Gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza: quale unitarietà della categoria? *

Riccardo Cammarata

Sommario: 1. L’entrata in vigore della riforma e il regime transitorio; 2. L’ambito di applicazione della riforma; 3. L’acquisto delle sofferenze bancarie; 4. Il contratto di gestione; 5. L’albo dei gestori di crediti in sofferenza; 6. La gestione dei crediti diversi dalle sofferenze; 7. Il contratto di esternalizzazione; 8. Le nuove tutele per i debitori;

1. L’entrata in vigore della riforma e il regime transitorio

Il 14 agosto 2024 è entrato in vigore il Decreto Legislativo 30 luglio 2024 n. 116, che introduce, nel nostro ordinamento, importanti novità per il settore dei crediti bancari deteriorati.

Il provvedimento è finalizzato a recepire la Direttiva (UE) 2021/2167 (c.d. «Secondary Market Directive» o «SMD»), adottata dal Parlamento Europeo e dal Consiglio il 24 novembre 2021, relativa ai gestori e agli acquirenti di crediti deteriorati.

Il decreto sopra indicato modifica alcune disposizioni del Testo Unico Bancario (Decreto Legislativo 1 settembre 1993 n. 385). In particolare, viene introdotto all’interno del Titolo V, dedicato ai soggetti operanti nel settore finanziario, il nuovo Capo II, denominato «Acquisto e gestione di crediti in sofferenza e gestori di crediti in sofferenza».

Le nuove norme sono diventate pienamente operative da pochi giorni, con l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione di Banca d'Italia, denominate “Disposizioni di vigilanza per la gestione di crediti in sofferenza”, pubblicate in Gazzetta Ufficiale in data 7 marzo 2025 (Gazzetta Ufficiale n. 55).

Per quanto riguarda il regime transitorio, nelle disposizioni transitorie e finali del Decreto Legislativo n. 116/2024 si precisa che i soggetti che attualmente svolgono attività di gestione di crediti in sofferenza possono continuare a svolgere queste attività per un periodo di 6 (sei) mesi successivi alla data di entrata in vigore delle disposizioni attuative emanate da Banca d’Italia.

Tuttavia, per assicurare un passaggio ordinato alla nuova disciplina, si prevede altresì che le istanze per ottenere l’autorizzazione di Banca d’Italia dovranno essere presentate «al più tardi entro tre mesi dalla data di entrata in vigore delle disposizioni attuative» emanate da Banca d’Italia (ovvero entro tre mesi dall’8 marzo 2025).

In caso di mancata presentazione o mancato accoglimento dell'istanza, le attività che comportano l'obbligo di autorizzazione ai sensi dell'articolo 114.6 TUB dovranno cessare.

Viene precisato, inoltre, che le nuove norme si applicheranno con riferimento alle operazioni di acquisto di crediti in sofferenza effettuate a partire dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di attuazione.

Secondo il tenore letterale di quest’ultima disposizione, quindi, la nuova disciplina non dovrebbe applicarsi alle cessioni già perfezionate, ma soltanto alle nuove cessioni, effettuate dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di Banca d’Italia.

 

2. L’ambito di applicazione della riforma

Come già chiarito con l’articolo pubblicato su questa stessa rivista in data 27 settembre 2024 (“Verso un nuovo mercato dei crediti bancari non-performing: le principali novità del Decreto Legislativo n. 116/2024”), la riforma avrà un impatto relativo sul mercato secondario dei crediti bancari deteriorati.

Il legislatore italiano, infatti, nel recepire la direttiva europea, ha deciso di escludere dall'ambito di applicazione della riforma alcune attività importanti:

1)      l’acquisto e la gestione dei crediti deteriorati classificati come Unlikely To Pay (UTP)^[1];

2)      l’acquisto e la gestione dei crediti in sofferenza effettuati nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione ai sensi della Legge n. 130/1999, quando l'acquirente di crediti in sofferenza è una società veicolo per la cartolarizzazione di cui all'art. 2 punto 2) del Regolamento (UE) 2017/2402 (cartolarizzazioni c.d. multi-tranche);

3)      l’attività esternalizzata di recupero stragiudiziale svolta dalle società con licenza ex art. 115 del Regio Decreto 18 giugno 1931 n. 773 (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza o TULPS).

