La composizione negoziata come cartina di tornasole del nuovo diritto della crisi (conclusioni a un volume sul tema)*

Sommario: 1. Premessa; 2. Un volume sui protagonisti, non soltanto sulle regole; 3. Le Camere di commercio: dall’amministrazione del dato all’amministrazione della prevenzione; 4. La profondità storica delle istituzioni economiche; 5. L’esperto: figura centrale, ma non dominus della crisi; 6. Crisi, insolvenza e risanamento: il confine mobile dell’accesso; 7. Effetti sostanziali, rapporti pendenti e consecuzione; 8. Gestione dell’impresa, assetti e responsabilità degli organi sociali; 9. Banche, credito e regole prudenziali; 10. La cessione d’azienda autorizzata e la conservazione del valore; 11. Concordato semplificato: sbocco eventuale, non fine surrettizio; 12. Gruppi di imprese e coordinamento delle crisi complesse; 13. L’impresa agricola e l’ampliamento dell’orizzonte soggettivo; 14. Il versante penalistico: prevenzione, emersione e fiducia; 15. Autonomia privata assistita e doveri di cooperazione; 16. Opportunità e rischi dell’istituto; 17. La lezione sistematica del volume; 18. Considerazioni finali.

1.       Premessa

Le pagine raccolte in questo volume consentono di trarre alcune conclusioni intorno a un istituto che, forse più di ogni altro, esprime la “cifra” dell’odierno diritto della crisi d’impresa: un diritto non più costruito soltanto sulla dichiarazione giudiziale dell’insolvenza e sulla liquidazione del patrimonio, ma orientato all’emersione tempestiva, alla conservazione del valore, alla responsabilizzazione degli organi sociali e alla ricerca, ove possibile, di soluzioni negoziate, in tutto o in parte al di fuori delle aule di tribunale.

La composizione negoziata della crisi è, in questa prospettiva, una cartina di tornasole. Essa mostra con particolare evidenza la trasformazione del sistema: dal concorso come momento terminale della patologia dell’impresa alla gestione anticipata della difficoltà; dalla centralità esclusiva dell’autorità giudiziaria alla cooperazione tra imprenditore, creditori, professionisti, Camere di commercio e, nei casi previsti, tribunale; dalla contrapposizione rigida tra autonomia privata e procedura concorsuale a una zona intermedia nella quale la negoziazione si svolge entro una cornice tra debitore e creditori istituzionale.

Non è un caso che i contributi qui raccolti, pur muovendo da angoli visuali diversi, convergano nel segnalare la natura composita dell’istituto. La composizione negoziata non è una procedura concorsuale, perché non determina spossessamento, non apre un concorso formale sul patrimonio e non impone una regolazione autoritativa del passivo. Ma non è neppure una trattativa puramente privatistica, perché si colloca dentro un percorso normativamente regolato, con l’intervento di un esperto indipendente, con obblighi di correttezza e buona fede rafforzati, con possibili misure protettive e cautelari e con autorizzazioni giudiziali, le quali ove richiesta, finiscono almeno in parte per “concorsualizzare” l’istituto; senza dire dei non trascurabili effetti sugli sbocchi successivi della crisi.

La forza dell’istituto, ma anche la sua difficoltà, risiede precisamente in questa collocazione mediana. Ed è qui che occorre evitare due errori speculari. Il primo sarebbe quello di caricare la composizione negoziata di aspettative salvifiche, come se essa potesse trasformare in risanabile ogni impresa decotta o neutralizzare le regole economiche della scarsità. Il secondo sarebbe quello di ridurla a un passaggio meramente preparatorio rispetto agli strumenti concorsuali, svuotandola della sua funzione propria. La composizione negoziata non salva necessariamente l’impresa; ma può creare, quando ricorrano i presupposti, le condizioni per una decisione più informata, più tempestiva e meno distruttiva del valore.

In questo senso essa è, prima ancora che uno strumento, un metodo: un metodo di governo anticipato della crisi fondato su informazione, lealtà, competenza tecnica, proporzionalità e confronto tra interessi. E il volume che con queste considerazioni si chiude ha il merito di restituire questa dimensione plurale, evitando tanto una lettura enfatica quanto, all’opposto, riduttiva.

 

2. Un volume sui protagonisti, non soltanto sulle regole

La scelta di dedicare l’opera ai protagonisti e ai percorsi della composizione negoziata merita di essere sottolineata. Spesso il diritto della crisi viene studiato muovendo dagli strumenti: piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo, liquidazione giudiziale, concordato semplificato. Qui invece l’attenzione si sposta, opportunamente, sui soggetti che rendono effettivo, o al contrario inefficace, l’istituto.

