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Una riflessione da aziendalista sull’emersione anticipata della crisi: quadro attuale e sviluppi futuri


Alberto Quagli
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Ruolo e funzioni dell’esperto “facilitatore”


Patrizia Riva

Data pubblicazione
30 settembre 2021

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Sommario: 1. Premessa. 2. Composizione dell’elenco degli esperti. 3. Nomina dell’esperto. 4. Caso particolare del gruppo di imprese. 5. Requisito soggettivo per la richiesta dell’esperto. 6.  Indipendenza, poteri e doveri dell’esperto. 7. Applicazione all’esperto delle norme in tema di segreto professionale. 8. Attività e funzioni dell’esperto. 8.1. Mancanza di presupposti per il risanamento. 8.2. Trattative con esito negativo. 8.3. Trattative con esito positivo. 8.4. Controllo sulla gestione dell’impresa in pendenza di trattative. 8.5. Concessione e revoca delle misure protettive e cautelari. 9 Conclusione dell’incarico. 10. Compenso dell’esperto e definizione del perimetro dei rimborsi spese. Appendice: Estratto degli articoli del DL 118/2021 che trattano dell’esperto “facilitatore”


1.        Premessa

Con l’entrata in vigore del nuovo Decreto Legge, n. 118 del 24.08.2021[1], è introdotta la figura dell’esperto indipendente “facilitatore” chiamato ad assumere un ruolo centrale nella risoluzione delle crisi d’impresa. Il legislatore introduce un nuovo semplificato strumento di risoluzione delle crisi di natura stragiudiziale, quando si presenti una situazione di squilibrio patrimoniale, economico e finanziario e sia ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. L’esperto deve agevolare le trattative con i creditori e con tutte le parti interessate al risanamento dell’impresa.


2.  Composizione dell'elenco degli esperti.

Ai sensi dell’art. 3, comma 3 del DL per poter richiedere l’ammissione all’elenco sono necessari alternativamente alcuni requisiti oggettivi: a) iscrizione da almeno cinque anni all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili; b) iscrizione da almeno cinque anni all’albo degli avvocati e dimostrazione di esperienza nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi di impresa; c) iscrizione da almeno cinque anni all’albo dei consulenti del lavoro e dimostrazione di avere concorso in almeno tre casi alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi di ristrutturazione sottostanti a piani attestati conclusi o ancora di avere concorso alla presentazione di concordati in continuità omologati; d) possibilità di documentare di avere svolto le funzioni di amministrazione e di controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza.

L’iter di iscrizione comporta la presentazione di una domanda alla CCIAA del luogo di residenza o di iscrizione all’ordine professionale del candidato richiedente e deve essere correlata di specifica documentazione a supporto per la dimostrazione della sussistenza dei requisiti richiesti. Inoltre ai sensi dell’art. 3 comma 5 del D.L. il professionista devecertificare l’assolvimento degli obblighi formativi che saranno stabiliti con Decreto Dirigenziale del Ministero della Giustizia e deve produrre il proprio curriculum vitae dal quale risulti ogni altra esperienza formativa in materia. E’ interessante evidenziare che alla luce dello specifico ruolo che è chiamato a ricoprire, si richiede di descrivere, ove presenti, le competenze e l’eventuale formazione nello specifico ambito delle tecniche di facilitazione e mediazione. Dovrà inoltre essere espresso il consenso dell’interessato alla pubblicazione del proprio curriculum in quanto sempre l’art. 3 stabilisce al comma 9 che lo stesso sia pubblicato insieme con gli incarichi conferiti in apposita sezione del sito istituzionale della CCIAA.

Sempre ai sensi dell’art. 3 comma 5 le domande saranno visionate e accertate nella loro veridicità da un responsabile designato dalla Camera di Commercio, che respingerà le richieste non idonee o mancanti di documentazione. La domanda potrà essere in ogni caso ripresentata.

 

3.        Nomina dell’esperto.

La nomina dell’esperto è effettuata mediante il ricorso ad una piattaforma telematica nazionale di nuova istituzione accessibile agli imprenditori iscritti alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (che dovrà essere implementata nel sito istituzionale di quest’ultima). La nomina dell’Esperto avviene ad opera di una commissione che resta in carica per due anni con decisione a maggioranza. La partecipazione alla commissione non prevede compenso per i suoi componenti ed è formata: a) da un magistrato designato dal Presidente della sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale; b) da un componente designato dal presidente della CCIAA; e c) da un componente designato dal Prefetto del capoluogo di regione nel cui territorio si trova la CCIAA. La commissione individua l’esperto nell’ambito dell’elenco secondo criteri che assicurano la rotazione e la trasparenza e avendo cura che ciascun esperto non riceva più di due incarichi contemporaneamente.