La nuova normativa, dunque, riguarda esclusivamente l’acquisto e la conseguente gestione dei crediti bancari in sofferenza, definiti dalle stesse disposizioni attuative emanate da Banca d’Italia come «il complesso delle esposizioni creditizie per cassa e fuori bilancio nei confronti di un soggetto in stato di insolvenza (anche non accertato giudizialmente) o in situazioni sostanzialmente equiparabili, indipendentemente dalle eventuali previsioni di perdita formulate dalla banca»^[2].

La scelta del legislatore italiano di escludere i crediti deteriorati classificati come UTP dall’ambito operativo della riforma desta qualche perplessità, perché ciò comporterà, di fatto, la creazione di un doppio regime (l’acquisto e la gestione dei crediti UTP, infatti, resteranno attività riservate alle banche e agli intermediari finanziari).

Il TUB prevede però che specifici obblighi, perlopiù di condotta e di natura informativa, trovino applicazione anche nei casi sopra richiamati (cfr. artt. 114.3 commi 4, 5 e 7, 114.4, 114.10).

 

3. L’acquisto delle sofferenze bancarie

In linea con quanto previsto dalla direttiva europea, con la quale si intende incoraggiare lo sviluppo del mercato secondario dei crediti deteriorati, la riforma prevede la sostanziale liberalizzazione dell’attività di acquisto dei crediti in sofferenza^[3].

In primo luogo, viene introdotta la definizione di acquirente di crediti in sofferenza; con tale termine si intende «la persona fisica o giuridica, diversa da una banca, che nell'esercizio della propria attività commerciale o professionale acquista crediti in sofferenza» (cfr. art. 114.1 comma 1 lett. e) TUB).

Secondo la definizione del legislatore, quindi, l’acquirente deve essere un soggetto professionale; una persona fisica o una società, che esercita l’attività di acquisto di singoli crediti o di portafogli in modo professionale e non occasionale.

La nuova normativa precisa, nello stesso tempo, che l'acquirente di crediti in sofferenza è obbligato a nominare un gestore di crediti in sofferenza, una banca o un intermediario finanziario iscritto nell'albo previsto dall'art. 106 TUB per svolgere l'attività di gestione (cfr. art. 114.3 comma 2 TUB).

La scelta di imporre la nomina di un gestore risulta dettata dalla volontà di assicurare maggior tutela al debitore ceduto, che pertanto può interagire con un soggetto regolamentato, autorizzato e vigilato.

L’acquirente dei crediti non è sempre obbligato a nominare un gestore; ciò accade, ad esempio, per i crediti acquistati dallo stesso gestore, anche se in tal caso la gestione deve essere svolta in via subordinata rispetto alla gestione di crediti in sofferenza per conto di acquirenti terzi.

In altri termini, le figure di acquirente e gestore possono coincidere, ma in questi casi l’attività di gestione di crediti acquistati per conto proprio deve essere subordinata alle altre attività.

A tal riguardo, le disposizioni di Banca d’Italia precisano che l’attività di gestione di crediti in sofferenza acquistati a titolo definitivo e per conto proprio dal gestore si considera subordinata all’attività di gestione di crediti in sofferenza per conto di acquirenti terzi se il valore dei crediti acquistati a titolo definitivo e per conto proprio dal gestore al lordo delle rettifiche di valore (Gross Book Value - GBV) è inferiore al 50% del totale del valore dei crediti in sofferenza gestiti al lordo delle rettifiche di valore (ossia la somma del GBV dei crediti in sofferenza acquistati in conto proprio e di quelli gestiti per conto di acquirenti terzi).

Risulta poi ammessa la possibilità che l’acquirente di crediti in sofferenza riceda a terzi il credito acquistato, fermo restando l’obbligo per il nuovo acquirente di nominare una banca, un intermediario finanziario o un gestore di crediti in sofferenza.

