Crediti postergati e compensazione: le conclusioni del Procuratore De Matteis.

Abstract: La Corte di Cassazione declina, con riferimento al caso giudiziario Alitalia, le caratteristiche della responsabilità derivante da abuso di direzione e coordinamento di società quotate a partecipazione pubblica dello Stato. L’autore ricostruisce la fenomenologia complessiva con riferimento ai temi della giurisizione, della legittimazione passiva dello Stato, dei criteri di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, della natura della responsabilità e degli effetti ordinamentali del controllo, alla luce del T.u.s.p., sopravvenuto nel 2016 alla vicenda giudiziaria esaminata.

Sommario: 1. La vicenda processuale e le questioni di giurisdizione; - 2. L’inammissibilità dell’azione ex art. 2497 c.c. nei confronti dello Stato; - 3. La responsabilità da eterodirezione tra diritto comune e diritto speciale; - 4. Gli effetti del controllo sulla società partecipata pubblica; - 5. L’abuso della personalità giuridica della partecipata; - 6. La responsabilità dell’ente-holder nella giurisprudenza di merito; - 7. L’applicazione del sistema di cui agli artt. 2497 ss. c.c. alle società pubbliche; - 8. La concorrenza dell’azione contabile da abuso di dominio; - 9. La responsabilità da attività di eterodirezione in caso di crisi della partecipata; - 10. Interesse sociale ed interesse pubblico; - 11. La violazione dei criteri di corretta gestione societaria ed imprenditoriale nel caso Alitalia. 1. La vicenda processuale e le questioni di giurisdizione

 

1. La vicenda processuale e le questioni di giurisdizione

Il Tribunale di Lecce con sentenza del 7 maggio 2015, n. 2391, aveva condannato il Ministero della Economia e Finanze (MEF) a risarcire il danno subito da alcuni soci di “Alitalia- Linee Aeree s.p.a.” per la perdita di valore dei titoli azionari dagli stessi detenuti, in conseguenza dell’illecita condotta tenuta dal MEF che, in qualità di socio di maggioranza, aveva leso – secondo i giudici – l’affidamento incolpevole degli investitori, diffondendo assicurazioni, rivelatesi poi infondate, in ordine al risanamento aziendale di una impresa che era da ritenere ormai irreversibilmente decotta, nonché per avere indotto gli stessi soci­risparmiatori a conservare le azioni in loro possesso e ad acquistare nuovi titoli della società, garantendo la continuità industriale, nonostante mancasse un fattibile progetto di salvataggio della azienda, assicurazioni tutte successivamente smentite dalla decisione assunta da Borsa italiana, in data 5 giugno 2008, di sospendere e poi di non riammettere definitivamente i titoli della società alla quotazione.

La Corte d’appello di Lecce, con sentenza del 15 ottobre 2018 n. 1018, una volta rigettata la eccezione di giurisdizione proposta dal MEF e delimitato il materiale probatorio documentale utilizzabile a quello solo ritualmente prodotto in primo grado, riteneva al contrario insussistente la prova della condotta illecita del MEF, denunciata dai danneggiati, non trovando riscontri[1] dell’attività informativa decettiva asseritamente svolta dal MEF per ingenerare negli investitori indebite assicurazioni sul risanamento della società. I giudici escludevano, altresì, che fosse stata fornita la dimostrazione di una incidenza causale dell’attività informativa svolta dal MEF, in ordine sia alla induzione all’acquisto di nuovi titoli da parte degli investitori[2], sia rispetto alla scelta dei soci-risparmiatori di non dismettere gli investimenti già effettuati. La Corte territoriale , inoltre, riteneva di escludere, oltre alla responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., anche la responsabilità per danni derivata dalla attività di “direzione e coordinamento” svolta, secondo la tesi dei pretesi danneggiati, dal MEF in qualità di azionista di maggioranza, rilevando che ogni indagine al riguardo rimaneva preclusa in considerazione della norma di legge di interpretazione autentica - alla quale doveva riconoscersi efficacia retroattiva che limitava espressamente l’applicazione dell’art. 2497, comma 1, c.c., ai soli casi in cui l’attività di direzione della controllata fosse riferibile a società od “altri enti”, comunque diversi dallo Stato, che agissero nell’ambito della propria attività imprenditoriale o per finalità di natura economica o finanziaria[3].

Con sentenza n. 15276 del 1 giugno 2021 si pronunciava, infine, la Suprema Corte di Cassazione che, pur dichiarando inammissibile il gravame, faceva una serie di considerazioni che meritano di essere analizzate, a cominciare dalla giurisdizione, riconosciuta nella fattispecie per ragioni meramente processuali[4]. Invero, come noto, esiste un rilevante precedente delle Sezioni Unite, le quali hanno affermato che persino nelle società in house sussiste il concorso in tema di responsabilità fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio[5], non sussistendo la violazione del principio del ne bis in idem, per la tendenziale diversità di oggetto e di funzione fra i due giudizi. Ed anzi anche rispetto all’azione ex art. 2497 c.c., sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, poiché, la subordinazione gerarchica degli amministratori della società in house non è inconciliabile con l’alterità della società controllata, e peraltro anche in tale ipotesi, la responsabilità è sancita, oltre che nei confronti dei soci, anche dei creditori sociali “per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”. Il pronunciamento sul punto reso dalle Sezioni Unite peraltro rimaneva definitivamente cristallizzato nella sentenza del Tribunale di merito in quanto “la statuizione pronunciata sul ricorso proposto ai sensi dell’art. 41 c.p.c. per il regolamento preventivo di giurisdizione costituisce giudicato con efficacia vincolante nel processo nel corso del quale tale statuizione sia stata domandata” [6].

 

2. L’inammissibilità dell’azione ex art. 2497 c.c. nei confronti dello Stato

I ricorrenti inoltre avevano impugnato la statuizione della sentenza di appello nella parte in cui aveva ritenuto inapplicabile alla Amministrazione dello Stato, azionista di maggioranza, la norma di cui all’art. 2497 c.c., in virtù della citata norma di interpretazione autentica (che ha espressamente escluso lo “Stato-azionista” dalla nozione di “ente”), che, se applicata retroattivamente, e dunque con incidenza sui diritti al risarcimento danni già insorti, sarebbe stata costituzionalmente illegittima per violazione dei principi dettati in materia di tutela del risparmio dall’art. 47 Cost., e dei principi generali in materia di risarcimento del danno[7].

La Cassazione non ha affrontato la tematica, bypassandola con una pronuncia che rileva la omissione ad opera del ricorrente della puntuale indicazione delle condotte ascrivibili alla “attività di direzione e coordinamento” di cui all’art. 2497 c.c. e limitandosi a rilevare che “alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale con la ordinanza in data 10.4.2014 n. 92, secondo cui, fatto salvo il limite previsto dall’art. 25, comma 2, Cost., non è dato ravvisare ostacoli alla retroattività delle norme di legge interpretative, se dettata, come nel caso di specie, da esigenze imposte da motivi di interesse generale”.

In verità, al netto di eventuali questioni di costituzionalità, il legislatore ha sancito chiaramente che «per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria». Quindi l’azione è esperibile nei confronti dell’ente pubblico locale che controlli una società di diritto privato, per «finalità di natura economica o finanziaria», imponendole una condotta contraria ai principi di corretta gestione societaria. La giurisprudenza di merito [8] ha correttamente evidenziato che la norma ha superato ogni contrasto interpretativo in quanto la genericità dell’espressione «finalità di natura economica o finanziaria» è tale da ricomprendere gli obiettivi che l’ente pubblico territoriale persegue attraverso la costituzione delle c.d. società in house o, comunque, delle società cui partecipa.[9] La norma, pur se volesse essere letta nel senso che l’«interesse imprenditoriale», quale criterio per individuare i soggetti attivi dell’attività di dominio, è riscontrabile in capo agli enti pubblici che esercitano, per il tramite di una o piu` società, l’attività di produzione di beni o servizi secondo un «criterio di obiettiva economicità», lascerebbe nell’area della responsabilità la maggior parte degli enti. Difatti anche così inteso, l’interesse imprenditoriale si riscontra (oltre che negli enti pubblici economici) anche negli enti pubblici locali, le cui attività definibili «economiche» sono dirette a realizzare pubbliche finalità[10]. Un simile interesse non è invece ravvisabile nei confronti dello Stato, in quanto portatore di un interesse «politico» attinente al governo dell’economia, nonchè degli altri enti pubblici che agiscono secondo criteri di pura erogazione (c.d. enti pubblici di protezione sociale)[11].

I giudici di legittimità hanno affermato che è ben vero che la sentenza di appello aveva risolto la controversia applicando la norma di legge interpretativa che ha escluso le Amministrazioni statali dalla disciplina dettata dalla indicata norma del codice civile, ma, tenuto conto della prospettazione della censura interamente incentrata sull’affermazione della responsabilità per abusiva etero-direzione imputata al Ministero, ha ritenuto che non possa prescindersi dalla identificazione dei fatti che ne costituiscono il presupposto: “ossia dalla puntuale definizione delle condotte illecite che vengono imputate al Ministero e dalla riconduzione delle stesse allo schema della responsabilità definito dall'art. 2497 c.c., essendo condizionato al predetto accertamento il successivo esame della rilevanza della questione di legittimità costituzionale della norma di legge interpretativa applicata dalla Corte d’appello”.