L’esperto, verificata la propria indipendenza, il possesso delle competenze necessarie per l’incarico e la disponibilità di tempo per lo svolgimento dell’incarico, entro due giorni lavorativi dalla ricezione della nomina comunica all’imprenditore l’accettazione e contestualmente inserisce la dichiarazione di accettazione nella piattaforma. In caso contrario ne dà comunicazione riservata al soggetto che l’ha nominato perché provveda alla sua sostituzione.

 

4.        Caso particolare del gruppo di imprese.

L’esperto può trovarsi ad operare nell’ambito di un gruppo di imprese da intendersi come l’insieme di società, imprese o enti che esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica. Si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento o dalla società o ente che le controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto. L’art. 13 rubricato Conduzione delle trattative in caso di gruppi di imprese, dopo avere definito il gruppo di imprese, prevede che in questi casi l’esperto assolva ai compiti indicati dall’art. 2 in modo unitario per tutte le imprese che hanno presentato l’istanza in modo unitario. Se questo la gestione unitaria rendesse lo svolgimento delle trattative troppo gravoso l’esperto può decidere che le stesse si svolgano per singole imprese.

Quando sono presentate più istanze di nomina per lo stesso gruppo di imprese gli esperti nominati, la composizione prosegue con l’esperto designato di comune accordo fra quelli nominati. In difetto di designazione, la composizione prosegue con l’esperto nominato a seguito della prima istanza presentata.

 

5.        Requisito soggettivo per la richiesta dell’esperto

Si crede interessante evidenziare che la nomina dell’esperto può essere richiesta sia dall’imprenditore commerciale sia dall’imprenditore agricolo, ad oggi escluso, in quanto non fallibile, dalle procedure concorsuali e cui era riservata la corsia dell’istituto del sovra-indebitamento. Ciò implica che l’imprenditore agricolo una volta intrapresa la strada della composizione negoziale per la soluzione della crisi d’impresa, qualora la medesima non desse utili frutti e si giungesse pertanto ad una relazione finale dell’esperto nell’ambito della quale fosse dichiarata la sussistenza di trattative con le parti interessate e il mancato esito positivo delle stesse, potrebbe accedere a pieno titolo all’istituto del Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio ai sensi dell’art. 18 del D.L. 118/21.

 

6.        Indipendenza, poteri e doveri dell’esperto.

Una volta nominato il professionista deve verificare che sussistano i requisiti di indipendenza formale e apparente, individuati dalla lettera dell’art. 4 del D.L. rubricato appunto Requisiti di indipendenza e doveri dell’esperto e delle parti. L’esperto deve innanzitutto possedere i requisiti di indipendenza previsti dall’art. 2399 c.c.[2] e non deve essere legato all’impresa né ad altre parti interessate al risanamento da rapporti di natura personale o professionale. È specificamente richiesto che anche i componenti dell’associazione professionale dell’esperto, qualora il medesimo operi in forma associata, non abbiano prestato, nei cinque anni precedenti, alcuna attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell’impresa, né abbiano detenuto o che detengano partecipazioni dell’impresa. La norma specifica, inoltre, che l’esperto e i suoi soci non devono aver fatto parte degli organi di controllo o di amministrazione dell’impresa.

Con riferimento all’operato dell’esperto il Decreto rimanda al requisito di diligenza professionale richiamando le caratteristiche di riservatezza, di imparzialità e ancora una volta di indipendenza, da intendersi in questo caso come sostanziale. In coerenza con quanto già introdotto con il CCI anche il D.L. prevede anche per le parti il dovere di tenere un comportamento secondo le norme di buona fede e correttezza in modo tale da non vanificare il lavoro di mediazione degli interessi e di superamento delle posizioni del professionista esperto.

