deliberazioni delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti e, più di recente, dalla già evocata decisione del Consiglio di Stato del 2025, che tendono a valorizzare anche comportamenti concludenti desunti dal voto convergente delle amministrazioni socie e/o a configurare presunzioni di (co) controllo che spetta poi alle singole amministrazioni consocie ribaltare.
La soluzione qui accolta sottolinea invece la necessità di una formalizzazione ex ante della situazione di controllo congiunto, desumibile da atti scritti, ossia da norme, clausole statutarie, patti parasociali che definiscano meccanismi decisionali vincolanti tra le amministrazioni co‑controllanti. Tale argomento trova riscontro, sia nel tenore della definizione legislativa del controllo congiunto (secondo periodo della lett. b) dell’art. 2 TUSPP, che richiama espressamente tali fonti), sia nel sistema di trasparenza e disclosure disegnato dal TUSPP (artt. 5, 6, 7, 9 e 21), che impone forme e motivazioni analitiche per gli atti relativi – tra l’altro – alla costituzione di società partecipate e finanche alla conclusione, modifica o scioglimento di patti parasociali.
Sotto un profilo ulteriore, la configurabilità, già altra volta criticata, di una sorta di “super amministrazione di fatto”, che unifichi più amministrazioni socie di minoranza in un unico centro di imputazione, risulta difficilmente conciliabile con la pluralità degli interessi pubblici affidati ex lege a ciascuna amministrazione e con i principi di tipicità organizzativa e di forma scritta del diritto amministrativo; l’imputazione di un controllo congiunto in capo ad un aggregato di amministrazioni fra loro autonome, solo perché complessivamente detentrici di una maggioranza di capitale o di voti, in sostanza implicherebbe che vi sia sotteso un unico interesse pubblico, comune a tutte le amministrazioni socie. Ogni ente pubblico‑socio invece resta titolare di propri poteri e responsabilità, da esercitarsi ai fini della cura e promozione degli interessi istituzionali cui ognuno risulta (e rimane pur sempre) preposto nonché nel rispetto delle specifiche regole procedimentali applicabili, come di nuovo testimoniano anche gli obblighi di motivazione analitica previsti dall’art. 5 TUSPP per la stessa assunzione (e/o sottoscrizione) di partecipazioni societarie. Dunque, il voto “parallelo” ma “convergente” di più soci pubblici – o di soci pubblici e privati in società miste, anche consortili – non pare poter di per sé integrare un indice di controllo congiunto, salvo il caso in cui un patto parasociale o altra fonte formale espliciti un regime di co‑controllo.
Ne deriva che le società a partecipazione pubblica “minoritaria ma prevalente”, in assenza di pattuizioni o previsioni normative che soddisfino i requisiti della seconda parte della lett. b) dell’art. 2 TUSPP, devono restare escluse dalla categoria delle società a controllo pubblico, nonostante si riscontri la maggioranza complessiva delle partecipazioni (e/o dei voti esercitabili in assemblea) in capo a soggetti pubblici.
L’ultimo profilo affrontato in questo contributo riguarda le conseguenze, in chiave di diritto della crisi e dell’insolvenza, della qualificazione di una società a partecipazione pubblica come società a controllo pubblico – anche congiunto – ai sensi del TUSPP. In un sistema costruito “a cerchi concentrici”, tale qualificazione determina l’applicazione di un ulteriore livello di specialità rispetto al diritto comune della crisi, così come delineato dal CCII, che definisce “stato di crisi” e “insolvenza” alle lett. a) e b) dell’art. 2.
Le principali norme del TUSPP rilevanti in questo ambito sono gli artt. 6, 13, 14 (e, seppur in misura minore, l’art. 22), che delineano un vero e proprio “diritto societario della crisi delle società pubbliche”: o, meglio, per via della prevalenza delle norme in tema di crisi e insolvenza che le riguardano, delle “società a controllo pubblico”.
Con specifico riferimento a tale species di società a partecipazione pubblica, l’art. 6 disciplina, da un lato (comma 1), la contabilità separata in caso di attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi e, dall’altro (comma 2), gli strumenti integrativi di controllo interno, calibrati sulle dimensioni, sulle caratteristiche organizzative e sull’attività svolta, prevedendo inoltre specifici “programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale” volti a prevenire e intercettare tempestivamente lo stato di crisi (che tuttavia non trova specifica definizione nel TUSPP, rinvenendosi nell’art. 14, comma 2, l’espressione “crisi aziendale”, che, tra l’altro, ha fatto chiedere alla dottrina se ci si trovi di fronte ad un diverso concetto rispetto a quello enucleato nell’art. 2, lett. a) del CCII). In connessione con l’obbligo di predisporre tali “specifici programmi”, particolare rilievo viene ad assumere il più generale dovere di istituire – anche in questo più specifico ambito – assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati (di cui, in generale, nell’art. 2086, comma 2, c.c. e nell’art. 3, commi 2-4, CCII), il quale risulta ulteriormente precisato anche dalla richiesta agli amministratori delle società a controllo pubblico di valutare l’opportunità di implementare uno o più degli strumenti integrativi del governo societario contemplati nel comma 3 dell’art. 6 e di spiegare, nella relazione annuale sul governo societario, le ragioni della loro eventuale mancata adozione, secondo una tecnica simile al “comply or explain”, già nota per le società con azioni quotate (art. 123-bis TUF).