La Cassazione dunque affronta il tema principale che tuttavia esige qualche premessa di merito visto che il testo unico (Tusp) e l’ampia giurisprudenza precedente e successiva allo stesso non fanno adeguata chiarezza sulla vera questione di fondo ovvero quella della disciplina dell’abuso dell’attività di direzione e coordinamento delle società partecipate da parte del socio-ente pubblico, prevista dalle regole di diritto comune societario[12]. Infatti, se si escludono i casi di società c.d. legali (istituite, trasformate o comunque disciplinate da apposita legge speciale)[13], nella fenomenologia in esame ci troviamo sempre di fronte a società di diritto comune[14], in cui pubblico non è l’ente partecipato bensì il soggetto, o i soggetti, che vi partecipano e nella quale, perciò, la disciplina pubblicistica che regola il contegno del socio e quella privatistica che regola il funzionamento della società convivono. In ogni caso, l’interesse che fa capo al socio pubblico si configura come di rilievo esclusivamente extra sociale. Il rapporto tra società ed ente è in astratto di assoluta autonomia non essendo consentito al secondo di incidere unilateralmente sull’attività della società mediante poteri autoritativi, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario.

 

3. La responsabilità da eterodirezione tra diritto comune e diritto speciale

La Suprema Corte, come vedremo di seguito, affronta correttamente il tema sul piano del diritto comune visto che il codice civile dedica poche norme alle partecipate pubbliche e nessuna di esse è in grado di determinare effetti enucleativi di un «tipo» a sè stante, dotato di una natura giuridica peculiare^[15]. La disciplina speciale dettata dal codice civile per queste società è stata progressivamente ridotta dando spazio appunto al diritto comune[16] ed alla giurisdizione ordinaria per quanto riguarda organizzazione, funzionamento e governance. Anche la facoltà attribuita all’ente pubblico - eventualmente sosti­tutiva della competenza dell’assemblea ordinaria - per la nomina di componenti degli organi, è una estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato[17].

La Cassazione infatti è già da anni pervenuta ad una serie di conclusioni sistematiche assolutamente rilevanti[18]. Innanzitutto, ha affermato che una società non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un ente pubblico ne possiede, in tutto o in parte, il capitale[19]. In secondo luogo, nel richiamare l’art. 4 della legge n. 70 del 1975, secondo cui nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge,ha statuito che la qualità di ente pubblico, se non attribuita da una espressa disposizione di legge, debba quantomeno desumersi da un quadro normativo di riferimento chiaro ed inequivoco. Eventuali norme speciali volte a regolare la costituzione della società, la partecipazione pubblica al suo capitale e la designazione dei suoi organi, non incidono sul modo in cui essa opera nel mercato né possono comportare il venir meno delle ragioni di tutela dell'affidamento dei terzi contraenti contemplate dalla disciplina privatistica. L’eventuale divergenza causale rispetto allo scopo lucrativo non appare sufficiente ad escludere che, laddove sia stato adottato il modello societario, la natura giuridica e le regole di organizzazione della partecipata restino quelle proprie di una società di capitali disciplinata in via generale dal codice civile. Insomma ciò che rileva nel nostro ordinamento ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale non è il tipo dell’attività esercitata, ma la natura del soggetto. Una volta che il legislatore ha permesso di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, da ciò consegue l’assunzione dei rischi connessi, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza[20].

Dunque, il soggetto dell’ordinamento rimane una società di diritto comune e la disciplina integrativa speciale dipende dall’attività svolta, qualificabile come di pubblico interesse, per la quale il discorso è completamente diverso da quello fatto per il soggetto giuridico. Ad esempio, la normativa comunitaria e nazionale in tema di appalti pubblici comprende tra gli «organismi di diritto pubblico», assoggettati alle norme che impongono il rispetto dell’evidenza pubblica e delle procedure concorrenziali comunitarie, non solo i soggetti pubblici, ma anche quelli privati, sottoposti ad un controllo pubblico[21].

E’ ben noto tuttavia che negli ultimi anni l’ampio dibattito sulle società a partecipazione pubblica ha riguardato soprattutto quelle affidatarie dei servizi pubblici in house providing[22], cui è infatti dedicato nel testo unico un corpus normativo ad hoc [23].

 

4. Gli effetti del controllo sulla società partecipata pubblica

Anche se nel caso in esame ci troviamo di fronte ad una società quotata - cui non si applica per gran parte la normativa del Tusp[24] - è necessario un breve riferimento al modello gestorio in house per le relative implicazioni sul tema dell’eterodirezione e che ha trovato la propria origine normativa in una «rivisitazione strumentale» della giurisprudenza comunitaria che, nella famosa sentenza Teckal della Corte di giustizia UE, aveva escluso le procedure di gara ad evidenza pubblica qualora l’ente pubblico «eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano [25]. Si noti che si tratta (e non a caso) proprio delle medesime espressioni «mutuate» dal nostro legislatore nel 2003 per legittimare l’affidamento diretto dei servizi[26]. Dell’applicabilità alle società (scelta appunto tutta italiana) del modello c.d. Teckal, riguardante un soggetto giuridico del tutto diverso, si era giustamente dubitato[27]. D’altra parte, la società si distingue dall’azienda speciale e dal consorzio tra comuni proprio per l’estraneità e l’autonomia (perfetta sul piano patrimoniale) rispetto all’apparato amministrativo dell’ente locale, di cui non è certamente organismo strumentale.

L’affidamento in house esige infatti un rapporto di delegazione interorganica che da un punto di vista civilistico è assolutamente improponibile tra una società di capitali ed il suo socio ente pubblico, tra i quali v’è comunque il diaframma della personalità giuridica[28]. Insomma dalla regola comunitaria riguardante gli effetti generali ed astratti del principio di immedesimazione il legislatore italiano ha trovato la chiave strumentale per affidare i servizi pubblici a società che vengono trattate come soggetti privati quando si tratta di «spendere» e soggetti pubblici quando si tratta di subirne le conseguenze.

La costruzione ha rivelato, evidentemente, una oggettiva debolezza da due diversi punti di vista: quello pubblicistico in quanto la società non può mai per sua natura essere idonea alla configurazione di quel «controllo analogo» che la legge richiede, se non (come vedremo) attraverso strumenti contrattuali che producono rilevantissimi effetti sistemici conseguenti; e quello privatistico in quanto la configurazione della fattispecie, laddove possibile, produce di per sé il fenomeno dell’abuso dell’attività di direzione e coordinamento[29]. Il tutto è reso ancora più complesso ed artificioso nel caso in cui gli enti pubblici soci siano più d’uno, considerato che si è ritenuto ammissibile anche in questo caso l’esercizio congiunto del controllo analogo, in virtù di patti parasociali (fattispecie confermata ed avvalorata dal Tusp).

Le Sezioni unite della Cassazione con la nota sentenza n. 26283 del 25 novembre 2013 scelsero di adattare forzatamente l’impostazione comunitaria, al fine di riconoscere la giurisdizione piena della Corte dei conti sulle azioni di responsabilità agli organi sociali delle «famigerate» società in house [30]. I giudici qualificarono, in modo in verità assai opinabile, questo genere di società come una mera articolazione interna della P.A., una sua longa manus, in modo che l’affidamento diretto non configurasse rapporto intersoggettivo ma “uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa”. [31]

La vera ragione per cui la Cassazione adattò la costruzione Teckal al diritto interno era dovuta alla giusta sollecitazione delle Procure presso la Corte dei conti che evidenziavano come condizionamenti di carattere politico finivano col rendere altamente improbabili iniziative serie da parte degli enti pubblici dirette a sanzionare gli organi societari (controllati) davanti al giudice ordinario, dando luogo ad un sostanziale esonero da responsabilità di soggetti in uno scenario «imbarazzante» [32]. Tuttavia, visto il silenzio del legislatore, che nonostante i buoni propositi «dichiarati» non era intervenuto a riconoscere la più efficace giurisdizione della Corte dei conti (ed a porre un argine effettivo alla situazione), le Sezioni unite non poterono far altro che sostituirsi(al legislatore) al fine di raggiungere il risultato più efficiente, in un momento così delicato per la finanza pubblica[33].

In ogni caso la soluzione della «immedesimazione organica» non supportata normativamente dall’emersione di un «tipo» ha generato una confusione che non tiene conto del fatto che alcune categorie concettuali e sistematiche di diritto pubblico e comunitario non sono applicabili sic et simpliciter al diritto commerciale. Peraltro, intanto si giustifica un modello privatistico in cui l’ente pubblico si occupa, in forza della sua autonomia privata, della direzione e del coordinamento delle sue partecipate in quanto i regimi di responsabilità, gestione e organizzazione siano quelli del diritto comune, seppure con alcuni accorgimenti nei limiti del principio di tipicità [34].