La composizione negoziata infatti vive assai meno nella sequenza formale degli atti che nella qualità delle condotte. Non bastano l’accesso alla piattaforma, la nomina dell’esperto e la richiesta di misure protettive: occorre che l’imprenditore rappresenti la propria situazione in modo attendibile, che l’esperto svolga una funzione realmente terza e qualificata, che i creditori partecipino al confronto senza atteggiamenti meramente ostruzionistici, che le banche coordinino il dovere di collaborazione con le regole prudenziali, che le Camere di commercio assicurino efficienza organizzativa e che il giudice intervenga, quando chiamato in causa, con tempestività e misura.

È questa la ragione per cui l’impostazione del volume appare particolarmente felice. La composizione negoziata non può essere compresa guardando soltanto alla formulazione degli articoli del codice della crisi, dovendo piuttosto essere letta come un “ecosistema”, nel quale il dato normativo opera insieme alle prassi professionali, alla cultura d’impresa, all’organizzazione amministrativa, al comportamento del ceto creditorio e agli orientamenti giurisprudenziali.

Sotto questo profilo, i contributi dedicati alle Camere di commercio, all’esperto, alle banche, ai gruppi, all’impresa agricola, alla cessione d’azienda, al concordato semplificato e alla gestione dell’impresa compongono un quadro organico, mostrando che l’effettività dell’istituto non dipende da una singola regola, ma dall’interazione tra regole, incentivi e, appunto, comportamenti soggettivi.

 

3. Le Camere di commercio: dall’amministrazione del dato all’amministrazione della prevenzione

Un primo nucleo tematico del volume riguarda le Camere di commercio. I contributi di Di Giovanni, Accoto e Iaria, di Mulazzani e di Ferraro hanno il pregio di collocare il ruolo camerale in una prospettiva più ampia di quella meramente organizzativa.

Di Giovanni, Accoto e Iaria evidenziano come la composizione negoziata confermi l’evoluzione delle Camere di commercio da enti deputati principalmente alla tenuta di registri e alla certificazione di dati a soggetti chiamati a svolgere una funzione di supporto istituzionale al mercato. La crisi d’impresa, in tale prospettiva, non incontra soltanto il giudice o il professionista, ma anche un’amministrazione di prossimità, dotata di conoscenza del tessuto economico e di capacità infrastrutturale.

Mulazzani valorizza, con attenzione al quadro del PNRR e ai processi di digitalizzazione, la funzione camerale come snodo di semplificazione e di accessibilità. La piattaforma telematica, gli strumenti informativi, la circolazione ordinata dei dati e il raccordo con le imprese non sono dettagli tecnici; sono condizioni di effettività dell’istituto, soprattutto per le piccole e medie imprese, che più frequentemente giungono alla crisi prive di adeguati presidi organizzativi.

Ferraro, mediante il confronto con l’esperienza tedesca e con il procedimento amministrativo relativo agli organismi di composizione e alla nomina dei gestori, richiama l’attenzione sulla dimensione pubblicistica della selezione e del controllo. Il tema non è marginale: quando l’ordinamento affida a soggetti tecnici un ruolo rilevante nella gestione della crisi, la qualità del procedimento di nomina, la trasparenza, l’indipendenza e la competenza diventano garanzie sostanziali, non meri profili amministrativi. E da questo punto di vista i risultati di questi primi anni presentano, a onor del vero, luci e ombre.

Da questo insieme di contributi emerge una conclusione importante: la composizione negoziata presuppone una amministrazione del mercato, almeno in thesi, non invasiva ma efficiente. Le Camere di commercio, pur senza decidere la crisi, imporre soluzioni e sostituirsi alle parti, rendono tuttavia possibile il funzionamento del percorso. La loro funzione è “infrastrutturale” e proprio per questo decisiva.

 

4. La profondità storica delle istituzioni economiche

Il contributo di Frunzio e Biccari, dedicato al commercio e ai corpora nel mondo romano, potrebbe apparire, a prima vista, collocato su un piano laterale (e quasi “eccentrico”) rispetto alla disciplina positiva della composizione negoziata. In realtà esso svolge una funzione preziosa: ricorda che l’attività economica non si è mai sviluppata in uno spazio privo di istituzioni intermedie.

Le forme associative, corporative e organizzative dell’esperienza romana, pur naturalmente lontane dagli assetti contemporanei, segnalano una costante storica: il mercato richiede luoghi di rappresentanza, coordinamento, regolazione e composizione degli interessi. Il parallelismo con le Camere di commercio moderne non va ovviamente inteso in termini di continuità dogmatica, ma di analogia funzionale. Là dove vi sono traffici, credito, organizzazione produttiva e crisi, l’ordinamento tende a predisporre strutture capaci di ridurre l’incertezza e di favorire l’affidamento.