Gli acquirenti di crediti in sofferenza partecipano alla Centrale dei Rischi della Banca d'Italia e assolvono l'obbligo di segnalazione per il tramite di banche, intermediari iscritti all'albo di cui all'art. 106 TUB o gestori di crediti in sofferenza iscritti ex art. 114.5 TUB.

Si prevedono, inoltre, specifici obblighi informativi in capo alle banche che intendono cedere i propri crediti.

Più precisamente, secondo il nuovo art. 114.4 TUB, le banche devono fornire ai potenziali acquirenti di crediti in sofferenza le informazioni necessarie a questi ultimi per effettuare una valutazione del credito e della probabilità di recuperarne valore, nel rispetto delle vigenti normative in materia di riservatezza.

Le disposizioni di Banca d’Italia precisano, poi, che le banche forniscono ai potenziali acquirenti di crediti le informazioni indicate nel Regolamento di Esecuzione (UE) 2023/2083 nei termini e alle condizioni ivi previsti^[4].

Gli intermediari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUB, invece, forniscono ai potenziali acquirenti di crediti solo le informazioni obbligatorie indicate nel predetto regolamento.

Le informazioni relative ai crediti ceduti devono essere trasmesse alla Banca d’Italia con cadenza semestrale.

Da segnalare, infine, che gli acquirenti di crediti in sofferenza, anche se non soggetti alla vigilanza di Banca d’Italia, devono sottostare alle medesime regole di condotta previste per i gestori (v. capitolo 8).

 

4. Il contratto di gestione

L’acquirente dei crediti in sofferenza, una volta nominato il gestore,una banca o un intermediario finanziario iscritto nell'albo previsto dall'art. 106 TUB, è tenuto a sottoscrivere, con lo stesso gestore, un contratto di gestione.

Il contratto di gestione, per il quale viene richiesta la forma scritta (cfr. art. 114.3 comma 4 TUB), deve contenere le seguenti clausole obbligatorie:

a)      una descrizione dettagliata dell’attività di gestione dei crediti svolta dal gestore di crediti in sofferenza;

b)      l’ammontare delle commissioni percepite dal gestore di crediti in sofferenza o le modalità di calcolo delle stesse;

c)      il contenuto del potere di rappresentanza conferito dall’acquirente di crediti in sofferenza al gestore di crediti con riferimento ai rapporti con il debitore ceduto;

d)      l’impegno delle parti a rispettare le disposizioni dell’Unione Europea e nazionali applicabili al credito, alla tutela dei debitori ceduti e alla riservatezza delle informazioni;

e)      una clausola che imponga il corretto e diligente trattamento dei debitori;

f)       una clausola che imponga al gestore di crediti in sofferenza di informare preventivamente l’acquirente di crediti in sofferenza delle attività oggetto di esternalizzazione.

Il rapporto contrattuale tra l’acquirente e il gestore dei crediti in sofferenza viene disciplinato, in modo dettagliato, all’interno delle disposizioni di Banca d’Italia.  

L’oggetto del contratto, per quanto riguarda l’attività di gestione vera e propria, viene individuato attraverso l’elencazione di alcune attività tipiche del recupero crediti.

L’attività principale, senza la quale non si potrebbe neanche parlare di gestione, è l’attività di riscossione e recupero dei pagamenti dovuti dal debitore (c.d. servicing).

Accanto a tale attività, ve ne possono essere altre, strettamente collegate, come, ad esempio, la rinegoziazione dei termini e delle condizioni contrattuali con il debitore, la gestione dei reclami dei debitori, l'informativa al debitore relativa a ogni variazione dei tassi di interesse e degli oneri e/o pagamenti dovuti.

L’attività di gestione dei crediti in sofferenza può comprendere tanto l’attività di recupero stragiudiziale, tipica delle società con licenza ex art. 115 TULPS, quanto l’attività giudiziale (ricorsi per decreto ingiuntivo, esecuzioni immobiliari, etc.), sempre che venga rispettata la disciplina che regola la rappresentanza in giudizio delle parti interessate.

Le disposizioni di Banca d’Italia precisano, poi, che i gestori di crediti in sofferenza possono esercitare attività strumentali o connesse rispetto alle attività sopra menzionate.