Per configurare il c.d. controllo analogo è necessario uno strumento di carattere societario, parasociale o contrattuale, diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario, esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante. Non può certo bastare il diritto di voto (come vedremo nella vicenda Alitalia) o il potere di nomina degli organi perché questi saranno comunque autonomi nella gestione, salvo la possibilità di revocarli. Quindi da un lato il controllo partecipativo totalitario è condizione necessaria (con tutti i relativi effetti ex art. 2325, comma 2, c.c. e 2462, comma 2, c.c.), dall’altro è condizione insufficiente a legittimare l’affidamento diretto dei servizi.

L’art. 2497 sexies c.c. sancisce che si presume la sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento di società da parte dell’ente (o della società) tenuto al consolidamento dei bilanci o che comunque, ai sensi dell’art. 2359 c.c., le controlla disponendo «della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria», o «di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria» o che sono sotto la sua influenza dominante «…in virtù di particolari vincoli contrattuali». Quest’ultima forma di controllo c.d. esterno, prevista dall’art. 2359, n. 3, c.c., si identifica con un potere effettivo nei confronti della società (che prescinde dalle regole organizzative della stessa) di determinare l’attività dell’impresa controllata [35].

Dal punto di vista invece del c.d. controllo interno, l’unico modello conforme al dettato del legislatore era, prima del Tusp (che ha riattribuito per le sole partecipate poteri gestori all’assemblea dei soci), il tipo della società a responsabilità limitata[36], dove è concepibile un controllo di tipo invasivo ed anche asimmetrico[37]. All’epoca della vicenda Alitalia, (S.p.a. quotata) viceversa non era possibile, come vedremo scrive la Cassazione, l’assunzione di decisioni gestionali da parte dell’assemblea degli azionisti.

 

5. L’abuso della personalità giuridica della partecipata

Invero, il fenomeno del gruppo di società controllato da un ente pubblico, o addirittura da un’amministrazione dello Stato (come nel caso dell’Alitalia), è del tutto consueto nel nostro ordinamento, basti pensare addirittura all’esistenza, in passato, di un dicastero delle «partecipazioni statali» al vertice di una serie di holding settoriali (a cominciare da Iri, Eni, Efim etc.). D’altra parte l’attività di dominio è di per sé lecita e configura una situazione soggettiva attiva di cui può, e talora deve, farsi uso[38]: non contrasta con i principi inderogabili dell’ordinamento giuridico il fatto che il centro decisionale delle strategie venga posto al di fuori delle singole società controllate[39]. Ciò può valere a maggior ragione quando la società è a partecipazione pubblica ed il dominio può essere finalizzato ad evitare pregiudizi alla collettività [40].

L’art. 2497, comma 1, c.c., sancisce che «le società o gli enti[41] che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette».

L’attività di dominio diviene quindi fonte di responsabilità diretta verso soci e creditori se abusiva, ovvero se il dominus-ente pubblico la esercita nell’interesse imprenditoriale proprio od altrui (e comunque non nell’interesse del dominato) e se è contraria ai criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria. La responsabilità dell’ente pubblico-dominus sorge per effetto della violazione di un dovere specifico derivante da un preesistente rapporto obbligatorio verso soggetti determinati e non dal generico dovere del neminem laedere verso qualsiasi soggetto dell’ordinamento. Ma c’è di più: nel sistema di cui agli artt. 2497 ss., c.c., la responsabilità contrattuale del dominus che esercita l’attività di direzione e coordinamento nell’interesse proprio od altrui violando gli obblighi di corretto perseguimento degli interessi di gruppo quale risultante dall’equo contemperamento degli interessi delle società eterogestite, convive con la responsabilità risarcitoria di «chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi abbia consapevolmente tratto beneficio» (art. 2497 comma 2, c.c.).

E’ abbastanza evidente che il controllo che legittima l’affidamento diretto del servizio pubblico (o come nella fattispecie che giustifica la prosecuzione del trasporto aereo ad opera di Alitalia) viene (nella migliore delle ipotesi) esercitato in funzione degli interessi istituzionali dell’ente e della collettività cui viene erogato il pubblico servizio e non dell’interesse (lucrativo) della controllata, e come tale genera la responsabilità sussidiaria dello stesso ente. Quindi in una situazione in cui l’interesse della controllata diverge da quello del soggetto controllante e sussistono i presupposti previsti dalla legge, scatta la responsabilità della capogruppo a prescindere dalla sua natura e dall’interesse (anche pubblico) in concreto perseguito, come evidenzia la Cassazione nel caso in esame.

Laddove si verifichi l’ipotesi di controllo «analogo» ci troviamo spesso di fronte ad un caso di violazione, in re ipsa, delle regole dettate dal codice civile in tema di direzione e coordinamento (artt. 2497 ss.)[42]. Anche nel caso di controllo esterno, l’abuso della dipendenza economica può tradursi di per sé in abuso dell’attività di direzione e coordinamento con la conseguente responsabilità riconosciuta dalla giurisprudenza anche prima delle riforme [43].

Peraltro la più attenta dottrina commercialistica sottolineava, già trenta anni fa, questa criticità in relazione agli effetti del vecchio art. 2362, c.c., in caso di pubblica amministrazione-azionista unica[44], rispetto all’impossibilità di ammettere, per le regole di contabilità pubblica, una spesa di ammontare indeterminato come quella derivante dalla responsabilità delle obbligazioni societarie sorte nel periodo di controllo totalitario[45].

Problema che in verità si pone tuttora, in aggiunta alle responsabilità da eterodirezione abusiva, nei casi in cui a norma e per gli effetti degli artt. 2325, comma 2, c.c. e 2462, comma 2, c.c., non siano state rispettate le cautele in tema di conferimenti e pubblicità[46]. Quindi l’abuso del dominio finisce con il generare anche la violazione delle regole di contabilità pubblica, in ordine all’assunzione indiretta di spese di ammontare indeterminato come quella derivante dalla responsabilità ex art. 2497 c.c. per l’abuso del dominio.

6. La responsabilità dell’ente-holder nella giurisprudenza di merito

La giurisprudenza di merito si è recentemente pronunciata sulla questione della responsabilità risarcitoria della P.A. per abuso di eterodirezione, in virtù dell’applicazione delle regole di diritto societario comune[47]. In particolare ha ritenuto che l’attività di eterodirezione fosse desumibile in una fattispecie concreta: dalla partecipazione di maggioranza relativa dell’Ente atteso l’estremo frazionamento e l’assenteismo dell’azionariato di minoranza; dalle previsioni statutarie in materia di organo amministrativo sulla base di liste presentabili solo da soci che, da soli o congiuntamente, detenessero il 25 per cento del capitale; dal «fatto»che l’organo amministrativo era riferibile pienamente al socio e composto da soggetti che avevano già ricoperto incarichi dirigenziali all’interno dell’ente pubblico[48] e dal fatto che le delibere assembleari siano la prova positiva dell’influenza dominante esercitata nei fatti dal socio pubblico.

Gli indici formali del controllo analogo servono ai fini dell’affidamento diretto del servizio e al contempo determinano la presunzione dell’esistenza dell’eterodirezione. Questo stesso sistema delle presunzioni evidenzia implicitamente che il dominio non ha modalità tipiche di attuazione e quindi neppure di accertamento quando si verifica di fatto, soprattutto attraverso direttive impartite fuori da schemi organizzativi e\o negoziali (e comunque senza rilievo esterno, perché indirizzate esclusivamente verso la società dominata) e frutto di un potere effettivo. D’altra parte l’eterodirezione è cosa completamente diversa dalla partecipazione alla gestione (o dalla ingerenza nella stessa) che invece ha una sua regolamentazione e che può soltanto rappresentarne in taluni casi un indice rivelatore.

Il legislatore, come precisato nella relazione di accompagnamento al D.Lgs. n. 6/2003, ha posto a base della responsabilità disciplinata dall’art. 2497 «il fatto dell’esercizio di attività di direzione e coordinamento», per cui se tale attività è da intendere come «fatto», il suo effettivo esercizio è di per sé sufficiente a produrre le relative conseguenze giuridiche. Il fatto è riferibile a una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle scelte gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario industriale e commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali[49].

I concetti di controllo ed eterodirezioneoperano su piani differenti: sebbene nella pratica si possano sovrapporre. Il sistema di cui all’art. 2497 c.c. ammette l’esercizio dell’attività di dominio anche in mancanza del controllo sulla società[50] e la sussistenza di quest’ultimo non esclude che l’attività di direzione sia esercitata da un soggetto differente. Il fenomeno del gruppo, così, non si identifica con quello del controllo: le società controllanti, collegate o controllate, possono rappresentare un gruppo unitario soltanto quando sono dominate manifestando l’espressione di una «struttura economica unitaria» [51].