Questa prospettiva storica arricchisce il volume perché impedisce di leggere la composizione negoziata come una mera innovazione tecnica: essa costituisce certamente un istituto recente, ma – potremmo dire – ha un “cuore antico”, rispondendo a una esigenza che da lungo tempo è stata posta in luce: governare la difficoltà dell’impresa senza lasciare che il conflitto tra interessi individuali distrugga inutilmente valore economico e sociale.

 

5. L’esperto: figura centrale, ma non dominus della crisi

Tra i protagonisti della composizione negoziata, l’esperto occupa una posizione del tutto peculiare. Il contributo di Cecchini e Iezzi coglie efficacemente questo profilo, qualificando l’esperto facilitatore come un unicum nel panorama soggettivo della crisi.

L’affermazione è condivisibile: l’esperto non è commissario giudiziale, non è attestatore, non è mediatore civile, non è ausiliario del giudice in senso tradizionale, non è organo di una procedura concorsuale. Egli opera in uno spazio negoziale, ma con una funzione di garanzia tecnica; non dispone di poteri coercitivi, ma le sue valutazioni incidono profondamente sulla credibilità del percorso; non sostituisce l’imprenditore, ma ne osserva la condotta, ne valuta le prospettive e può orientare il dialogo con i creditori.

Questa posizione impone una duplice cautela. Da un lato, occorre evitare di sminuire la funzione dell’esperto riducendola a mera attività di mediazione. L’esperto lungi dal limitarsi a favorire il confronto, è chiamato a verificare la perseguibilità del risanamento, ricordare alle parti i doveri di correttezza, segnalare criticità, concorrere alla produzione di un patrimonio informativo affidabile. Dall’altro lato, occorre evitare che l’esperto diventi, nella prassi, un decisore occulto della crisi. La responsabilità delle scelte gestorie rimane dell’imprenditore, la decisione sui sacrifici resta prerogativa delle parti o, negli strumenti giudiziali, degli organi competenti; il controllo giurisdizionale, quando previsto, permane in capo del tribunale.

E mi torna alla mente, in proposito, quanto ho scritto tempo fa su Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali circa il controllo giudiziale nel concordato semplificato come antidoto alla “tirannia” dell'esperto quanto a valutazioni circa lo svolgimento delle trattative secondo correttezza e buona fede.

Il punto di equilibrio è delicato. L’esperto è tanto più autorevole quanto meno pretende di essere autoritario; tanto più utile quanto più riesce a coniugare indipendenza, competenza, concretezza aziendalistica e sensibilità giuridica. La sua centralità è quindi funzionale, non gerarchica.

 

6. Crisi, insolvenza e risanamento: il confine mobile dell’accesso

Il contributo di Barillà affronta uno dei nodi più importanti: il rapporto tra composizione negoziata e insolvenza. È un tema che tocca il presupposto stesso dell’istituto e che, nella prassi, assume rilevanza decisiva.

La composizione negoziata è stata concepita come strumento di emersione precoce della crisi. Tuttavia, la tempestività rappresenta – com’è noto – più un obiettivo dell’ordinamento che una realtà delle imprese. Non di rado, infatti, l’imprenditore accede al percorso quando la situazione è già gravemente compromessa, talvolta quando l’insolvenza è prossima o già manifestata. Escludere in modo assoluto l’accesso in presenza di insolvenza significherebbe, in molti casi, condannare l’istituto all’irrilevanza proprio nelle situazioni in cui può ancora esservi valore da preservare. Ammettere ogni insolvenza, per contro, trasformerebbe la composizione negoziata in una fase dilatoria priva di reale funzione selettiva.

La nozione di insolvenza reversibile, pur bisognosa di uso rigoroso, consente di superare l’alternativa secca. Ciò che conta non è l’etichetta statica della situazione, ma la ragionevole perseguibilità del risanamento. Quando sia ormai irreversibile e priva di prospettive, l’insolvenza non può evidentemente trovare nella composizione negoziata un luogo di mera sospensione delle iniziative creditorie. Ciò nondimeno, una situazione anche assai grave può risultare compatibile con l’istituto ogniqualvolta residuino concrete possibilità di riequilibrio, di ristrutturazione o di trasferimento dell’azienda in condizioni idonee a preservarne il valore.