E’ prevista la possibilità, qualora l’esperto lo valuti opportuno, di avvalersi nell’espletamento dell’incarico di professionisti dotati di competenze specifiche per il settore in cui opera l’imprenditore oppure dell’ausilio di un revisore legale. In questo caso la lettura sistemica del Decreto permette di rilevare che, in base del comma 9 dell’art. 16, gli esborsi sostenuti per la remunerazione dei soggetti dei quali l’esperto si è avvalso non sono rimborsati. Queste ulteriori figure professionali ausiliarie dell’esperto principale, potranno quindi senz’altro essere individuate e nominate, ma ciò dovrà essere fatto nella consapevolezza che il costo degli stessi sarà posto dell’unico soggetto nominato dalla commissione.

L’esperto ha la facoltà di chiedere tutte le informazioni a lui necessarie all’imprenditore, il quale ha, a sua volta, il dovere rappresentare la situazione in cui si trova nel miglior modo possibile, con trasparenza e completezza oltre al dovere di gestire, nelle more, il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.

La situazione deve essere quindi illustrata a tutti i soggetti coinvolti nelle trattative che hanno il dovere di collaborare con lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto, e rispettano l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite durante le trattative. A comprova di una partecipazione attiva il riscontro alle proposte, da parte delle parti coinvolte, è richiesto che sia tempestivo e motivato.

E’ di sicuro interesse evidenziare il fatto che il Decreto focalizza l’attenzione e banche e agli intermediari finanziari, ai mandati e ai cessionari di questi ultimi, che sono tenuti a loro ad agire in modo attivo ed informato specificando che l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore onde evitare che il medesimo venga a rappresentare strutturalmente e cronicamente invece di un mezzo per la risoluzione di una crisi probabile, l’incipit di un fenomeno perverso noto come profezia autoverificantesi[3].

 

7.        Applicazione all’esperto delle norme in tema di segreto professionale.

Altra specificazione del Decreto che rafforza, a parere di chi scrive di molto, la posizione dell’esperto è il richiamo esplicito al segreto professionale che tutela il rapporto tra l’Esperto e l’imprenditore operato ai sensi del comma 3, dell’art. 4.

L’esperto indipendente non è, infatti, tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni che ha acquisito davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altre autorità, fatte salve le previsioni endo-procedimentali previste dall’art. 7, comma 4[4] del medesimo decreto con riferimento alla eventuale concessione di misure protettive e cautelari. 

Inoltre il Decreto specifica che si applicano:

a.         Le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale rubricato Segreto professionale. In base al primo comma del citato articolo non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria [c.p.p. 331, 334]: a) (omissis); b) gli avvocati, (omissis), i consulenti tecnici e (omissis); c) (omissis); d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale. Il secondo comma aggiunge con formulazione a tutela, che giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari e, qualora risulti infondata, ordina che il testimone deponga.

b.        Le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto compatibili.In particolare la citata disposizione prevede al primo comma che le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono consentite solo: a) quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività nello stesso ufficio sono imputati, limitatamente ai fini dell'accertamento del reato loro attribuito; b) per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricercare cose o persone specificamente predeterminate. Inoltre è stabilito che presso i difensori (omissis) non si possa procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. Nel caso in cui sia necessario eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell'ufficio di un difensorel'autorità giudiziaria a pena di nullità avvisa, a norma del terzo comma, il consiglio dell'ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice. Non è, inoltre consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori (omissis) e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corrispondenza tra l'imputato e il proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti, non possono essere utilizzati. Fermo il divieto di utilizzazione di cui al primo periodo, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.

 

8.        Attività e funzioni dell’esperto.

L’attività che è chiamato a svolgere l’esperto è enunciata dall’art. 2 comma 2 del Decreto: l’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa.

L’esperto che accetta l’incarico deve come prima cosa valutare la prospettiva di risanamento, convocando l’imprenditore o i rappresentanti della società. Per effettuare una valutazione che sia completa e attendibile, ma soprattutto, come specificato dal Decreto, concreta, l’esperto può assumere informazioni dal revisore legale e dall’organo di controllo ossia dal collegio sindacale.

 

8.1 Mancanza di presupposti per il risanamento.

Nel caso in cui non vi sia alcuna prospettiva di risanamento, all’esito della convocazione dell’imprenditore o dei rappresentanti della società, l’esperto deve dare notizia all’imprenditore e al segretario generale della CCIAA che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.

E’ senz’altro rilevante evidenziare che questa comunicazione non costituisce presupposto per l’apertura del Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio ai sensi dell’art. 18 del Decreto il quale prevede che vi sia stata l’apertura e la conduzione di trattative con esito negativo.