Peraltro, come già evidenziato in precedenza, l’attività di eterodirezione non solo è di per sé lecita ma può talora presentarsi come doverosa. Ciò può valere a maggior ragione quando la società è a partecipazione pubblica ed il dominio può essere finalizzato ad evitare pregiudizi agli interessi della collettività (che comunque è un interesse diverso da quello sociale). L’attività di direzione e coordinamento determina responsabilità solo se svolta nell’interesse imprenditoriale proprio o «altrui» edin violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime.

Nel sistema concepito dal legislatore non occorre neppure accertare che l’interesse perseguito dalla condotta unitaria sia quello del dominus, ma è sufficiente che sia un interesse extrasociale rispetto a quello delle società eterodirette, come nel caso di specie. Mentre nella disciplina di cui agli artt. 2373 e 2391, c.c., in tema di delibere assembleari e consiliari, l’interesse altrui è un interesse extrasociale individuale od occasionale del socio o dell’amministratore, di fatto o di diritto, nel sistema di cui all’art. 2497, c.c., è proprio l’interesse che costituisce la ragione determinante del controllo ed è un interesse alla direzione dell’impresa dominata.

Si tratta evidentemente di un interesse imprenditoriale diverso da quello sociale della società abusata. Dall’altro lato, la clausola generale di correttezza funziona da regola di comportamento e indirizza proprio l’esercizio non abusivo della direzione unitaria.

Ma c’è di più nel sistema di cui agli artt. 2497 ss., c.c., la responsabilità contrattuale del dominus convive con la responsabilità risarcitoria di «chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi abbia consapevolmente tratto beneficio» (art. 2497 comma 2), nella fattispecie gli organi sociali ed i rappresentanti ed i dirigenti dell’ente pubblico.

E’ abbastanza evidente che il controllo «analogo», che legittima l’affidamento diretto del servizio pubblico, viene spesso (come nel caso esaminato dalla giurisprudenza di merito) esercitato in funzione degli interessi istituzionali dell’ente e della collettività cui viene erogato il pubblico servizio (e non dell’interesse sociale della controllata) e come tale genera la responsabilità sussidiaria dello stesso ente. Per i c.d. servizi senza rilevanza economica la gestione secondo criteri di economicità (quindi di corretta gestione imprenditoriale) è esclusa di fatto addirittura dalla legge[52].

La violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale si configura allorché l’ente pubblico controllante ha agito nell’interesse proprio o altrui (ammesso pure che sia quello della collettività come il trasporto pubblico aereo) «che può individuarsi nell’interesse economicamente rilevante ad assicurare la continuazione della gestione del servizio pubblico, riversando esclusivamente sulla società partecipata i risultati negativi della gestione in perdita, così traendone vantaggio in pregiudizio della stessa»[53].

 

7. L’applicazione del sistema di cui agli artt. 2497 ss. c.c. alle società pubbliche

L’escussione della società dominata e la relativa incapienza si realizza in modo pieno in caso di dichiarazione di insolvenza della stessa (come nel caso Alitalia) [54], anche nel senso che tale evento rende automaticamente possibile l’azione nei confronti dell’ente che esercita la direzione ed il coordinamento, in quanto è automaticamente soddisfatto il requisito della sussidiarietà. Anzi, l’impressione è quella che il legislatore, nell’elaborare la norma, abbia pensato proprio a questa fattispecie.

Il curatore (od il commissario straordinario come nella fattispecie) della società eterodiretta,acquista, a seguito dell’assoggettamento a procedura concorsuale, la legittimazione ad esercitare la sola azione spettante ai creditori nei confronti della holding sulla base del riferimento normativo espresso contenuto nell’ultimo comma, dell’art. 2497 c.c. Permane viceversa la legittimazione dei soci, come accaduto per gli azionisti di Alitalia, anche in caso di dichiarazione di insolvenza della società eterodiretta.

Il sistema non esige alcuna spendita del nome, al fine della emersione della responsabilità da abuso di eterodirezione, e quindi alcun rapporto negoziale tra i creditori e chi esercita l’attività di direzione e coordinamento, ed alcuna autonoma economicità dell’attività stessa[55]. Ciò comporta che tale responsabilità sarà riconducibile all’ente-dominus (che ha abusato dell’attività di eterodirezione) a prescindere da qualsivoglia rapporto abbia avuto lo stesso con i creditori[56]. In particolare l’obbligo di motivare analiticamente le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento quando influenzate, con puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione (previsto dall’art. 2497-ter, c.c.), agevola ulteriormente l’onus probandi del danneggiato e rende la prova liberatoria del dominus particolarmente rigorosa.

Si verifica una situazione simile a quella che viene prevista in caso di esclusione o limitazione del diritto d’opzione ai sensi dell’art. 2441, 6° comma c.c.: qualora la holding intenda imporre alle controllate decisioni attinenti la gestione idonee ad incidere sul loro interesse sociale (eventualmente pregiudicandolo), è compito della società (e in particolare degli amministratori nella relazione prevista dall’art. 2428 c.c.) dimostrare le ragioni che hanno suggerito il compimento dell’atto pregiudizievole. Per provare la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, basterà dimostrare la incongruità o la carenza della motivazione.

Sulla base della medesima impostazione è stata ora codificata la responsabilità contabile, in passato riconosciuta solo là dove ed in quanto si arrecasse un danno erariale diretto all’azionista pubblico[57] e non in via mediata alla partecipazione del socio pubblico. Viceversa il corretto inquadramento sistematico comporta che ci siano due forme di responsabilità concorrenti e settoriali [58] e l’una non esclude l’altra anche per quanto riguarda quella derivante dall’abuso del dominio.

D’altra parte la Cassazione ha recentemente statuito che ai fini della determinazione della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità degli amministratori o dipendenti di enti pubblici, deve ritenersi che si eserciti attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza che il dato essenziale che radica la giurisdizione della Corte dei conti è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta produttiva del danno[59].

 

8. La concorrenza dell’azione contabile da abuso di dominio

Dal combinato disposto delle disposizioni di cui ai 2 commi dell’art. 12 del Tusp[60] si ricava che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti, in via generale, alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria. E’ fatta (in ogni caso) «salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house».

Dunque, in base al nuovo quadro normativo e giurisprudenziale, oltre al danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house, che è tale secondo i parametri ormai codificati[61], è devoluto tuttavia alla giurisdizione della Corte dei conti il danno erariale delle altre tipologie di società partecipate pubbliche (anche non in house)[62], sia quando si configura come danno patrimoniale (anche indiretto oltre che diretto)[63], sia allorquando si configura come danno non patrimoniale[64]. Il danno erariale la cui giurisdizione è devoluta, in base al comma 1 dello stesso art. 12, alla Corte dei conti è quello «subito dagli enti partecipanti»e non quello subito dalla stessa partecipata pubblica e comprende il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.

L’azione contabile può dunque concorrere con le altre azioni poste a garanzia dei soci e dei creditori sociali previste dal codice civile, come avviene per gli altri casi di responsabilità devolute alla giurisdizione contabile, senza che si determini alcun conflitto di giurisdizione, «ma soltanto un’eventuale preclusione all’esercizio di un’azione quando con l’altra sia già ottenuto il medesimo bene della vita»[65].

Orbene prima della riforma Madia gran parte dei giudici ordinari, dopo aver accertato la sussistenza o meno dei requisiti, hanno affermato o negato - sic et simpliciter - la propria giurisdizione. Viceversa la questione era già ben più complessa e non vi erano ragioni per escludere la concorrenza di procedimenti, civili, contabili e persino penali (con riferimento alla parte civile) a carico degli organi sociali. Le azioni possono convivere e nessuna prevale sull’altra. Laddove nel tempo si formino due diversi titoli da eseguire sui beni dei componenti degli organi sociali, questi seguiranno le normali dinamiche del processo di esecuzione. E se una delle due azioni avrà bruciato sul tempo l’altra evidentemente non avrà esito fruttuoso per la sopravvenuta incapienza[66].

Ed infatti i giudici di legittimità hanno affermato espressamente «la possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio…»[67].

Nella vicenda esaminata dalla giurisprudenza di merito citata[68], infatti, la procura della Corte dei conti aveva esercitato analoga azione nei confronti di amministratori e dirigenti dell’Ente pubblico per aver determinato rilevanti danni erariali autorizzando reiteratamente la prosecuzione dell’attività in perdita della società partecipata in liquidazione. Ed in primo grado la Corte aveva riconosciuto tale responsabilità condannando i rappresentanti dell’ente[69]. Tuttavia in secondo grado la sezione giurisdizionale centrale d’appello aveva riformato la sentenza proprio in quanto la responsabilità derivava dall’eterodirezione e non poteva prescindere dall’operato degli organi sociali (intranei) che materialmente avevano realizzato la condotta foriera dei danni anche se in esecuzione delle direttive del socio[70].