Il merito dell’impostazione è quello di riportare il tema alla funzione dell’istituto. La composizione negoziata non serve a classificare astrattamente la crisi, bensì a verificare se essa sia ancora governabile. Il risanamento, però, deve essere inteso in senso giuridicamente e aziendalisticamente serio: non come generico auspicio, ma come percorso fondato su dati attendibili, tempi compatibili, finanza sostenibile e sacrifici proporzionati. Solo a queste condizioni la composizione negoziata può utilmente perseguire gli obiettivi per i quali è stata concepita.

 

7. Effetti sostanziali, rapporti pendenti e consecuzione

Il contributo di Censoni valorizza un profilo essenziale: la composizione negoziata, pur non essendo procedura concorsuale, produce effetti sostanziali rilevanti ed è proprio su questo terreno che si manifesta con maggiore chiarezza la sua natura di istituto di confine.

Il debitore conserva la gestione dell’impresa, pur non operando in uno spazio libero da vincoli. La prosecuzione dell’attività deve essere coerente con la prospettiva di risanamento e non deve arrecare pregiudizio ingiustificato ai creditori. I rapporti pendenti, i contratti essenziali, le forniture, le iniziative esecutive e cautelari, le eventuali misure protettive e i comportamenti dei creditori vengono tutti attratti entro una logica di bilanciamento tra tutela individuale e conservazione del valore.

Particolarmente significativo è il tema della consecuzione con strumenti successivi. La composizione negoziata non è una procedura concorsuale, ma può precedere accordi, piani, concordati, liquidazione giudiziale o concordato semplificato. Questa possibile sequenza impone di domandarsi quali effetti, informazioni e valutazioni maturate nella fase negoziata possano rilevare dopo la sua conclusione. Non si tratta di costruire artificialmente una continuità procedurale dove il legislatore non l’ha prevista in termini pieni; si tratta, piuttosto, di riconoscere che la crisi è fenomeno unitario e che gli atti compiuti in una fase possono riverberarsi sulle successive.

La riflessione di Censoni è come sempre importante, perché mette in guardia da un equivoco: la leggerezza procedimentale della composizione negoziata non equivale a irrilevanza giuridica. Al contrario, proprio perché l’istituto non è assistito da tutti i presidi delle procedure concorsuali, occorre prestare particolare attenzione agli effetti che esso produce sui diritti dei creditori, sui rapporti contrattuali e sulla successiva regolazione della crisi.

 

8. Gestione dell’impresa, assetti e responsabilità degli organi sociali

Il contributo di Ghetti consente di affrontare uno dei temi più delicati dell’intera disciplina: la gestione dell’impresa durante le trattative. Il legislatore ha scelto di non sottrarre l’impresa all’imprenditore. Questa scelta è coerente con la natura non concorsuale della composizione negoziata, ma non può essere interpretata come permanenza di una libertà gestoria identica a quella della fase fisiologica.

La crisi incide sulla funzione dell’amministrazione. Gli amministratori devono continuare a gestire, ma secondo criteri coerenti con la situazione in cui l’impresa versa. La prosecuzione dell’attività è meritevole di tutela quando preserva valore, consente di mantenere rapporti produttivi, offre ai creditori una prospettiva migliore rispetto alla liquidazione immediata. Essa diventa invece problematica quando si traduce in aggravamento del dissesto, consumo ingiustificato di risorse o spostamento del rischio sui creditori.

Il tema si salda con quello degli assetti adeguati. La composizione negoziata non può essere concepita come rimedio improvvisato a una crisi non diagnosticata, presupponendo, o quantomeno richiedendo, un sistema informativo capace di rappresentare correttamente squilibri, flussi di cassa, indebitamento, marginalità e fabbisogno finanziario. Senza dati attendibili, nessuna trattativa può essere seriamente condotta; senza assetti adeguati, l’emersione tempestiva resta, di regola, una speranza vana.

Sotto il profilo della responsabilità, va ricercato un punto di equilibrio. Da un lato, l’accesso alla composizione negoziata non può diventare una zona franca per gli amministratori. Dall’altro, il timore di responsabilità non deve paralizzare decisioni imprenditoriali ragionevoli. Il criterio dovrebbe essere quello della gestione informata e coerente: non garanzia del risultato, ma serietà del processo decisionale; non certezza del risanamento, ma plausibilità del percorso intrapreso.

 

9. Banche, credito e regole prudenziali

Il contributo di De Pra affronta un profilo di assoluto rilievo pratico: il rapporto tra composizione negoziata e sistema bancario, essendo beninteso che qualunque ricostruzione dell’istituto che non tenga conto del ruolo delle banche rischia di rimanere puramente teorica.