 

8.2.  Trattative con esito negativo.

Quando le trattative sono state aperte, si siano svolte senza portare ad un esito utile al risanamento della situazione, l’esperto redige una relazione finale ai sensi dell’art. 5, comma 8 che deve essere inserita nella piattaforma e comunicata all’imprenditore.

Nell’ambito della propria relazione finale l’esperto rendiconta sull’attività svolta con le parti, sui tentativi di risoluzione prospettati al fine di mediare gli interessi delle stesse e dichiara che le trattative considerate inizialmente possibili, impostate e intrattenute con le parti non hanno portato alla individuazione di una soluzione condivisa. Deve in altri termini dimostrare che erano a suo parere ravvisabili modalità di risoluzione della crisi, che per questo motivo non è stata richiesta l’archiviazione della posizione, ma che le parti che lealmente di sono comportate, non hanno condiviso le strategie prospettate considerando le proprie posizioni individuali inconciliabili con quelle dell’impresa istante. Dichiara altresì che, di conseguenza, le soluzioni di cui all’art. 11, commi 1 e 2 non sono praticabili.

Il deposito della relazione dell’esperto in questi termini costituisce presupposto per la presentazione da parte dell’imprenditore nei 60 giorni successivi alla comunicazione di cui all’art. 5, comma 8, una proposta di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Potrà chiedere in altri termini l’omologazione di un concordato per cessione dei beni depositando apposita istanza unitamente al piano di liquidazione e ai documenti indicati nell’art. 161, secondo comma, lettere a), b), c), d) l.f. e senza alcuna attestazione del piano. E’ utile evidenziare che tale concordato, come previsto dalla lettera dell’art. 18 del Decreto da un lato non prevede la nomina del commissario giudiziale, ma solo quella eventuale di un ausiliario del giudice e dall’altro lato non prevede alcun voto dei creditori, ma esclusivamente la possibilità di una loro opposizione.

 

8.3.  Trattative con esito positivo.

Se il giudizio sulle possibilità di turnaround è positivo, procede con l’incontro delle altre parti interessate nel procedimento, definendo le strategie di intervento e dando così inizio alle trattative. Ai sensi dell’art 11 quando ad esito dell’interazione con i soggetti interessati è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione, le parti possono alternativamente:

·           concludere un contratto con uno o più creditori;

·           concludere una convenzione moratoria ai sensi dell’art. 182 octies l.f.;

·           concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d) l.f. senza necessità dell’attestazione prevista dal medesimo articolo;

·           domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis, 182 septies, 182 novies; nel caso di accordo con efficacia estesa ex 182 septies è prevista una agevolazione ossia la percentuale degli aderenti è ridotta dal 75% al 60% qualora il raggiungimento dell’accordo risulti dalla relazione finale dell’esperto;

·           predisporre il piano attestato di cui all’art. 67, comma 3, l. d);

·           proporre domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 18 del Decreto

·           accedere alle altre procedure previste dalla legge fallimentare.

 

8.4.  Controllo sulla gestione dell’impresa in pendenza di trattative.

Durante la prosecuzione dell’impresa l’esperto assume funzione di controllo sugli atti e sull’attività portata avanti dall’imprenditore, che, come previsto dall’art. 9 comma 1, questi conserva sia per l’ordinaria che per la straordinaria gestione. Nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa. Quando sussiste probabilità di insolvenza l’imprenditore gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività.

Il Decreto prevede che l’esperto inviti le parti, ai sensi dell’art. 10 comma 2 e qualora vi siano i presupposti, a riformulare i contratti ad esecuzione continuata o periodica o a esecuzione differita se la prestazione è valutata come divenuta eccessivamente onerosa per effetto della Pandemia da Sars-CoV-2 ai sensi.

Nel caso in cui l’impresa progetti di porre in essere di atti di straordinaria amministrazione o l’esecuzione di pagamenti non coerenti con le prospettive di risanamento, scattano dei doveri di informazione preventiva, in forma scritta, nei confronti dell’esperto. L’esperto valuta questi atti straordinari messi in atto dall’imprenditore e, se giudica che arrechino pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, segnala le proprie valutazioni nuovamente in forma scritta sia all’imprenditore sia all’organo di controllo ossia al collegio sindacale.