In realtà nella fattispecie l’azione della procura contabile era stata esercitata in un momento storico in cui non si era ancora delineata sul piano normativo e giurisprudenziale una legittimazione ad una azione erariale assimilabile a quella di cui all’art. 2497, c.c., anche se basata sulle medesime ricostruzioni fattuali e probatorie[71]. Nel caso di specie sussisteva la responsabilità dell’ente pubblico per abuso del dominio, dei suoi amministratori e dirigenti (per le stesse ragioni e per aver violato le regole di contabilità) per aver esposto l’ente a spese indiscriminate e degli organi della partecipata per aver preso parte al fatto lesivo[72].

Ecco che l’art. 12 contempla nella «versione erariale» il medesimo meccanismo civilistico contemplato dall’art. 2497 c.c. quando afferma, come si è visto, che «costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione»e per l’effetto riconosce la giurisdizione per questo danno su organi controllanti ed in solido su controllati, visto che senza questi ultimi i primi non potrebbero esercitare i poteri di fatto.

Insomma allo stato esistono due forme di responsabilità degli organi amministrativi e di controllo, concorrenti e settoriali, quella civilistica comune per danni, secondo le regole ex art. 2393 ss. c.c. , e quella erariale, da far valere con l’azione ordinaria per le società in house e con quella individuale del socio ex art. 2395 c.c. Ed analogamente due azioni concorrenti per la responsabilità dell’ente holder per abuso dell’attività di eterodirezione delle società controllate ed in solido di chiunque (organi della società, dirigenti e amministratori dell’ente) abbia preso parte al fatto lesivo o nei limiti del vantaggio di chiunque ne abbia tratto beneficio.

La Cassazione ha riconosciuto, come visto, una concorrenza a tutto campo tra la giurisdizione ordinaria sulle azioni classiche contemplate dal codice civile e la giurisdizione contabile sulle omologhe azioni erariali [73]. Laddove la «devoluzione alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2» sancita dal secondo periodo del comma 1 dell’art. 12 costituisce un principio generale che va a combinarsi e a delimitare l’altro principio generale sancito dalla prima parte del primo periodo del comma 1, individuando i regimi concorrenti del danno arrecato alla società soggetto alla disciplina societaria e del giudice ordinario e del «danno, patrimoniale o non patrimoniale, subìto dagli enti partecipanti», «devoluto» alla giurisdizione della «Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica»[74].

La norma, individua il titolo oggettivo della giurisdizione nel «fatto» del danno al «valore della partecipazione». In pratica la giurisdizione contabile in tema è una giurisdizione ex titulo: una volta sorta, tale obbligazione, sul piano del «rapporto», segue la disciplina sancita dalle regole civilistiche, nell’ambito della concorrenza riconosciuta dalla Cassazione delle giurisdizioni, anche per quanto riguarda l’azione erariale da abuso del dominio oltre che per quelle classiche[75].

Tornando alle società quotate, quale era Alitalia prima dell’insolvenza, l’art. 12, comma 2 del Tusp, nell’interpretazione prospettata, pur non applicandosi alle società quotate, costituisce proprio il completamento dell’art. 16-bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248, convertito con modificazioni dalla l. 28 febbraio 2008, n. 31, che, ribadendo la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario sulla responsabilità regolata dal codice civile degli amministratori e dei dipendenti delle società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni inferiore al 50 per cento, aveva presupposto un ambito di giurisdizione proprio della Corte dei conti, senza definirlo compiutamente. Difatti l’art. 12, comma 2, qualifica “erariale” qualunque danno subito dall’amministrazione, nei limiti della quota della partecipazione pubblica, prevedendo quindi un’azione di responsabilità erariale, distinta dal sistema delle responsabilità sociali, avente ad oggetto il solo patrimonio pubblico dell’amministrazione, che deve essere risarcito qualora sussistano gli ulteriori presupposti dell’azione di responsabilità amministrativa.

 

 

 

9. La responsabilità da attività di eterodirezione in caso di crisi della partecipata

La violazione dei principi di corretta gestione ha comportato, nel caso esaminato dalla citata giurisprudenza di merito[76], l’impossibilità della controllata di operare come autonomo centro di profitto, a causa della decisione di proseguire l’attività mediante l’esercizio provvisorio, nonostante le continue perdite, nonché della delibera del finanziamento del relativo fabbisogno, eseguito però solo in parte ed in modo del tutto insufficiente a coprire i buchi via via accumulati[77].

La prova positiva dell’influenza dominante esercitata dall’Ente pubblico socio viene individuata in circostanze fattuali reiterate. Dopo aver accertato nell’assemblea, quale socio di maggioranza relativa determinante, la perdita del capitale senza sottoscrivere l’aumento deliberato, lo stesso non procedeva per quasi due anni alla messa in liquidazione, nonostante si fosse verificata la causa di scioglimento che veniva decretata in via giudiziale. Negli anni successivi il socio-holder approvava delibere di autorizzazione all’esercizio provvisorio motivandole con l’esigenza di conservazione del valore dell’azienda e di preservazione dei posti di lavoro. In particolare nella seconda delibera di proroga, a fronte della resistenza degli altri soci e dei rilievi del collegio sindacale per le ulteriori gravi perdite prodotte, manifestava l’impegno a farsi carico dell’intero fabbisogno finanziario anche per la quota dei soci assenti e dissenzienti, salvo regresso. Nelle due successive proroghe, nel riconoscere di aver deliberato ingenti finanziamenti, richiamava un altro ente pubblico (socio di minoranza) che aveva presentato una propria mozione sulla necessità di coordinarsi preventivamente esternando chiaramente la posizione di supremazia. Queste attività conclamavano l’eterodirezione di fatto e l’influenza dominante «sulle scelte gestionali e strategiche della partecipata da parte di un socio pubblico teso ad occuparsi direttamente della gestione della partecipata assumendo un ruolo attivo e di primario rilievo per la risoluzione della crisi, che del resto ha contribuito a creare, anche nei confronti degli organi istituzionali e della procedura concorsuale nel mero interesse extrasociale economicamente rilevante di assicurare la continuazione del servizio di trasporto pubblico».

Nella fattispecie si sovrappongono più presunzioni (a norma dell’art. 2497 sexies c.c.), in quanto il socio pubblico disponeva «di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria» ed al tempo stesso godeva«…di particolari vincoli contrattuali» essendo il soggetto che affidava direttamente il servizio di trasporto. Questa circostanza incrocia anche la presunzione di cui all’art. 2497 septies c.c., visto che il c.d. «controllo analogo sui servizi» (e non sulla società), richiesto dal modello in house providing, è realizzabile in pieno solo con un contratto di dominazione sull’attività economica.

E’ interessante infine che la giurisprudenza trovi conferma fattuale degli abusi dell’ente-holder nella gestione della crisi (e delle soluzioni da adottare) e conferma normativa dell’illegittimità del comportamento dalle disposizioni del Tusp (anche se non applicabile alla fattispecie) laddove all’art. 14 comma 5, proibisce alle pubbliche amministrazioni di effettuare «conferimenti, erogare finanziamenti e rilasciare garanzie alle società partecipate che operino strutturalmente in perdita, salvo che la crisi non sia reversibile, ma in tempi abbastanza brevi e certi, attraverso comunque la predisposizione di un piano di risanamento approvato dall’autorità di regolazione del settore e comunicato alla Corte dei conti per il raggiungimento dell’equilibrio finanziario»[78].

Infatti il Tusp ha introdotto un microsistema di allerta e prevenzione per le partecipate pubbliche, anticipandone l’ingresso generalizzato nel nostro sistema concorsuale, ora contemplato dagli artt. 12 ss. del Codice della crisi[79]. L’art. 6, comma 2 T.U., dispone che le sole società a controllo pubblico (e non le mere partecipate) «….predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e ne informano l’assemblea nell’ambito della relazione di cui al comma 4». Quest’ultima relazione, che descrive gli strumenti di governo societario adottati, va predisposta annualmente e va pubblicata contestualmente al bilancio d’esercizio.

Qualora emergano, nell’ambito dei programmi di valutazione del rischio, uno o più indicatori di crisi aziendale (con riferimento per il futuro agli «indicatori della crisi» previsti dall’art. 13 del codice dell’insolvenza), l’organo amministrativo della società a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminare le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.[80]

Nel medesimo quadro rientra la previsione di obblighi di comportamento ed infatti «non costituisce provvedimento adeguato, nella gestione della crisi da parte del socio pubblico, la previsione di un ripianamento delle perdite da parte dell’amministrazione o delle amministrazioni pubbliche socie anche se attuato in concomitanza ad un aumento di capitale o ad un trasferimento straordinario di partecipazioni o al rilascio di garanzie o in qualsiasi altra forma giuridica, a meno che tale intervento sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte, approvato a norma di legge» (comma 4, art. 14) [81].