Le banche sono spesso i creditori più rilevanti, i soggetti meglio informati sull’andamento finanziario dell’impresa e come tali rappresentano, gli interlocutori decisivi per la continuità aziendale. La loro condotta può favorire il risanamento o, all’opposto, far precipitare la crisi. Tuttavia esse non agiscono in un vuoto regolatorio: le scelte relative a classificazione del credito, concessione o revoca degli affidamenti, accantonamenti, valutazione del merito creditizio e gestione delle esposizioni deteriorate sono condizionate da regole prudenziali e da obblighi di vigilanza.

Il dovere di partecipare alle trattative in modo attivo e informato non può dunque essere interpretato come obbligo di finanziare comunque l’impresa in crisi, né come imposizione di sacrifici incompatibili con la sana e prudente gestione della banca. Esso comporta, piuttosto, che la banca valuti la situazione alla luce delle informazioni disponibili, motivi le proprie determinazioni, eviti automatismi ingiustificati e consideri la convenienza comparativa delle soluzioni prospettate.

Il pregio del contributo sta nel mostrare che la collaborazione bancaria non può essere predicata – se così si può dire – in modo ingenuo. La composizione negoziata funziona se riesce a rendere dialoganti due linguaggi: quello del risanamento d’impresa e quello della vigilanza prudenziale. Ignorare il secondo significherebbe costruire un dovere di collaborazione destinato a restare sulla carta; assolutizzarlo significherebbe, per contro, svuotare di effettività il percorso negoziale.

Le condizioni per il buon funzionamento del sistema sono però la competenza devi funzionari di banca e la celerità (per quanto possibile) delle loro risposte.

 

10. La cessione d’azienda autorizzata e la conservazione del valore

Ricciardiello dedica attenzione a un tema di particolare finezza: la vendita dell’azienda o di suoi rami autorizzata ai sensi dell’art. 22 CCII, specialmente quando l’atto debba essere eseguito dopo la chiusura della composizione negoziata.

La questione è rilevante perché la continuità aziendale non coincide necessariamente con la permanenza dell’impresa in capo al medesimo imprenditore. In molti casi il risanamento del valore produttivo passa attraverso il trasferimento dell’azienda a un soggetto in grado di proseguirne l’attività. La continuità può essere indiretta; il risanamento può riguardare l’azienda più che l’imprenditore; la tutela dei creditori può essere meglio perseguita attraverso una vendita tempestiva piuttosto che mediante una liquidazione successiva e atomistica.

L’autorizzazione giudiziale conferma, una volta di più, la natura intermedia dell’istituto. Non si è in presenza di una vendita concorsuale in senso pieno, ma neppure – come si diceva – di un atto puramente privatistico. Il tribunale è chiamato a verificare la funzionalità dell’operazione rispetto alla migliore soddisfazione dei creditori e alla conservazione del valore, nonché il rispetto di condizioni di trasparenza e competitività adeguate alla natura dell’atto.

Il problema dell’efficacia dell’autorizzazione oltre la chiusura della composizione negoziata dev’essere affrontato senza formalismi. Ed invero, non sarebbe ragionevole privare automaticamente di rilievo un’autorizzazione ottenuta all’esito di una verifica giudiziale solo perché il percorso si è concluso. Ma neppure sarebbe corretto attribuirle una sorta di ultrattività incontrollata, insensibile a mutamenti sopravvenuti, offerte migliorative o modifiche del quadro di convenienza. Anche qui il criterio guida dev’essere quello della funzionalità concreta alla conservazione del valore e alla tutela dei creditori.

 

11. Concordato semplificato: sbocco eventuale, non fine surrettizio

Lo stimolante contributo di Zanardo, anche attraverso l’utilizzo di dati empirici, consente di valutare il rapporto tra composizione negoziata e concordato semplificato in modo non ideologico ma funzionale.

Il concordato semplificato costituisce uno degli esiti più delicati del sistema: per un verso, esso rappresenta una soluzione necessaria quando le trattative, pur condotte correttamente, non abbiano prodotto un accordo e non vi siano alternative migliori alla liquidazione giudiziale del patrimonio; per altro verso, esso può generare un incentivo distorsivo se l’imprenditore vi guarda sin dall’inizio come al vero obiettivo del percorso, utilizzando la composizione negoziata soltanto quale passaggio abilitante.

Il punto decisivo è dunque nuovamente la serietà delle trattative. Il concordato semplificato non dovrebbe premiare la mera apertura formale della composizione negoziata, ma solo un percorso effettivo, trasparente, svolto secondo buona fede e con reale confronto con i creditori. In mancanza di ciò, il rischio è trasformare uno strumento eccezionale in una scorciatoia liquidatoria.