Se l’atto è comunque compiuto, nonostante la segnalazione, l’esperto può formalizzare il suo dissenso con iscrizione del medesimo nel registro delle imprese. La segnalazione diviene obbligatoria qualora l’atto pregiudichi l’interesse dei creditori. L’iscrizione del dissenso da parte dell’esperto assume successiva ed eventuale rilevanza ai sensi dell’art. 12 comma 3 in base al quale gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto sono soggetti alle azioni revocatorie di cui agli articoli 66 e 67 l. f., se, appunto, in relazione ad essi, l’esperto ha iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese.

E’ opportuno evidenziare infine che, ai sensi del comma 5 dell’art. 12 del Decreto, le disposizioni di cui agli articoli 216, terzo comma, e 217 l.f. non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa valutata dall’esperto ai sensi dell’articolo 5, comma 5, nonché ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal tribunale a norma dell’articolo 10.

 

8.5.  Concessione e revoca delle misure protettive e cautelari.

L’art. 6 e 7 del Decreto prevedono la possibilità per l’imprenditore di chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presentata con le modalità di cui all’articolo 5, comma 1, l’applicazione di misure protettive del patrimonio. L’istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. Quando l’imprenditore formula la richiesta di cui all’articolo 6, comma 1, con ricorso presentato lo stesso giorno al tribunale competente ai sensi dell’articolo 9 l.f., deve chiedere la conferma o la modifica delle misure protettive e, ove occorre, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.  

All’udienza il tribunale, sentite le parti e l’esperto e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’articolo 68 del codice di procedura civile e procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ai sensi del comma 1 e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive. Se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, costoro devono essere sentiti. Il tribunale provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti. Su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.

Su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4 può, in qualunque momento, sentite le parti interessate, revocare le misure protettive e cautelari, o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti.

 

9.        Conclusione dell’incarico.

L’incarico per l’esperto si considera concluso se, entro 180 giorni dall’accettazione della nomina, le parti non hanno individuato alcuna soluzione adeguata per il superamento della situazione. L’incarico può altresì proseguire se tutte le parti lo richiedono e se l’esperto acconsente, oppure quando è resa necessaria la prosecuzione dal ricorso dell’imprenditore ai sensi degli articoli 7 e 10.

Come già anticipato supra al termine delle attività svolte per assolvere l’incarico, l’esperto redige ai sensi dell’art. 5, comma 8 una relazione finale e la inserisce nella piattaforma telematica, comunicandolo all’imprenditore e, in caso di misure premiali concesse, anche al giudice che ne dichiara cessati gli effetti.  

 

10.    Compenso dell’esperto e definizione del perimetro dei rimborsi spese.

Il Decreto dedica l’intero articolo 16 a regolamentare il compenso spettante all’esperto facilitatore. Gli è innanzitutto riconosciuta la natura prededucibile ai sensi dell’articolo 111, secondo comma l.f.. E’ poi stabilito con il comma 2 che la remunerazione spettante per l’attività svolta non può essere, in ogni caso, inferiore a euro 4.000,00 e superiore a euro 400.000,00, ma è indicata una eccezione al limite inferiore da individuarsi nella determinazione forfettaria, liquidata in euro 500,00, spettante quando l’imprenditore non compare davanti all’esperto oppure quando è disposta l’archiviazione subito dopo il primo incontro in quanto non sussistono i presupposti per impostare alcuna trattativa.

Il compenso dell’esperto è determinato in percentuale sull’ammontare della media dell’attivo dell’impresa debitrice risultante dagli ultimi tre bilanci o, in mancanza, dalle ultime tre dichiarazioni dei redditi secondo predeterminati scaglioni che si riportano nella tabella infra.  Il Decreto specifica che se l’attività è iniziata da meno di tre anni, la media è calcolata sui bilanci o, in mancanza, sulle dichiarazioni dei redditi depositati dal suo inizio.

 

Scaglioni previsti dal primo comma dell’art. 16 D.L. 118/21

a) fino a euro 100.000,00, il 5,00%;

b) da euro 100.000,01 e fino a euro 500.000,00, l’1,25%;

c) da euro 500.000,01 e fino a euro 1.000.000,00, lo 0,80%;

d) da euro 1.000.000,01 e fino a euro 2.500.000,00, lo 0,43%;

e) da euro 2.500.000,01 e fino a euro 50.000.000,00 lo 0,10%;

f) da euro 50.000.000,01 e fino a euro 400.000.000,00, lo 0,025%;

g) da euro 400.000.000,01 e fino a euro 1.300.000.000,00, lo 0,008%;

h) sulle somme eccedenti euro 1.300.000.000,01, lo 0,002%.