Mentre nelle imprese «private» si incentiva la ricapitalizzazione in quanto il pericolo ricorrente è che i soci abbandonino la società ed i relativi creditori, nelle partecipate pubbliche il pericolo è esattamente quello opposto che si continui a finanziare «abusivamente» la società, ritardando l’emersione della crisi e violando i principi pubblicistici di equilibrio di bilancio come accaduto nella vicenda in esame. Ecco che nella corretta lettura della giurisprudenza di merito i contegni contrari agli obblighi di comportamento, od anche solo omissivi rispetto a questo impianto, possono configurare un abuso «tipizzato» dell’attività di direzione e coordinamento con le conseguenti responsabilità. Vero è che le norme non si applicano alle quotate ma abbiamo in questo modo parametri di riferimento in ordine ai “doveri” dei soci pubblici in caso di crisi di corretta gestione delle partecipazioni e dei relativi diritti.

 

10. Interesse sociale ed interesse pubblico

Nella fattispecie Alitalia, i ricorrenti, denunciando la responsabilità del MEF in riferimento all’art. 2497 c.c., imputavano all’Amministrazione statale la “violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria”. Diversamente dalla contestazione oggetto degli altri motivi di ricorso per Cassazione, fondata su condotta ascritta a generico “illecito extracontrattuale” ex art. 2043 c.c. (consistita, secondo l’assunto difensivo, nella asserita attività informativa decettiva volta a determinare nei soci-risparmiatori condotte rivelatesi pregiudizievoli, in quanto determinate dalla induzione in errore sulla certezza del risanamento aziendale), con il motivo basato sulla responsabilità da abuso del dominio i ricorrenti intendevano, invece, contestare le scelte gestionali degli organi amministrativi della società, cui il Ministero avrebbe prestato adesione, quale socio di maggioranza, e che avrebbero cagionato un pregiudizio alla integrità del patrimonio sociale della controllata, con diretti riflessi dannosi nella sfera patrimoniale dei singoli soci azionisti (per diminuita redditività e perdita del valore della partecipazione sociale). Veniva infatti, contestato al MEF di avere optato per la prosecuzione dell’attività d’impresa esercitata da Alitalia, nonostante l’assenza di un fattibile piano industriale e sebbene la situazione di crisi economica e finanziaria dell’azienda fosse ormai irreversibile[82], secondo la ricostruzione delineata nel precedente paragrafo.

Per i giudici di legittimità rimane innanzitutto inesplicata la riferibilità alla Amministrazione statale-socio di maggioranza delle attività asseritamente illecite indicate quali la “ingiusta concessione di garanzia statale per l’ottenimento di ulteriori finanziamenti della impresa in crisi e la concessione abusiva per due volte di prestiti ponte”. Ciò in quanto si tratta di determinazioni assunte ed imputabili ad organi del Potere esecutivo nell’esercizio della funzione politica ed adottate, inoltre, mediante provvedimenti legislativi [83].

Gli interessi pubblicisottesi ai numerosi interventi legislativi nella vicenda Alitalia hanno superato il vaglio di costituzionalità in esito al complesso esame condotto dalla Corte costituzionale nella sentenza del 23 giugno 2010 n. 270, che ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale ex artt. 41 e 3 Cost. dell’art. 4, comma 4 quinquies, del D.l. n. 347/2003 convertito nella legge n. 39/2004 - introdotto dall'art. 1, comma 10, DL n. 134/2008 convertito nella legge n. 166/2008 - che ha disposto una deroga “ad personam”, a favore della società quale grande impresa in crisi che opera nel settore dei servizi pubblici essenziali, alla disciplina della concorrenza e delle concentrazioni societarie[84]. Il Giudice delle Leggi ha ritenuto giustificata la normativa dall’intento “di garantire la continuità del trasporto aereo su tutte le rotte nazionali, anche su quelle economicamente non convenienti, e di evitare la dissoluzione di una impresa di rilevanti dimensioni e la dispersione del valore aziendale, in vista della tutela dei livelli occupazionali e di esigenze strategiche dell’economia nazionale” in quanto interesse corrispondente al “fine sociale” cui può essere indirizzata l'attività economica ex art. 41 Cost., con “mezzi proporzionali” e congrui ex art. 3 Cost.

L’art. 3 del decreto legge 28 agosto 2008, n. 134 convertito con modificazioni dalla L. 27 ottobre 2008, n. 166, riconoscendo che i vincoli pubblicistici dettati dal “preminente interesse pubblico alla necessità di assicurare il servizio pubblico di trasporto aereo passeggeri e merci in Italia, in particolare nei collegamenti con le aree periferiche” , avevano condizionato l’operato degli amministratori e sindaci di Alitalia-Linee Aeree Italiane s.p.a., nonchè di Alitalia Servizi s.p.a. e delle società da queste controllate, ed ha disposto, al comma 1, che “la responsabilità per i relativi fatti [cioè per i comportamenti, atti e provvedimenti che siano stati posti in essere dal 18 luglio 2007 fino alla data di entrata in vigore del presente decreto al fine di garantire la continuità aziendale] commessi dagli amministratori, dai componenti del collegio sindacale, dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, è posta a carico esclusivamente delle predette società”, contestualmente prevedendo, al comma 2, le misure di tutela a favore dei risparmiatori che avevano investito in titoli delle società che - per effetto delle scelte strategiche condizionate dal vincolo dell’interesse pubblico generale - avrebbero potuto subire una diminuzione del valore delle partecipazioni nel capitale sociale. La norma prevede un indennizzo - come misura di solidarietà a carico della collettività - a valere su di un apposito fondo nello stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, favore "dei risparmiatori che, investendo sul mercato finanziario, sono rimasti vittime di frodi finanziarie e che hanno sofferto un danno ingiusto non altrimenti risarcito”. [85]

Quanto invece alla contestazione riguardante l’approvazione dei bilanci di esercizio nonostante l’assenza di continuità aziendale, questariguarderebbe in sostanza solo l’illegittimo esercizio, da parte del MEF, dei diritti di voto.[86]

Al riguardo occorre stabilire se, avuto riguardo alla presunzione legale disposta dall’art. 2497 sexies c.c., con riferimento alla situazione di controllo ex art. 2359 c.c., l’esercizio del diritto di voto nell’assemblea della società controllata integri di per sè il presupposto della responsabilità della Amministrazione statale nei confronti degli altri soci di minoranza, non solo in quanto socio di maggioranza, ma al tempo stesso quale autonomo soggetto giuridico collocato in posizione dominante rispetto alla società partecipata, e che, tramite il voto in assemblea, avrebbe svolto abusivamente l’attività di direzione e coordinamento.

La illiceità della condotta per abuso nell’esercizio del diritto di voto da parte del socio (dominante o tiranno), era fattispecie di responsabilità già nota alla giurisprudenza, ancor prima della introduzione del sistema di cui all’art. 2497 ss., che veniva ravvisato nella violazione da parte del socio di maggioranza del limite imposto dal rispetto del principio di buona fede ex art. 1375 c.c., che deve, sempre, essere osservato anche durante la fase di esecuzione del contratto sociale. Sulla scorta di tale parametro normativo è stato, di conseguenza, ravvisato l’abuso del diritto di voto, da parte dei soci detentori della partecipazione di maggioranza, nella assunzione di una delibera assembleare “in contrasto con lo stesso oggetto sociale” e, dunque, in danno della stessa società, ovvero nella adozione di una delibera “intenzionalmente rivolta in pregiudizio dei diritti facenti capo singolarmente ai soci di minoranza”, od ancora della delibera “assunta fraudolentemente in danno di specifici interessi personali di uno di essi” [87].

Orbene l’illecito contestato al MEF non è affatto diverso, per la Suprema Corte, dalla descritta fattispecie di abuso del diritto del socio di maggioranza, non emergendo, nel caso concreto, alcun ulteriore elemento specificativo volto a distinguere tale fenomenologia, rispetto alla dedotta violazione dell’art. 2497 c.c.[88]

La tipologia funzionale dell’attività di eterodirezione, in relazione ad un assetto di relazioni intersoggettive complesse comporta chelo scopo operativo dell’ente sovraordinato che persegue “la cura dell’interesse di gruppo (e cioè la creazione di nuovo valore economico e patrimoniale, attraverso la organizzazione di un sistema di imprese), se pure non identifica un superiore oggetto sociale”, però si colloca al di fuori dell’ambito operativo di ciascuna singola impresa. Un modello di relazioni strutturali-organizzative, che se pure indefinito ed indefinibile a priori [89] si caratterizza comunque secondo la Cassazione “per collocare l’attività di dominio ad un livello decisionale sovraordinato rispetto all’orizzonte offerto dalla realizzazione dell’interesse sociale proprio di ciascuna società eterodiretta, e che si estrinseca, pertanto, in interventi volti ad evitare possibili conflitti o sovrapposizioni tra le attività imprenditoriali e le scelte commerciali delle singole partecipate o dirette, nonché ad indicare le sinergie necessarie a perseguire più complessi obiettivi di mercato, coordinando e selezionando le iniziative economiche delle società eterodirette”.