Si può considerare attività strumentale, ad esempio, la gestione di immobili ad uso funzionale oppure di immobili acquistati o detenuti per il recupero dei crediti in relazione al tempo strettamente necessario per effettuarne la cessione.

Possono essere considerate attività connesse, invece, la prestazione di servizi di informazione commerciale o la consulenza in materia di finanza d’impresa.

Le disposizioni di Banca d’Italia stabiliscono che il contratto di gestione debba essere formalizzato anche nelle ipotesi in cui l’attività di gestione venga svolta da una banca o da un intermediario finanziario ex art. 106 TUB.

 

5. L’albo dei gestori di crediti in sofferenza

Con la riforma viene introdotta la riserva di attività sulla gestione dei crediti in sofferenza, mediante l’istituzione di una nuova figura di intermediario, denominata «gestore di crediti in sofferenza», appositamente autorizzato e vigilato da Banca d’Italia (cfr. art. 114.5 TUB).

Secondo il nuovo quadro normativo, quindi, l'attività di gestione di crediti in sofferenza, per conto di acquirenti di crediti in sofferenza, risulta riservata alle banche, agli intermediari iscritti nell'albo previsto dall'art. 106 TUB e ai gestori di crediti in sofferenza^[5].

In tale ottica, viene istituito l’albo dei gestori di crediti in sofferenza, tenuto e aggiornato da Banca d’Italia. Si tratta di un albo pubblico, al quale si può accedere una volta ottenuta l’autorizzazione di Banca d’Italia.

I soggetti che possono avere interesse a presentare la domanda per l’iscrizione nel nuovo albo sono coloro che intendono promuovere iniziative per la costituzione di nuovi gestori di crediti in sofferenza, oppure società già esistenti, che intendono esercitare l'attività di gestione di crediti in sofferenza modificando il proprio oggetto sociale.

Il procedimento amministrativo previsto per ottenere l’iscrizione nel nuovo albo viene disciplinato, nel dettaglio, dalle disposizioni di Banca d’Italia (v. Parte prima - Disposizioni di vigilanza per i gestori di crediti in sofferenza).

Per ottenere l’autorizzazione si prevede che la società interessata debba presentare i seguenti requisiti minimi:

1)      la forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa;

2)      la sede legale e la direzione generale in Italia;

3)      la sussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 19 del TUB per i titolari di partecipazioni qualificate;

4)      l’idoneità per gli esponenti aziendali che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo (che dovranno, quindi, avere i requisiti di onorabilità e professionalità, nonché soddisfare i criteri di competenza e correttezza);

5)      la presentazione di un programma concernente l'attività iniziale e la struttura organizzativa della società, i dispositivi di governo societario, l’organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni, le politiche e le procedure per assicurare il rispetto della normativa.

La domanda di autorizzazione all’esercizio dell’attività di gestione di crediti in sofferenza, con i relativi allegati, indicati espressamente dalle disposizioni attuative, deve essere presentata alla Banca d’Italia, attraverso l’indirizzo di posta elettronica certificata riv@pec.bancaditalia.it.

Una volta presentata la domanda, viene aperta l’istruttoria, che si conclude entro 90 giorni, sempre che la domanda risulti completa e non necessiti di eventuali integrazioni. In base agli esiti delle verifiche effettuate circa la sussistenza delle condizioni per l’autorizzazione, Banca d’Italia può accogliere o negare l’autorizzazione. Il provvedimento, debitamente motivato, è comunicato nei modi di legge alla società entro la scadenza del termine di conclusione del procedimento.

Il gestore di crediti in sofferenza che ottiene l’autorizzazione è tenuto ad aderire a un sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela secondo quanto previsto dall’art. 128-bis TUB.

Per le società già esistenti, che intendono ottenere l’iscrizione nel nuovo albo (come le società munite di licenza ex art. 115 TULPS), viene previsto un procedimento autorizzativo semplificato, anche se il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al rispetto delle medesime condizioni stabilite per le società di nuova costituzione.

 

6. La gestione dei crediti diversi dalle sofferenze

Tra le attività esercitabili dai gestori rientra l’attività di recupero stragiudiziale dei crediti diversi dalle sofferenze (cfr. art. 114.3 TUB).