La riflessione di Zanardo ha il pregio di riportare l’attenzione sull’esperienza applicativa. Le norme vivono nella prassi e il destino del concordato semplificato dipenderà in larga misura dalla capacità dei tribunali di verificare, con rigore ma senza eccessi formalistici, la qualità della composizione negoziata che lo precede.

 

12. Gruppi di imprese e coordinamento delle crisi complesse

La composizione negoziata di gruppo, analizzata da Pupo e Del Linz, rappresenta uno dei banchi di prova più impegnativi dell’istituto, posto che la crisi del gruppo mette a nudo la tradizionale “tensione” tra unità economica e pluralità giuridica.

Se da un lato la gestione unitaria delle trattative può essere indispensabile, giacché le società del gruppo sono spesso legate da rapporti finanziari, commerciali, organizzativi e gestori tali da rendere inefficiente una trattazione isolata delle singole crisi, dall’altro lato occorre tener conto del fatto che  ciascuna società conserva la propria soggettività, il proprio patrimonio e il proprio ceto creditorio, per cui la ricerca di una soluzione di gruppo non può sacrificare indistintamente gli interessi delle singole masse creditorie.

Il merito del contributo sta nel mostrare che la composizione negoziata di gruppo richiede una tecnica di coordinamento, non una semplificazione. L’interesse di gruppo può orientare la soluzione, senza per questo pretendere di costituire una formula assorbente. Deve valutarsi quali società siano effettivamente coinvolte, quali benefici derivino dalla trattativa unitaria, quali trasferimenti infragruppo siano giustificati, quali garanzie debbano essere apprestate ai creditori delle singole entità.

La flessibilità del modello è opportuna, ma non può in alcun modo tradursi in opacità. Anche nella crisi di gruppo, la composizione negoziata deve preservare il proprio nucleo: informazione completa, buona fede, proporzionalità dei sacrifici e conservazione del valore.

 

13. L’impresa agricola e l’ampliamento dell’orizzonte soggettivo

Il contributo di Botti sull’impresa agricola consente di cogliere un ulteriore aspetto evolutivo. L’accesso dell’impresa agricola alla composizione negoziata segnala il progressivo superamento di una rappresentazione tradizionale dell’attività agricola come realtà estranea alle complesse dinamiche finanziarie, organizzative e di mercato proprie dell’impresa commerciale.

L’agricoltura contemporanea è spesso attività strutturata, capital intensive, inserita in filiere, esposta a rischi climatici, energetici, finanziari e internazionali. Può presentare rapporti contrattuali complessi, indebitamento rilevante, investimenti tecnologici e esigenze di continuità non meno significative di quelle dell’impresa commerciale.

In tale quadro, la composizione negoziata appare strumento coerente con l’evoluzione dell’impresa agricola. Essa permette di affrontare la crisi tanto come squilibrio finanziario, quanto come crisi del modello produttivo, della sostenibilità economica e talvolta ambientale dell’attività. Il riferimento alla sostenibilità, valorizzato nel contributo, amplia ulteriormente la prospettiva: il risanamento può implicare riorganizzazione aziendale, riconversione, ripensamento delle filiere e degli investimenti.

L’inclusione dell’impresa agricola conferma allora che il diritto della crisi non può restare ancorato a categorie economiche superate. La distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale mantiene rilievo sul piano sistematico, ma non giustifica più, da sola, una diversa considerazione della meritevolezza dell’accesso a strumenti preventivi e negoziali di gestione della crisi.

 

14. Il versante penalistico: prevenzione, emersione e fiducia

Palavera affronta il rapporto tra composizione negoziata e diritto penale, ponendo in luce una questione di grande importanza sistematica. La prevenzione della crisi richiede emersione tempestiva; l’emersione tempestiva richiede fiducia; la fiducia può essere compromessa se l’accesso agli strumenti di regolazione viene percepito come immediata fonte di esposizione punitiva.

Ciò non significa, naturalmente, depotenziare la risposta penale di fronte a condotte fraudolente, distrattive o dolosamente lesive dei creditori. Significa però distinguere il rischio d’impresa assunto in funzione del risanamento dall’abuso dello strumento; la scelta gestoria ragionevole dall’operazione meramente dissipativa; la trasparenza nella crisi dall’occultamento della crisi.

Il contributo ha il merito di ricordare che il diritto penale dell’economia non può essere estraneo alla logica preventiva del diritto della crisi. Un sistema che voglia favorire la tempestività deve evitare di punire, o anche solo di disincentivare eccessivamente, la rappresentazione leale della difficoltà. Al contempo, deve presidiare lo spazio negoziale contro usi opportunistici e frodatori.