Tale attività di direzione strategico-finanziaria, così intesa è cosa completamente diversa dalla partecipazione alla gestione, o dalla ingerenza nella stessa, che pure è stata individuata in dottrina come parametro della responsabilità e che invece ha una sua diversa regolamentazione e che può soltanto rappresentare in taluni casi un indice rivelatore dell’attività di abusivo dominio. Accanto alla responsabilità imprenditoriale complessiva, l’art. 2497, comma 2, c.c., prevede infatti la responsabilità di chi, indipendentemente dalla qualifica formale, prenda parte al fatto lesivo, anche con singoli atti di ingerenza.

La Cassazione rimarca tutto ciò rilevando altresì che, nella disciplina riformata delle società per azioni, una compartecipazione dell’assemblea alle scelte gestionali ed operative degli amministratori, rimaneva totalmente esclusa dopo la riforma dell'art. 2364 c.c. che prevede l’intervento dell’assemblea ordinaria esclusivamente “sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori”, i quali, in ogni caso, rimangono esclusivi responsabili per gli atti compiuti.

Tant’è - aggiungiamo noi - che il controllo analogo, nel senso inteso dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, non era possibile, prima del Tusp, nelle società per azioni sulla base delle regole civilistiche[90], in quanto il tipo di società, almeno nel nostro ordinamento, impedisce per sua natura un controllo invasivo del socio sull’amministrazione di tal fatta [91]. Ecco il significato dell’intervento (in verità opinabile) sui poteri dell’assemblea nella Spa del legislatore nel 2016, che si era accorto come fosse del tutto incompatibile la soluzione diffusamente praticata di istituire nello statuto «comitati di controllo analogo» od organismi fantasiosi di questo genere [92].

Il Tusp ha previsto la possibilità per le spa a controllo pubblico o miste pubblico-privato di attribuire una o più funzioni gestorie all’assemblea dei soci (o al consiglio di sorveglianza), in deroga all’art. 2380 bis e 2409 nonies, c.c., e di stipulare patti parasociali di durata superiore ai cinque anni, in deroga all’art. 2341 bic c.c.. Ed, invero, una tale previsione offre la disponibilità di uno strumento di adattamento della disciplina organizzativa alle esigenze della società pubblica alternativo alla conformazione statutaria, finora scartato dagli interpreti proprio in ragione dei limiti di durata imposti dal codice civile[93]. Ora la c.d. riforma Madia risolve in linea di principio la questione, lasciando tuttavia al diritto comune l’effetto di questa fenomenologia, ovvero la questione della responsabilità per abuso dell’attività di eterodirezione da parte della pubblica amministrazione-holding e la dinamica anomala dei rapporti tra gli organi[94].

Tornando alla fattispecie concreta, la Cassazione ha evidenziato inoltre il carattere di “attività continuativa” che deve assumere la ingerenza nelle scelte di programma e nella modalità organizzativa delle singole partecipate, dovendosi tradurre la direzione ed il coordinamento nell’esercizio di un potere di indirizzo costante ed effettivo, che non può, quindi, esaurirsi nel mero condizionamento di un singolo atto di gestione della società od in forme di ingerenza meramente occasionali, né tanto meno può ridursi alla mera amministrazione della partecipazione di maggioranza, attraverso l’espressione del voto in assemblea.

La responsabilità da abuso del dominio è infatti una responsabilità da attività e non da atti, più rigorosa di quella derivante dalla violazione per colpa di un dovere di condotta che si può definire non tipizzata nel suo complesso (a differenza delle conseguenze tipiche del suo esercizio in violazione di criteri di corretta gestione societaria e imprenditoriale) [95]. Il sistema normativo di cui agli artt. 2497 e ss. c.c. riguarda l’attività di dominio e non il soggetto che la esercita. Il dominus, che svolge l’attività e che ha il relativo potere-dovere della direzione e del coordinamento, deve adottare tutte le misure e le cautele previste dalla legge per evitare il danno. Quando il dominio dell’impresa eterodiretta avviene mediante direttive impartite di fatto (o addirittura in modo segreto) e senza rispettare le norme sulla pubblicità commerciale dell’eterodirezione e sugli obblighi di cui agli artt. 2497 bis e ter c.c., il regime è ancora più severo determinando inversioni dell’onere della prova. D’altra parte nel diritto commerciale esiste un diretto rapporto tra informazione e responsabilità[96], nel senso che quest’ultima è direttamente proporzionale alla quantità e qualità delle informazioni offerte.

Nel caso Alitalia a differenza che nel caso Acms, analizzato nel paragrafo precedente, si tratta della mera approvazione del bilancio e non della reiterata approvazione di autorizzazione all’esercizio provvisorio in società sciolta per perdite e di posizioni assembleari volte ad esternare chiaramente la posizione di supremazia[97].

Nella logica della norma del codice civile sembra, secondo i giudici di legittimità, ravvisarsi una peculiare fattispecie di responsabilità civile che - pur presupponendo di regola una situazione giuridica di controllo societario - trae origine da una attività di eterodirezionedistinta rispetto a quella che viene ordinariamente svolta attraverso l’esercizio dei comuni diritti che derivano ai soci (anche di maggioranza) dalla mera partecipazione al capitale sociale, e che, a differenza di questi, richiede l’attuazione di condotte continuative e sistematiche, eventualmente tradotte anche in atti negoziali, dirette alla adozione ed imposizione di soluzioni organizzative ed imprenditoriali a livello strategico di gruppo di imprese estrinsecandosi, pertanto, in una vera e propria attività progettuale e di pianificazione degli obiettivi, che si realizza attraverso l’adozione di soluzioni operative che impongano una sinergia complessiva alle diverse attività economiche di produzione e servizi svolte sul mercato dalle singole società eterodirette, e rispetto alle quali attività economiche quella di direzione e coordinamento compiuta dall’ente pubblico, viene a distinguersi e mantenere una propria autonoma individualità[98].

 

11. La violazione dei criteri di corretta gestione societaria ed imprenditoriale nel caso Alitalia.

La Suprema corte nel rilevare l’assenza - in termini di diritto positivo - di qualsiasi definizione dei “principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale”- rimanda al principio di correttezza delle tecniche di gestione della impresa, cristalizzate in dottrina ed in giurisprudenza , in relazione alle quali è dato individuare i limiti oltre i quali la scelta gestionale, compiuta dall’amministratore, non può ritenersi conforme alla misura della diligenza richiesta, avuto riguardo alle peculiari circostanze conosciute o conoscibili, ed indipendentemente da eventuali profili di rilevante alea economica che tale scelta presenti. Tali limiti vanno individuati nella irragionevolezza della operazione economica (pregiudizievole per la società), in quanto da ritenere del tutto illogica o compiuta in assenza delle normali cautele ed “in mancanza della verifica delle necessarie informazioni” – preventivamente acquisite od acquisibili - che normalmente sono richieste per una scelta imprenditoriale di quel tipo, nonché, in generale, nella mancanza di diligenza[99]mostrata dall’amministratore nell’apprezzare preventivamente e compiutamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere (c.d.business judgment rule)[100].

Tali criteri giurisprudenziali di verifica della misura della diligenza dovuta - riferiti più propriamente alla corretta gestione della impresa commerciale, riservata alla competenza dell’amministratore - debbono trovare applicazione, per i giudici di legittimità, in virtù del continuum che viene ad istituirsi tra l’esercizio dei poteri di direzione e coordinamento degli amministratori della capogruppo e dei poteri di gestione degli amministratori delle singole controllate (diversa essendo soltanto la dimensione del livello strategico di intervento dei primi sulle scelte economiche dei secondi), anche alla verifica del grado di correttezza dell’attività svolta ex art. 2497 c.c. in grado di condizionare le delibere assembleari della società eterodiretta, incidendo, pertanto, sulle stesse scelte gestionali di quest’ultima.

Orbene, osserva il Collegio, che la descrizione, nel giudizio de quo, dell’elemento di illiceità della condotta ascritta al MEF risulta del tutto carente, atteso che, come è stato rilevato dalla stessa Cassazione, allorquando i comportamenti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto e l’obbligo di astenersi dal porli in essere discenda dal dovere di diligenza - consistente nell’adottare tutte le misure necessarie alla cura degli interessi sociali affidati - l’illecito è integrato dal compimento dell’atto in violazione di uno dei menzionati doveri: con la conseguenza che, in tal caso, l’onere della prova dell’attore-danneggiato non si esaurisce nella prova dell’atto compiuto dall'amministratore ma investe anche quegli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implica violazione di quello o di quei doveri di diligenza[101]. Come è stato rilevato, i ricorrenti si sono limitati ad affermare che il MEF “aveva sostenuto” la linea del programma gestionale degli amministratori di Alitalia, approvando il bilancio presentato nel 2008 in assenza di fattibilità di un piano industriale[102], senza, tuttavia, indicare in concreto la ragione per la quale tale condotta, ove anche ex se riconducibile alla attività di direzione e coordinamento, “sarebbe venuta, in concreto, ad integrare una violazione del dovere di diligenza, difettando in particolare la indicazione di quegli elementi circostanziali in base ai quali emergerebbe la violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria”[103].