Si pensi, ad esempio, alla gestione stragiudiziale dei crediti classificati come inadempienze probabili (Unlikely To Pay o UTP).

Tale attività, tra l’altro, viene ammessa senza vincoli di subordinazione, diversamente da quanto previsto per l’attività di gestione di crediti in sofferenza acquistati a titolo definitivo e per conto proprio (v. capitolo 3).

 

Il controllo sull’attività di recupero stragiudiziale dei crediti diversi dalle sofferenze esula dalle competenze della Banca d’Italia, ma i gestori che svolgono detta attività devono comunque garantire il presidio dei rischi, in particolare operativi (inclusi i rischi legali) e reputazionali che questa attività comporta.

Secondo l’interpretazione fornita dalla stessa Banca d’Italia, il gestore incaricato del recupero stragiudiziale di tali crediti potrà continuare a gestirli anche se successivamente classificati a sofferenza. In questi casi, il gestore dovrà operare in base alle nuove previsioni del TUB e delle disposizioni attuative^[6].

 

7. Il contratto di esternalizzazione

Il gestore di crediti in sofferenza può esternalizzare lo svolgimento di alcune attività a un soggetto terzo, che fornisce servizi di gestione di crediti in sofferenza, nel rispetto delle condizioni stabilite nelle disposizioni attuative adottate da Banca d'Italia e ferma restando la responsabilità del gestore per le attività prestate (cfr. art. 114.3 comma 6 TUB).

Le disposizioni di Banca d’Italia, tra l’altro, non impediscono a una società acquirente di crediti in sofferenza (ad esempio una società con licenza ex art. 115 TULPS), che abbia affidato la gestione di tali crediti ad un gestore di crediti in sofferenza, di operare come fornitore di servizi di gestione di crediti in sofferenza per conto del gestore^[7].

In caso di esternalizzazione, il gestore deve comunque assicurare il rispetto di tutte le previsioni contenute nelle disposizioni di Banca d’Italia, con particolare riguardo all’obbligo di mantenere, in ogni momento, un’idonea struttura e operatività sostanziale, evitando di diventare un’entità vuota (c.d. empty shell).

In altri termini, il gestore deve mantenere la capacità di controllo sulle attività esternalizzate e la piena responsabilità per il rispetto di tutti gli obblighi in materia di gestione di crediti in sofferenza.

Le attività esternalizzate devono essere disciplinate all’interno di un contratto scritto, che deve prevedere:

a)      che il fornitore sia tenuto a rispettare la normativa applicabile, incluse le disposizioni di recepimento della direttiva (UE) 2021/2167, le norme sui diritti dell’acquirente del credito in sofferenza e le disposizioni applicabili in materia di tutela dei debitori;

b)      che il gestore di crediti in sofferenza, i soggetti incaricati della revisione legale dei conti e la Banca d’Italia abbiano accesso diretto ed effettivo a tutte le informazioni rilevanti sulle attività di gestione di crediti in sofferenza esternalizzate al fornitore di servizi di gestione di crediti in sofferenza e ai locali in cui opera il fornitore, nonché il diritto di condurre ispezioni e verifiche di audit per consentire il monitoraggio dell’accordo di esternalizzazione e assicurare il rispetto di tutti gli obblighi normativi e contrattuali applicabili;

c)      che il fornitore non possa ricevere e detenere fondi dai debitori;

d)      che gli eventuali rapporti di sub-esternalizzazione siano concordati preventivamente con il gestore di crediti in sofferenza e siano definiti in modo da assicurare il pieno rispetto di tutte le condizioni applicabili al contratto primario, inclusa la possibilità per la Banca d’Italia di avere accesso alle informazioni relative alle attività sub-esternalizzate e ai locali in cui opera il sub-fornitore di servizi;

e)      clausole risolutive espresse che consentano al gestore di crediti in sofferenza di porre termine all’accordo di esternalizzazione in presenza di eventi che possano compromettere la capacità del fornitore di garantire il servizio ovvero quando si verifichi il mancato rispetto del livello di servizio concordato.