In stretta connessione con l’obbligo di adeguatezza degli assetti e, quindi, con i principi di corretta amministrazione societaria e imprenditoriale (artt. 2086, comma 2, 2403 e 2497, comma 1, c.c.), l’art. 13 TUSPP introduce una disciplina speciale di accesso al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. nelle società a controllo pubblico. In deroga ai limiti di partecipazione previsti dal Codice civile, ciascuna amministrazione pubblica socia, sia di s.p.a. sia di s.r.l., a controllo pubblico, è legittimata a presentare denunzia al tribunale di gravi irregolarità gestionali che possano recare danno alle partecipate; e dunque, v’è da ritenere (insieme alla dottrina prevalente che si è occupata del tema), anche rispetto alle violazioni degli obblighi di adeguata organizzazione in funzione di prevenzione e/o di tempestiva reazione e gestione della crisi.
L’art. 14 TUSPP, comma 1 conferma, sulla scia dell’esito positivo di annosi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, l’assoggettamento di tutte le società pubbliche partecipate agli strumenti concorsuali c.d. maggiori (liquidazione giudiziale, concordato preventivo, amministrazione straordinaria, ove ne ricorrano i presupposti) – ma la dottrina prevalente sembra ormai orientata ad estendere l’applicazione a tutte società pubbliche anche le altre procedure, concorsuali e non, oggi contemplate sotto l’egida della definizione di “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza (art. 2, lett. m), CCII) – nel comma 2 detta una disciplina specifica per la prevenzione e la gestione della crisi d’impresa nelle società a controllo pubblico, rafforzando i doveri c.d. reattivi degli amministratori e dell’organo di controllo. L’omessa implementazione e/o attuazione dei programmi di valutazione del rischio di cui all’art. 6, comma 2, l’aver ignorato gli indicatori di crisi ovvero ancora il mancato tempestivo intervento per prevenire l’aggravamento della crisi e il suo rientro mediante un piano di risanamento idoneo, integrano non solo possibili violazioni degli obblighi di diligenza (oltre che di corretta amministrazione societaria e imprenditoriale) rilevanti ai fini (di un eventuale revoca per giusta causa e/o) delle azioni di responsabilità contro gli amministratori previste ex artt. 2392 ss. e 2476 c.c. (nonché di correlative possibili azioni nei confronti dei componenti dell’organo di controllo interno), ma anche “gravi irregolarità” denunciabili al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., secondo le modalità e la legittimazione attiva, allargata ai singoli soci pubblici, previste dall’art. 13 TUSPP.
Infine, il comma 6 dell’art. 14 introduce una misura dal chiaro contenuto sanzionatorio: se fallisce (recte, se viene assoggettata a liquidazione giudiziale) una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, alla pubblica amministrazione controllante – e, nel caso di controllo congiunto pubblico, alle amministrazioni co‑controllanti – è interdetta per cinque anni la possibilità di costituire nuove società o di acquisire o mantenere partecipazioni in società che gestiscano i medesimi servizi. Questa preclusione incide direttamente, limitandola, sulla libertà di iniziativa economica dei soggetti pubblici coinvolti e correlativamente valorizza, a monte, il corretto esercizio dei doveri di prevenzione, organizzazione e vigilanza – ossia l’istituzione e la cura dei ben noti “adeguati assetti” – che derivano dalla qualificazione della partecipata come società a controllo pubblico.
(*) L'autore è Professore associato di diritto commerciale nell’Università di Padova.
(**) Il contributo costituisce una versione modificata, abbreviata e depurata dell’apparato delle note di un mio lavoro in corso di pubblicazione nel Fascicolo n. 6/2025 della Rivista “Il diritto fallimentare e delle società commerciali” e di una porzione del Capitolo 2 (intitolato La crisi di impresa delle società pubbliche nel CCII: l’ambito di applicazione), scritto insieme a Elisabetta Codazzi, del Volume Crisi e insolvenza delle società pubbliche, a cura del sottoscritto, di Fabrizio Cerioni e di Elisabetta Codazzi (con prefazione di Stefano Ambrosini), in corso di pubblicazione per i tipi di Lefebvre Giuffrè. Una nota bibliografica è offerta in calce.
NOTA BIBLIOGRAFICA:
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