La composizione negoziata vive, anche sotto questo profilo, di un equilibrio sottile: deve proteggere chi si attiva seriamente per risanare o gestire ordinatamente la crisi, ma non deve diventare rifugio per condotte abusive. Il diritto penale, se correttamente calibrato, contribuisce a mantenere questo equilibrio.

 

15. Autonomia privata assistita e doveri di cooperazione

L’intera raccolta dei contributi conferma che la composizione negoziata si fonda su un’autonomia privata assistita. La formula è utile, purché non resti vaga: essa indica che l’accordo, ove raggiunto, resta espressione della volontà delle parti, ma che tale volontà si forma in un contesto regolato da doveri, controlli e presidi.

Il ruolo delle clausole generali è qui centrale. Benintesi a condizione di tener sempre a mente che buona fede, correttezza, lealtà informativa e collaborazione, lungi dall’essere meri ornamenti del sistema, costituiscono criteri di comportamento e di valutazione della condotta delle parti. Il debitore deve fornire informazioni complete e non fuorvianti; i creditori devono prendere parte al confronto in modo coerente con le informazioni ricevute; l’esperto deve favorire la dialettica e segnalare le criticità; le banche devono evitare automatismi incompatibili con una valutazione effettiva del percorso.

Va però precisato che il dovere di cooperazione non equivale a obbligo di adesione. Nessun creditore può essere costretto, nella composizione negoziata in quanto tale, ad accettare una proposta non conveniente o non sufficientemente garantita. La buona fede impone serietà del confronto, non sacrificio irragionevole del diritto. La distinzione è essenziale per evitare che l’istituto perda quell’equilibrio di cui si diceva: la composizione negoziata è sede di negoziazione rafforzata, non può mai diventare luogo di imposizione surrettizia.

 

16. Opportunità e rischi dell’istituto

Il bilancio complessivo dev’essere realistico. La composizione negoziata ha introdotto nel sistema una logica virtuosa: anticipare l’emersione della crisi, preservare valore ove possibile, responsabilizzare gli organi sociali, favorire il confronto con i creditori, utilizzare professionalità indipendenti, ridurre il ricorso immediato alla soluzione giudiziale. I rischi, tuttavia, non sono inferiori alle potenzialità che connotano l’istituto. Il primo è quello di un accesso tardivo. Se l’imprenditore attiva lo strumento quando la crisi è ormai irreversibile, la composizione negoziata diventa spesso un percorso destinato all’insuccesso. Il secondo è il rischio di formalizzazione burocratica: piattaforma, istanza ed esperto non bastano se mancano dati attendibili e un piano credibile. Il terzo è il rischio di “uso strategico”, specie in funzione delle misure protettive o del successivo concordato semplificato. Il quarto è il rischio di disomogeneità territoriale e professionale. Il quinto è il rischio di sovraccaricare l’esperto di funzioni che l’ordinamento non gli attribuisce espressamente e di cui, con ogni probabilità, non intende onerarlo.

Le potenziali criticità – di cui si è detto – non appaiono idonee a smentire la bontà di fondo dell’istituto; ne indicano tuttavia le condizioni di corretto funzionamento. La composizione negoziata richiede selettività, competenza, tempestività e controllo proporzionato. Non deve diventare né una procedura concorsuale mascherata, né un contenitore negoziale debole. La sua utilità sta precisamente nella capacità di rispettare, per così dire, il concetto aristotelico di “giusto mezzo” (μεσότης): abbastanza strutturata da evitare abusi e nel contempo sufficientemente flessibile da favorire soluzioni tempestive.

 

17. La lezione sistematica del volume

La lezione che può trarsi dai saggi raccolti è chiara: la composizione negoziata rappresenta un vero e proprio osservatorio privilegiato sul nuovo rapporto tra impresa, credito, mercato e istituzioni.

Essa intercetta il diritto societario, attraverso il tema degli assetti e della responsabilità degli amministratori; il diritto dei contratti, attraverso i rapporti pendenti e i doveri di buona fede; il diritto bancario, attraverso le regole prudenziali; il diritto amministrativo, attraverso il ruolo camerale e la piattaforma; il diritto dei gruppi, attraverso il coordinamento delle crisi complesse; il diritto penale, attraverso il rapporto tra prevenzione e repressione; e intercetta infine il diritto dell’impresa in senso ampio, perché pone al centro la conservazione del valore produttivo e la responsabilità nella gestione della difficoltà.

Da questo punto di vista, il volume offre un’analisi puntuale dell’istituto e al tempo stesso una rappresentazione del diritto della crisi nella sua trasversalità. Ed è proprio questa “cifra” a spiegare la necessità di un approccio corale: nessun singolo contributo potrebbe esaurire la complessità del tema, laddove l’insieme dei saggi consente invece di coglierne le numerose e poliedriche dimensioni.