Il gestore di crediti in sofferenza deve conservare un registro aggiornato delle informazioni concernenti tutti gli accordi di esternalizzazione.

La disciplina degli accordi di esternalizzazione, contenuta nelle disposizioni attuative, si presenta accurata; del resto, stiamo parlando di una parte importante della gestione, che può comprendere anche l’attività giudiziale, sempre che quest’ultima sia prevista e disciplinata dal contratto con il quale è stato conferito l’incarico al gestore^[8].

 

8. Le nuove tutele per i debitori

La nuova normativa prevede il rafforzamento delle tutele per i debitori ceduti, attraverso norme di portata generale, che certamente incideranno sulla gestione complessiva delle posizioni, compresa la fase delle trattative con il debitore.

In primo luogo, il TUB prevede delle specifiche norme di condotta per acquirenti e gestori (cfr. art. 114.8 TUB).

In particolare, si prevede espressamente che gli acquirenti di crediti in sofferenza e i gestori di crediti in sofferenza, nei rapporti con i debitori:

a) si devono comportare secondo correttezza, diligenza e trasparenza;

b) devono fornire informazioni corrette, chiare e non ingannevoli;

c) devono garantire la riservatezza dei dati personali;

d) nelle comunicazioni con i debitori devono agire senza molestia, coercizione o indebito condizionamento.

Viene quindi affidato alla Banca d’Italia il compito di disciplinare le procedure che i gestori di crediti in sofferenza dovranno adottare per la gestione dei reclami presentati dai debitori ceduti.

I debitori, in ogni caso, potranno presentare alla Banca d’Italia eventuali esposti relativi agli acquirenti di crediti in sofferenza, ai gestori o ai soggetti cui sono state esternalizzate funzioni aziendali riguardanti la gestione dei crediti in sofferenza.

In generale, tutti i gestori di crediti in sofferenza si dovranno attenere a precise regole di condotta, ispirate ai principi generali di lealtà e correttezza, adottando, per di più, procedure adeguate, al fine di garantire una corretta e tempestiva gestione dei reclami.

L’art. 114.10 TUB prevede poi un'informativa specifica verso i debitori ceduti, al fine di garantire la massima trasparenza.

In tal senso, si prevede che il gestore di crediti in sofferenza (così come la banca o l’intermediario ex art. 106 TUB) debba comunicare individualmente al debitore ceduto l’avvenuta cessione su supporto cartaceo o altro supporto durevole, dopo la cessione e in ogni caso prima dell’avvio del recupero del credito (la norma non prende in considerazione l’ipotesi dell’attività di recupero avviata prima della cessione). La norma precisa, inoltre, che l’informativa debba essere effettuata anche se richiesta dal debitore ceduto.

L’informativa di cui sopra viene prevista come obbligatoria anche per le cessioni effettuate nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione ex Legge n. 130/1999.

La riforma, dunque, può costituire una buona occasione per gli operatori del settore, che potranno rivedere e aggiornare le procedure interne di gestione del credito, secondo un approccio più moderno, caratterizzato da una maggiore sensibilità verso gli strumenti di risoluzione della crisi offerti dall’ordinamento.

 

9. Le sanzioni amministrative

Il TUB introduce alcune sanzioni amministrative specifiche. Da segnalare, in particolare, le sanzioni previste per le società che gestiscono crediti in sofferenza senza la dovuta autorizzazione o per gli acquirenti che gestiscono i crediti acquistati senza nominare un gestore.

Secondo il nuovo art. 144 comma 1-ter TUB, infatti, la Banca d'Italia può applicare la sanzione amministrativa pecuniaria da € 30.000 fino al 10 per cento del fatturato, fino ad un massimale di 5 milioni di euro, a chiunque eserciti l'attività di gestione di crediti in sofferenza al di fuori delle ipotesi previste dagli articoli 114.2 e 114.3 comma 1 TUB, nonché all'acquirente di crediti in sofferenza in caso di inosservanza degli artt. 114.3 commi 2, 3 e 7 e 114.8 TUB.

Le sanzioni non valgono soltanto per i gestori o per gli acquirenti, ma anche per i fornitori ai quali verranno esternalizzate una o più funzioni aziendali.