 

Nella tabella che segue è stato svolto il calcolo del compenso incrementale per ciascuno degli scaglioni di attivo indicati nonché cumulato in coerenza con le indicazioni fornite.

 Per le tabelle si veda pdf allegato

 

L’art. 16 del decreto fornisce ulteriori criteri di rideterminazione, fermi i limiti superiore ed inferiore già citati, per una serie fattispecie specifiche. Le stesse sono state sintetizzate nel prospetto che segue.

 

a)         Se il numero dei creditori e delle parti interessate che partecipano alle trattative è compreso tra 21 e 50, il compenso è aumentato del 25%; tenendo presente che i lavoratori e le rappresentanze sindacali non sono considerati nel numero dei creditori e delle altre parti interessate ai fini del riconoscimento degli aumenti e che però all’esperto spetta il compenso di euro 100,00 per ogni ora di presenza risultante dai rapporti redatti in occasione delle consultazioni sindacali ai sensi dell’articolo 4, comma 8.

b)         Se il numero dei creditori e delle parti interessate è superiore a 50, il compenso è aumentato del 35%;

c)         Se il numero dei creditori e delle parti interessate che partecipano alle trattative non è superiore a 5, il compenso è ridotto del 40%;

d)         In caso di vendita del complesso aziendale o di individuazione di un acquirente da parte dell’esperto, il compenso è aumentato del 10%;

e)         In tutti i casi in cui, anche successivamente alla redazione della relazione finale di cui all’articolo 5, comma 8, si concludono il contratto, la convenzione o gli accordi di cui all’articolo 11, comma 1, o è predisposto un piano attestato di risanamento di cui all’articolo 11, comma 3, lettera a), il compenso è aumentato del 100%;

f)          Se l’esperto sottoscrive l’accordo di cui all’articolo 11, comma 1, lettera c), gli spetta un ulteriore incremento del 10% sul compenso determinato ai sensi del comma 5.

 

Dopo almeno sessanta giorni dall’accettazione dell’incarico, su richiesta dell’esperto, può essere disposto in suo favore un acconto in misura non superiore ad un terzo del presumibile compenso finale, tenendo conto dei risultati ottenuti e dell’attività prestata. Inoltre all’esperto è correttamente dovuto il rimborso delle spese necessarie per l’adempimento dell’incarico, purché accompagnate dalla corrispondente documentazione. Come già evidenziato supra, invece il Decreto ha stabilito che non sono rimborsati gli esborsi sostenuti per la remunerazione dei soggetti dei quali l’esperto si è avvalso ai sensi dell’articolo 4, comma 2. In mancanza di accordo tra le parti, il compenso è liquidato dalla commissione di cui all’articolo 3, comma 6, ed è a carico dell’imprenditore. Il provvedimento costituisce prova scritta idonea a norma del n. 1 dell’articolo 633 del codice di procedura civile nonché titolo per la concessione della provvisoria esecuzione ai sensi dell’articolo 642 del codice di procedura civile.  



[1] Per un commento alla riforma possono consultarsi su questa stessa rivista: Ambrosini S., Codice della Crisi e “miniriforma” del 2021. Il (doppio) rinvio del CCI: quando si scrive “differimento” e si legge “ripensamento”, Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 22 settembre 2021; Ambrosini S., Il concordato semplificato: primi appunti, Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 23 settembre 2021; Ambrosin S., La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 23 agosto 2021; Pacchi, S., Le misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale (ovvero: i cambi di cultura sono sempre difficili) Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 9 agosto 2021; Quagli A., Sulla necessaria rimodulazione nel Codice della Crisi degli indicatori e indici della crisi, Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 28 agosto 2021; Guidotti R., La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 8 settembre 2021; Rinaldi P., La composizione negoziata della crisi e i rapporti con gli intermediari creditizi, Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 9 settembre 2021.

[2] E’ solo il caso di ricordare che l’art. 2399 c.c. regolamenta le incompatibilità per i sindaci stabilendo che non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio: a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382 c.c. (ossia l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi); b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano   di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

[3] Robert King Merton, La profezia che si autoavvera, in Teoria e Struttura Sociale, II, Bologna, Il Mulino, 1971

[4] All’udienza il tribunale, sentite le parti e l’esperto e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’articolo 68 del codice di procedura civile e procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ai sensi del comma 1 e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive. Se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, costoro devono essere sentiti. Il tribunale provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti. Su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.