18. Considerazioni finali

La composizione negoziata si trova oggi in una fase decisiva. Dopo le (premature) critiche della prima ora e i successivi entusiasmi, occorre consolidarne l’identità. Essa deve rimanere uno strumento di emersione tempestiva e di confronto serio, non un adempimento formale né un passaggio dilatorio. Deve favorire il risanamento quando esso è possibile, ma anche accompagnare in modo ordinato la liquidazione quando la continuità non sia più praticabile. Deve valorizzare l’autonomia privata, restando all’interno di una cornice di correttezza, trasparenza e responsabilità.

Il contributo complessivo del volume – a mio modo di vedere – sta nell’aver mostrato che l’istituto non vive di una sola anima. Vi è l’anima negoziale, perché la soluzione nasce dal confronto tra debitore e creditori; vi è l’anima tecnico-professionale, incarnata dall’esperto; vi è quella amministrativa, affidata alle Camere di commercio e alla piattaforma; vi è quella giudiziale eventuale, che emerge nelle misure protettive, nelle autorizzazioni e negli sbocchi successivi; vi è quella imprenditoriale, perché il centro resta la continuità o comunque la conservazione del valore dell’azienda; e vi è infine l’anima sistemica, perché la crisi dell’impresa coinvolge interessi che superano il rapporto bilaterale debitore-creditore.

Questa pluralità, lungi dall’integrare un difetto, incarna la ragione stessa dell’interesse dell’istituto. Ed invero, la composizione negoziata rappresenta una delle innovazioni più significative del diritto italiano della crisi perché costringe tutti gli attori a misurarsi con un dato ormai ineludibile: la crisi non può essere governata efficacemente quando è già divenuta irreversibile; non può essere affidata soltanto alla contrapposizione tra pretese individuali; non può essere risolta mediante formule astratte; non può prescindere dalla qualità delle informazioni e dalla responsabilità delle condotte.

Il futuro di questo rimedio alla crisi – è lecito preconizzare – dipenderà dalla capacità degli interpreti e degli operatori di conservarne l’equilibrio originario. Se invece prevarrà la tendenza alla proceduralizzazione eccessiva, la composizione negoziata perderà attrattività e tempestività. Ma se, all’opposto, prevarrà la tendenza alla informalità incontrollata, perderà credibilità e affidabilità. La via corretta è quella di una negoziazione assistita seria, selettiva, tecnicamente attrezzata, rispettosa dei diritti e orientata alla conservazione del valore.

In definitiva, la composizione negoziata non promette (né potrebbe farlo) il salvataggio di ogni impresa; più realisticamente e più utilmente, concede agli operatori economici e professionali la possibilità di affrontare la crisi prima che essa diventi puro dissesto, mettendo intorno allo stesso tavolo soggetti informati, responsabili e guidati da un presidio tecnico indipendente. Anche quando il risanamento non riesca, un percorso condotto con lealtà può ridurre la distruzione di valore, chiarire le alternative, contenere il contenzioso e rendere più ordinato l’accesso agli strumenti successivi. E non è assolutamente cosa da poco.

In questa prospettiva l’istituto merita allora di essere coltivato con rigore e fiducia: rigore, perché solo un’applicazione selettiva e tecnicamente sorvegliata può impedirne la banalizzazione; fiducia, perché il diritto della crisi, se vuole essere davvero moderno, non può limitarsi a registrare il fallimento dell’impresa, ma deve offrire, quando ve ne siano le condizioni, uno spazio anticipato di responsabilizzazione, cooperazione e possibile risanamento.

Il volume, nelle sue diverse articolazioni, consegna dunque al lettore una conclusione chiara: la composizione negoziata è uno strumento imperfetto ma necessario; fragile, eppure promettente; di per sé non risolutivo, ma sistematicamente decisivo. L’istituto oggetto di analisi rappresenta, al postutto, il banco di prova della capacità dell’ordinamento di passare da una cultura della crisi subìta a una governata. Ed è precisamente su questo terreno che è destinata a misurarsi, nei prossimi anni, una parte non secondaria dell’effettività del codice della crisi e, più in generale, della modernizzazione del diritto dell’impresa in difficoltà.

(*) Il presente contributo riproduce il testo del saggio conclusivo di un volume collettaneo sulla composizione negoziata della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Protagonisti e percorsi nella composizione negoziata della crisi d'impresa”, destinato alla collana Quaderni di Giurisprudenza commerciale edita da Giuffrè.