Come visto l’intervento del socio pubblico di maggioranza volto a tutelare l’interesse pubblico non esonera (anche da un punto di vista dell’azione erariale) in ogni caso da responsabilità la pubblica amministrazione che, tramite i propri rappresentanti, esercita i poteri di direzione e coordinamento attraverso il voto nelle assemblee della società controllata, nel caso in cui l’esercizio del voto si sia risolto in un depauperamento della integrità del patrimonio della società eterodiretta, dovendo tuttavia a tal fine essere, secondo la Cassazione, verificato “a) se ed in che modo il perseguimento dell’interesse pubblico generale abbia determinato uno scostamento dalle scelte strategiche e gestionali che apparivano corrette alla stregua dei criteri economico-aziendali; b) se l'eventuale scostamento dai predetti criteri abbia o meno determinato diseconomie tali da incidere sul patrimonio societario e, di riflesso, sul valore o sulla redditività delle partecipazioni intestate agli altri soci privati, occorrendo, al proposito, tenere conto di tutti gli eventuali interventi - anche esterni - volti a prevedere e determinare “misure compensative” idonee a ridimensionare od annullare gli effetti pregiudizievoli della scelta operativa imposta dal socio pubblico di maggioranza”.

Il riconoscimento della legittimità della direzione e coordinamento deriva, indirettamente, proprio dalla previsione del rimedio della responsabilità della controllante per i casi di abuso, in ossequio al principio dell’autonomia patrimoniale delle società sottoposte a direzione unitaria. Il riconoscimento della funzione economica e della legittimità del dominio avviene attraverso la limitazione dell’autonomia della controllata là dove viene esclusa la responsabilità della controllante quando il danno subito dalla società sottoposta alla sua direzione risulta annullato dal risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero eliminato grazie a specifiche azioni[104]. Si tratta dei c.d. “vantaggi compensativi” richiamati dalla sentenza della Cassazione in esame.

Invero si può abusare solo di una situazione soggettiva attiva di cui si può fare legittimamente uso, “ossia di una situazione di cui si è titolari (per effetto del controllo, nelle sue varie accezioni) e che si estrinseca in diritti o poteri o facoltà. Se non c’è questa posizione attiva non c’è abuso, a differenza di quanto si afferma, c’è fatto illecito” [105].

Insomma il dominio dell’ente pubblico è un vero e proprio potere giuridico e non si può quindi condividere l’impostazione secondo cui la norma di cui all’art. 2497, c.c. esprimerebbe soltanto un valore dell’ordinamento – desumibile anche dal principio del neminem laedere [106]– secondo cui la influenza patologica della gestione altrui espone l’autore al risarcimento dei danni[107].

La responsabilità nei confronti degli azionisti di minoranza (e dei creditori) che dà origine all’azione ex art. 2497, non è una responsabilità da illecito; sorge viceversa, come evidenzia la Cassazione, per effetto della violazione di un dovere specifico derivante da un preesistente rapporto obbligatorio verso soggetti determinati [108] e non dal generico dovere del neminem laedere verso qualsiasi soggetto dell’ordinamento[109]. Né tale responsabilità può ridursi ad una sorta di responsabilità da illecito dell’amministratore di fatto «o, comunque ad una responsabilità per poteri di gestione alla prima sostanzialmente parificabile…ove si consideri che la direzione unitaria presenta contenuti ed articolazioni che non sono in alcun modo coincidenti con quelli che caratterizzano l’amministrazione delle società controllate» [110]. Ed anche per la giurisprudenza di merito ante riforma la responsabilità della controllante scaturisce dalla violazione di una obbligazione specifica, ossia quella di realizzare l’interesse del gruppo tramite la realizzazione degli interessi delle società controllate, obbligazione, quest’ultima, che trae la propria fonte dalla rilevanza del gruppo e dall’esercizio della direzione unitaria [111].

Si afferma tradizionalmente, infatti, che la responsabilità contrattuale sanziona l’inadempimento di un’obbligazione preesistente, qualunque ne sia la fonte, quale dovere specifico verso un soggetto determinato, mentre la responsabilità extracontrattuale scaturisce dalla violazione di norme di condotta che regolano la vita sociale e che impongono doveri di rispetto degli interessi altrui a prescindere da una specifica pretesa creditoria.

Nel nostro caso, l’obbligazione sorge nei confronti di soggetti determinati: gli azionisti (ed i creditori sociali) e non certo nei confronti di chiunque indistintamente. Si tratta, invero, di soggetti identificabili ex ante sulla base di una loro relazione giuridica con la società controllata. Inoltre va rilevato che la funzione della responsabilità contrattuale è la tutela di fronte ad un rischio specifico di danno, ovvero quello creato dalla particolare relazione che si è in precedenza instaurata fra due soggetti, mentre nella responsabilità extracontrattuale il sorgere della relazione intersoggettiva è successivo al giudizio sulla ingiustizia del danno[112]. Si tratta, a ben vedere, di una tutela nei confronti di un rischio specifico di danno, creato dalla particolare relazione già instaurata tra controllante e controllata per effetto di vincoli contrattuali, che attribuiscono il controllo di un soggetto sull’altro.

Chi esercita l’attività di eterodirezione incide su tali diritti in virtù della relazione instaurata con la dominata, che le consente di esercitare il dominio, dal cui abuso può scaturire una specifica lesione [113]. E non a caso l’art.2497 comma primo c.c. qualifica e configura il danno sofferto dai soci della partecipata come diretto.

D’altra parte si è evidenziato che il fenomeno del gruppo si inquadra nel concetto di collegamento contrattuale: i vari contratti di società, pur caratterizzandosi ciascuno in funzione della propria autonoma causa e conservando ciascuno la propria autonomia ed indipendenza, sono economicamente e teleologicamente coordinati tra loro in vista della realizzazione di uno scopo pratico unitario, un interesse globalmente riferibile alla complessiva catena contrattuale.

L’esercizio abusivo di un diritto si colloca fuori dalla sfera individuata da quel diritto, ma non per questo la conseguente responsabilità può essere semplicisticamente ricostruita in termini di responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., di cui pure si discute nella sentenza della Cassazione sulla vicenda Alitalia. E’ condivisibile l’impostazione di chi, pur escludendo che nella fattispecie si configuri una responsabilità ex contractu in senso proprio, individua nell’abuso della direzione e del coordinamento una violazione di obbligazioni specifiche (art. 1173) e che nel sistema dell’art. 1218 c.c.[114] è da qualificare comunque come contrattuale[115].

La responsabilità da abuso del dominio è, come afferma la Suprema Corte nella fattispecie concreta, una responsabilità da attività e non da atti, una sorta di responsabilità oggettiva – aggiungiamo noi - assimilabile a quella prevista in materia però extracontrattuale dall’art. 2050 c.c. per l’esercizio di attività pericolosa e più rigorosa di quella derivante dalla violazione per colpa di un dovere di condotta[116]. L’ente pubblico che ha il potere-dovere della direzione e del coordinamento, deve adottare tutte le misure e le cautele previste dalla legge in caso di dominio per evitare il danno. D’altra parte, il legislatore con l’art. 2050 c.c. non intese solo riaffermare il principio dell’art. 2043 c.c. aggiungendo l’inversione dell’onere della prova, ma volle dettare un tipo di responsabilità più rigorosa della mera responsabilità per colpa, per rischio tipico di attività per le quali è necessaria l’adozione di specifiche misure di salvaguardia.

Peraltro secondo la Suprema Corte il discrimine tra i diversi tipi di responsabilità “va ricercato (non già nella fonte, ma), nella natura della situazione giuridica violata: se si tratta di obbligazioni, anche se non derivanti da contratto, la violazione dà luogo a responsabilità contrattuale” [117]. Applicando il principio ai rapporti infragruppo ne consegue che lo svolgimento, da parte della holding, di funzioni amministrative - sia pure attinenti non alla gestione ordinaria, ma alla direzione e al coordinamento della società controllata, per la realizzazione dell’interesse di gruppo - impone il rispetto della regola di correttezza e delle speciali misure di salvaguardia previste dagli artt. 2497 bis e ter c.c. e quindi di obblighi di fonte contrattuale e legale la cui violazione determina un inadempimento sanzionato con la responsabilità di matrice contrattuale [118] e non extracontrattuale[119].

Questa impostazione è confermata dalla disciplina del recesso «quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento» (di cui all’art. 2497 quater, punto b, c.c.)[120]. Recesso che si spiega proprio per la sua funzione di impugnazione del contratto, ossia di reazione di fronte all’inadempimento contrattuale della holding e che perciò è accompagnato dall’ulteriore sanzione del risarcimento del danno cagionato dall’inadempimento stesso. Per la medesima ragione, inoltre, il recesso potrà essere esercitato solo per l’intera partecipazione del socio.